論大學自治與學術(shù)自由之關(guān)系

● 伊 鑫

論大學自治與學術(shù)自由之關(guān)系

● 伊 鑫

同權(quán)論認為大學自治與學術(shù)自由同屬于憲法上的基本權(quán)利，而制度保障說則將大學自治視為對學術(shù)自由的保護，制度保障說準確界定了大學自治與學術(shù)自由的關(guān)系，對我國大學法治的建設(shè)具有重要借鑒意義。

大學自治；學術(shù)自由；同權(quán)論；制度保障論

大學自治和學術(shù)自由是兩個關(guān)系密切而又容易混淆的概念。一項對二戰(zhàn)后美國高等教育的分析認為，如果被法律或公共觀點支持，學術(shù)自由可以在大學自治缺失的情況下存在。但是又有情況顯示有些外部干預會或明或暗地侵蝕學術(shù)自由，大學自治有助于維護學術(shù)自由的精神和保護這種自由免于外部的攻擊。[1]大學自治與學術(shù)自由都是建立在“傳播和創(chuàng)造高深學問”這一大學內(nèi)在邏輯的基礎(chǔ)上的，但二者之間具有何種內(nèi)在關(guān)系卻一直存在爭論，二者同權(quán)論和制度保障論就是兩種有代表性的看法。本文試圖在分析上述兩種觀點的基礎(chǔ)上澄清大學自治與學術(shù)自由之間的關(guān)系。

一、大學自治和學術(shù)自由的淵源

“自治是高深學問的最悠久的傳統(tǒng)之一”[2]，大學爭取自治是從建校時開始的，在中世紀產(chǎn)生之初，大學就產(chǎn)生了自治的訴求。大學具有國際性，其成員來自世界，主張普遍教學的自由，它的領(lǐng)域是基督教世界，而且沖破了城市的范圍。大學的發(fā)展過程就是一個不斷與教會、王室甚至是普通市民進行斗爭的過程，斗爭的手段是罷課和遷校，斗爭的結(jié)果是大學有了自己的特權(quán)。

而學術(shù)自由概念的產(chǎn)生則要晚的多，作為大學探索真理的原則學術(shù)自由首先被德國大學接受，其思想奠基者是洪堡、施萊爾·馬赫和費希特等人，認為大學必須將研究提升到與知識傳授同等重要的地位，而要開展學術(shù)研究就需要確立學術(shù)自由的制度保障。這一思想逐漸形成經(jīng)典大學的基本理念并被歐美大學普遍認同。學術(shù)自由在最初僅僅限于學校內(nèi)部，是學校自身的行為，卻無法防止來自外部力量的侵害，因此需要國家法律的認可和保障。到了20世紀初期，則上升為憲法基本權(quán)利，許多國家的憲法和教育基本法開始明確保障學術(shù)自由。因此，從歷史上看，大學自治的理念和制度先于學術(shù)自由而產(chǎn)生。

二、二者同權(quán)論

二者同權(quán)論把學術(shù)自由視為大學的基本權(quán)利，大學是學術(shù)自由的組織體，大學自治是一種團體性的學術(shù)自由，是學術(shù)自由的合理延伸和當然結(jié)果。確實，隨著學術(shù)自由權(quán)內(nèi)涵的發(fā)展，權(quán)利主體已經(jīng)實現(xiàn)了從學者向普通公民、從個體向組織轉(zhuǎn)化的過程，許多國家將學術(shù)自由的主體擴展到了包括大學在內(nèi)的機構(gòu)，把學術(shù)自由視為大學的基本權(quán)利自在情理之中。同時，這種觀點立足于自由主義的精神，為大學自治提供一種自然法上的正當性，使學校在國家—社會的二元結(jié)構(gòu)中能夠形成一種對峙而又互動的良性格局[3]，更易于直接明確的論證大學自治的合法性依據(jù)。不過，把大學自治權(quán)直接等同于憲法學術(shù)自由權(quán)，存在許多不足：

首先，掩蓋了學術(shù)自由和大學自治之間的內(nèi)在關(guān)系。大學自治以實現(xiàn)學術(shù)自由為旨歸，具有手段性價值，與學術(shù)自由權(quán)的實現(xiàn)之間是一種手段與目的的關(guān)系，而并非等同關(guān)系。相反，如果一所大學自治的主體是學校的行政系統(tǒng)，反而可能會帶來對學術(shù)自由的傷害。事實上，學術(shù)自由并不必然產(chǎn)生于大學自治，大學自治也不必然以學術(shù)自由為最終目的。大學自治不包含學者個人的學術(shù)自由等權(quán)力訴求的意義，而是指大學作為一個學術(shù)組織為避免外界干擾而提出的屬于大學整體需要的自我決策、自我管理的權(quán)力訴求。大學自治有可能損害學者個體的學術(shù)自由。正像有學者所指出的，知識分子進入學院化的大學校園后，大學里煩瑣的規(guī)定成為最麻煩的學術(shù)障礙，……大大限制了學者們的獨立人格和學術(shù)自由。[4]因此，當大學自治行為損害到了教師和學生的學術(shù)自由時，應該受到限制，大學自治作為手段并不是無限的。大學自治要受到國家合法性的監(jiān)督，使得大學自治在保護學術(shù)自由、學習自由以及大學成員其他憲法性權(quán)利前提下展開。

其次，大學自治和學術(shù)自由二者的內(nèi)容并非完全等同。一般認為，學術(shù)自由的內(nèi)容包括學術(shù)思想自由、學術(shù)研究自由以及研究成果的傳授、交流與發(fā)表自由等三個方面。而大學自治則是指大學必須由自己的機關(guān)獨自負責并且不受國家之指示以完成事務之意，亦即大學之管理、運營系委諸于大學內(nèi)部之自主性決定。[5]大學自治內(nèi)容上則要豐富的多，從實體和程序角度來看，大學自治分為實質(zhì)性自治和程序性自治；從自治權(quán)的分立和運行來看，又可以分為立法權(quán)、行政權(quán)和監(jiān)督權(quán)；從具體內(nèi)容來看，大學的自治權(quán)包括人事的自治、學生選擇的自治、教育課程決定的自治、研究計劃決定的自治、財源分配的自治等。

再次，大學自治和學術(shù)自由二者的主體不完全相同。學術(shù)自由權(quán)的主體一般適用于全體國民，但大學自治的主體卻有很大差異。德國大學自治權(quán)的主體主要是教授，形成了教授治校的大學自治模式；而美國則形成了董事會領(lǐng)導下的大學自治模式。我國教育法規(guī)定辦學自主權(quán)的主體是大學，而高等教育法中主體是大學和校長，而沒有作為大學重要構(gòu)成人員的教師和學生，特別忽視了學生的權(quán)利，但在大陸法系許多地區(qū)，學生一直處于大學構(gòu)成主體的地位?？梢姡趯W校這一集體之內(nèi)，仍然存在著自治權(quán)主體的差別，而這一差別可能使之對學術(shù)自由的保障功能也會有所不同。

三、制度保障論

制度性保障理論最初由德國威瑪憲法時期學者施密特將其體系化，意指在憲法規(guī)范之下，某些具有特定范疇、任務及目的的制度應為國家憲法所承認，受到憲法的特別保護，立法者不能通過立法而將其廢棄。制度性保障的功能在于避免某些先存性法律制度免受立法者廢棄，這是一種消極的制度性保障。制度性保障理論的內(nèi)涵可歸納為如下幾個方面：

其一，制度性保障的目的在于保障特定的法律制度，而非保障憲法所規(guī)定的基本權(quán)利。制度性保障是以一定法律制度的存在為前提的，其所保障的乃是一種被形構(gòu)、組織乃至被界分的具體法律制度。制度有別于自由權(quán)利本身，制度對于個人自由的保護與強化則具有補充的功能，因此制度性保障的結(jié)果可形成對某些自由權(quán)利的連接性、補充性的保障。其二，制度性保障的客體是既存的法律制度，是現(xiàn)行憲法制定之前即已存在的法律制度。這些制度是歷史的產(chǎn)物，是人類制度文明建設(shè)的結(jié)晶，運行多年，且有組織、結(jié)構(gòu)上的表征，并得到某種程度上的法律保障，其核心部分必須予以尊重。其三，制度性保障的前提是相關(guān)法律制度必須有憲法連接點。傳統(tǒng)的法律制度只有被憲法納入時才能獲得制度性保障。“經(jīng)由憲法法律的規(guī)范，特定制度可以獲得特殊的保護。此種規(guī)范的目的在于使立法者無法以單純法律的方式廢除此等制度?！盵6]其四，制度性保障的內(nèi)容是立法者不能對已經(jīng)納入憲法范疇的法律制度的典型特征加以侵害。立法者在對某一法律制度進行改革時，必須尊重現(xiàn)存法律制度的核心價值，如需廢棄該法律制度，則必須啟動修憲程序。當然，憲法對該類制度的保障并非保障這些制度的現(xiàn)狀，而是保障這些制度的本質(zhì)內(nèi)容，國家可根據(jù)立法對這些制度的周邊部分進行界定和變更，但不可侵害其核心部分。

依據(jù)制度性保障理論，大學自治在作為傳統(tǒng)制度受到憲法保護的同時，又成為憲法基本權(quán)利，從而得到憲法的雙重保護：在消極層面，防御立法者創(chuàng)設(shè)法律侵害大學依據(jù)學術(shù)本質(zhì)需要而應享有的自治制度的核心部分；在積極層面，則可以要求立法者積極創(chuàng)設(shè)法律對大學自治進行確認，并通過具體的制度去實現(xiàn)和保護大學自治?；趯W術(shù)自由的制度性保障理論，德國傳統(tǒng)的大學自治制度與作為基本權(quán)利的學術(shù)自由建立了緊密的連結(jié)。按照積極性制度保障理論，一方面要求立法機關(guān)創(chuàng)設(shè)的法律不得侵害大學依學術(shù)本質(zhì)需要而應享有的自治權(quán)利，另一方面則要求立法機關(guān)積極創(chuàng)設(shè)法律對大學自治進行確認，并通過具體的制度去實現(xiàn)和保護大學自治。

還需要指出的是，作為一種制度性保障，大學自治不僅是對大學構(gòu)成人員學術(shù)自由的保護，而且是對大學作為一個獨立主體的學術(shù)自由的保障。學術(shù)自由為基本權(quán)之一，其權(quán)利主體除從事學術(shù)研究之個人外，還包括大學本身。倘使只有從事研究個人享有學術(shù)自由基本權(quán)，而大學并不擁有此項權(quán)利，則國家對于大學干預，例如限制大學圖書館收藏圖書種類，僅能當其直接影響個人研究活動時，個人才可以主張學術(shù)自由的保護，而大學本身并不能直接、立即地援用基本權(quán)防御功能，不啻為國家提供一個間接、但是極為有效干預學術(shù)研究自由的途徑，顯然悖離憲法保障學術(shù)自由精神。而且由于現(xiàn)代學術(shù)研究工作早已非研究者憑借自己毅力和天分所能完成，而往往必須透過研究機構(gòu)各種設(shè)備與人力的支持始得進行，大學自然而然地就成為學術(shù)研究工作得以開展實現(xiàn)的必要場域，國家除了應消極地不干預研究者個人學術(shù)研究活動外，更應創(chuàng)設(shè)制度以協(xié)助保障學術(shù)自由之實現(xiàn)，而大學自治，正是為達成此一目標所不可或缺的制度性保障功能。

四、對我國大學法治建設(shè)的啟示意義

制度保障說在德國的大學自治的法理理論中目前處于通說的地位，也得到了聯(lián)邦憲法法院的認可，對大陸法系其他國家和地區(qū)的憲法理論與實踐產(chǎn)生了巨大影響。

在日本，二戰(zhàn)前，大學自治制度被視為一種慣行，在戰(zhàn)后則被視為與學術(shù)自由的憲法規(guī)定具有密切不可分的關(guān)系，而受憲法的保障。而我國的臺灣地區(qū)在相關(guān)的法律文件中更是明確認定了制度保障說，如在380號解釋理由書中明確指出，“講學自由之規(guī)定，以保障學術(shù)自由為目的，學術(shù)自由之保障，應自大學組織及其它建制方面，加以確保，亦即為制度性之保障。為保障大學之學術(shù)自由，應承認大學自治之制度，對于研究、教學及學習等活動，擔保其不受不當之干涉，使大學享有組織經(jīng)營之自治權(quán)能，個人享有學術(shù)自由?！盵7]在大法官林永謀、楊慧英的協(xié)同意見書中也指出，“大學自治既系源自學術(shù)自由之本質(zhì)，則‘憲法’第十一條關(guān)于講學自由之規(guī)定，在實際問題上，當系指大學講學之自由，故就此意義言，大學自治可謂系對于學術(shù)自由之制度性保障，從而其侵害大學自治者，即為侵害‘憲法’第十一條講學之自由；且此一制度性保障并不變更大學教師基本人權(quán)保障之意義，要屬當然?！髮W法’第一條第二項規(guī)定：‘大學應受學術(shù)自由之保障，并在法律規(guī)定范圍內(nèi)，享有自治權(quán)?！聪瞪祥_憲法對講學自由即學術(shù)自由以及由此衍生之大學自治所為保障之積極的法律性宣示?！盵8]

當然，對制度保障說也有不同聲音。在日本，制度性保障受到嚴厲批判之處在于，制度性保障過分強調(diào)制度的核心內(nèi)涵，反而對于不是核心內(nèi)涵的制度會傾向于讓法律任意更改，弱化了所想要保障的制度或基本權(quán)，另外制度性保障的概念過于模糊，有人為操作的空間。在我國臺灣，有學者指出大法官引入制度性保障并沒有充分的理論基礎(chǔ)，而是面對現(xiàn)實的結(jié)果，因為在臺灣公立大學并沒有獨立法人地位，無法從法人基本權(quán)利保護的角度來維護大學的學術(shù)自由，只好改用制度性保障這種說理方式。[9]制度保障說并非是對等同論的修正和發(fā)展，事實上二者之間并沒有內(nèi)在的聯(lián)系。制度保障說是德國特定歷史階段的產(chǎn)物，具有一定應急的功利目的，不過，制度保障說相比于等同論正確界定了大學自治和學術(shù)自由之間的手段和目的關(guān)系，對于學術(shù)自由的保護具有重要價值，這也是制度保障說雖遭非議但卻沒有被代替的主要原因。

我國雖然在憲法中明確規(guī)定了學術(shù)自由權(quán)，但在建構(gòu)具體的權(quán)利保護制度方面卻存在很多不足，使得學術(shù)自由權(quán)有淪為紙面權(quán)利的危險。特別是對大學學術(shù)自由的保護方面，沒有建立一種制度性保障措施來實現(xiàn)學術(shù)自由，甚至沒有提到大學自治，只在高等教育法中規(guī)定了辦學自主權(quán)，自主權(quán)是新中國成立以來對高等教育事業(yè)性質(zhì)認識的一種延續(xù)，是政府在有限的范圍內(nèi)讓渡給高等院校的一部分教育行政管理權(quán)，甚至只是國家默認的一種恩賜。所以，在人們的意識中，它是下放的而非大學應有的權(quán)利。[10]更為致命的是，這種自主權(quán)并不是出于對學術(shù)自由的保障，而是為了維護學校秩序的管理權(quán)，正是辦學自主權(quán)與學術(shù)自由的這種疏離，使得自主權(quán)反而可能傷害學術(shù)自由權(quán)。比如在鄒柳娟訴教育部一案中，法院認為華中科技大學未評聘鄒柳娟為教授屬該校行使自主權(quán)的行為，不是具體行政行為，不屬于行政復議和行政訴訟的受案范圍。[11]因此，在我國大學法治的建設(shè)過程中，應當借鑒制度保障說，將辦學自主權(quán)視為教師和學生學術(shù)自由的保障手段，并以此為基礎(chǔ)來配置學校權(quán)力，并將學術(shù)自由的實現(xiàn)作為判斷辦學自主權(quán)的正當性的依據(jù)。

[1]Altbach,Philip G.etc.(ed.)Higher Education in American Society.Prometheus Books，1994:57，70．

[2]布魯貝克.高等教育哲學[M].鄭繼偉譯．杭州：浙江教育出版社，2001:30．

[3]湛中樂等．論大陸公立大學自治權(quán)的內(nèi)在結(jié)構(gòu)[J]．教育管理研究.2005，(3)．

[4]鄧光平．如何識讀現(xiàn)代大學組織特性：羅伯特·伯恩鮑姆的大學組織結(jié)構(gòu)觀[J]．復旦教育論壇，2005，(2)．

[5][8]臺灣“司法院”大法官會議第380號解釋大法官林永謀 楊慧英協(xié)同意見書[EB/OL]．法源法律網(wǎng).http://fyjud.lawbank.com．tw．

[6]李建良.“制度性保障理論”探源——尋索卡爾史密特學說的大義與微言[G].吳庚大法官榮退論文集：公法學與政治理論.臺北：元照出版公司，2004:222．

[7]周志宏.學術(shù)自由與大學法[M].臺北：蔚理法律出版社，1989:53．

[9]李建良．論學術(shù)自由與大學自治的憲法保障[J].人文及社會科學集刊第8卷第1期：280-281．

[10]熊慶年．對落實高等學校辦學自主權(quán)的再認識[J].復旦教育論壇．2004，(2).

[11]評教授是高校的自主權(quán)不是具體行政行為[EB/OL].北大法意．http://www.lawyee.net.

伊 鑫/山東政法學院人事處師資職稱科科長，法學理論碩士，講師

（責任編輯：劉丙元）