中國古代對“兩不和同”的法律規(guī)制：以買賣契約為例

張姍姍,劉 彤

(東北師范大學政法學院,吉林長春130117)

中國古代對“兩不和同”的法律規(guī)制：以買賣契約為例

張姍姍,劉 彤

(東北師范大學政法學院,吉林長春130117)

中國古代契約實踐對當事人“和同”意志的強調由來已久。法律對“兩不和同”行為也進行了嚴格規(guī)制,禁止買賣契約中的“較固取”、“更出開閉”與“參市”等行為,這體現(xiàn)了對契約當事人自由意愿的尊重,并在很大程度上保障了契約自由。

兩不和同;法律規(guī)制;契約自由

一、“和同”一詞的使用范圍及內涵

(一)“和同”一詞在政治領域和音樂領域的使用

“和同”一詞被廣泛用于政治領域,有的出自皇帝之口,如金哀宗完顏守緒對完顏賽不說：“丞相當與平章和同”①“平章”作為動詞使用,含義為商量處理,重在發(fā)表意見、與人共商?！捌秸隆币脖挥米髅~,唐代以尚書、中書、門下三省長官為宰相,因官高權重,不常設置,選任其他官員加同中書門下平章事之名,簡稱“同平章事”、“同參國事”。唐睿宗時又有平章軍國重事之稱。宋因之;元代中書省“平章”為宰相副職;明初亦然。此處“平章”用作名詞。參見霍存福.契約本性與古代中國的契約自由、平等(續(xù))——中國古代契約語言與社會史的考察[J].甘肅社會科學,2010(3)：101.,當時因為白撒要攻衛(wèi)州,但是完顏賽不已經將馬軍北上,白撒率兵追趕,對賽不說：“有旨,命我將馬軍?！辟惒恢^上曰：“北行議已決,不可中變?！贝藭r,金哀宗信任白撒,故當賽不與白撒意見不同時,要求他應當與白撒“和同”[1]2490。有的出自大臣之口,如明嘉靖年間的一個大臣楊名上疏彈劾當時的大臣：“吏部諸曹之首,尚書百官之表,而汪鋐小人之尤也。武定侯郭勛奸回險譎,太常卿陳道瀛、金赟仁粗鄙酣淫。”其中的一位被彈劾者汪鋐為自己辯解,上疏云：“名乃楊廷和鄉(xiāng)人。頃張孚敬去位,廷和黨輒思報復,故攻及臣。臣為上簡用,誠欲一振舉朝廷之法,而議者輒病臣操切。且內閣大臣率務和同,植黨固位,故名敢欺肆至此。”[2]他認為“內閣大臣率務和同”,形成了黨爭,所以他才被楊名彈劾。因此,我們可以看到,當“和同”一詞在政治領域使用時,指的是政見一致。

此外,該詞也被用于音樂領域,比如建隆乾德朝會樂章二十八首,有皇帝舉酒所奏的樂,第四盞《嘉禾》曰：“嘉彼合穎,致貢升平。異標南畝,瑞應西成。德至于地,皇祗效靈。和同之象,煥發(fā)祥經?！盵3]3246“和同之象”所描述的是天地和諧、天人和諧以及人與人和諧的情形,是人們所追求和歌頌的美好場景。

(二)“和同”在經濟領域的使用

唐、宋律明確規(guī)定：

諸賣買不和,而較固取者;(較,謂專略其利。固,謂障固其市。)及更出開閉,共限一價;(謂賣物以賤為貴,買物以貴為賤。)

[疏]議曰：賣物及買物人,兩不和同,“而較固取者”,謂強執(zhí)其市,不許外人買,故注云“較,謂專略其利。固,謂障固其市”;“及更出開閉”,謂販鬻之徒,共為奸計,自賣物者以賤為貴,買人物者以貴為賤,更出開閉之言,其物共限一價,望使前人迷謬,以將入己。

若參市,(謂人有所賣買,在傍高下其價,以相惑亂。)而規(guī)自入者：杖八十。已得贓重者,計利,準盜論。……[4]243[5]484-485

“和”指雙方自愿,“同”指雙方意思表示一致。與“和同”相對的就是“強”,所謂“不和,謂之強”[6]?？梢?民事意義上所使用的“和同”應是指雙方意思表示一致,而意思表示一致是意思自由的結果。

在經濟生活領域,對違反當事人“和同”的行為進行處罰的先例在唐、宋之前就已存在。如從云夢出土的秦簡中可以看到,秦律中已有了“強質”的罪名,秦簡《法律答問》記載：“百姓有責(債),勿敢擅強質,擅強質及和受質者,皆貲二甲?！盵7]意思就是百姓之間所存在的債務,不能擅自進行強行質押。《史記·蕭相國世家》載,“漢十二年秋,黥布反,上自將擊之,數(shù)使使問相國何為?！贝藭r,有門客對蕭何說：“君滅族不久矣。夫君位為相國,功第一,可復加哉?然君初入關中,得百姓心,十余年矣,皆附君,常復孳孳得民和。上所為數(shù)問君者,畏君傾動關中。今君胡不多買田地,賤貰貸以自汙?上心乃安?！庇谑鞘捄螢楸苊鉂h高祖劉邦的猜忌,聽取門客意見,強買民田,劉邦聽了使者回報非常高興。后來,不僅蕭何得到了善終,而且其“后嗣以罪失侯者四世,絕,天子輒復求何后,封續(xù)酂侯,功臣莫得比焉?！盵8]漢律又有“恐猲”罪名,《漢書·王子侯表》載,西漢武帝元狩三年(公元前120年)平城侯劉禮“坐恐猲取雞,以令買償,免”。據(jù)顏師古注：“恐猲取人雞,依令買雞以償,坐此免。”

唐、宋之后,歷朝對違反“和同”行為的規(guī)制并沒有放松。如《續(xù)文獻通考》的《市糴考》記載了明世宗嘉靖二年(1523年)所定的市易諸法：“凡買賣諸物兩不和同,而把持行市專取其利及販鬻之徒,通同牙行共為奸計,賣物以賤為貴,買物以貴為賤者,杖。若見人有所買賣,在旁高下比價,以相惑亂而取利者,笞。”[9]清律“把持行市”條規(guī)定：“凡買賣諸物,兩不和同,而把持行市,專取其利,及販鬻之徒,通同牙行共為奸計,賣(己之)物以賤為貴,買(人之)物以貴為賤者,杖八十。若見人有所買賣在旁,(混以己物。)高下比價,以相惑亂而取利者,(雖情非把持,)笞四十。若已得利,物計贓,重(于杖八十、笞四十。)者,準竊盜論,免刺。(贓輕者,仍以本罪科之。)”[10]269可見,明、清律與唐、宋律對以上三種“兩不和同”的行為都予以禁止,只是在具體的處罰方面有所區(qū)別。這一方面體現(xiàn)了法律的傳承性,反映了歷朝統(tǒng)治者對違反“和同”行為的共同態(tài)度;另一方面也體現(xiàn)了當事人“和同”在正常交易關系中的重要地位。

二、法律對買賣中“兩不和同”行為的規(guī)制

(一)禁止“較固取”

前述律文規(guī)定：“較,謂專略其利。固,謂障固其市。”疏文對“較固取者”的解釋是“強執(zhí)其市,不許外人買”,即在買賣雙方沒有達成合意的情況下,買方霸占市場強行交易,不允許外人來買,進而獨享利益。

唐、宋除了對一般人的“較固取”行為予以禁止外,對監(jiān)臨官與所部百姓的買賣行為還做出特別規(guī)定。唐律規(guī)定：

若賣買有剩利者,計利,以乞取監(jiān)臨財物論。強市者,笞五十;有剩利者,計利,準枉法論。

[疏]議曰：官人于所部賣物或買物,計時估有剩利者,計利,以乞取監(jiān)臨財物論?！皬娛姓唧孜迨?謂以威若力強買物,雖當價,猶笞五十;有剩利者,計利,準枉法論[4]244。

由此可知,法律并不禁止監(jiān)臨官與所部內百姓的正常買賣行為,只禁止兩種行為：一是監(jiān)臨官不按照市場價格非法牟利,二是監(jiān)臨官違背所部百姓的意志強行交易。由于“宋貨財之制,多因于唐”[3]4347,因此,我們在宋朝法律中也能看到與唐律相同的規(guī)定[5]202-203。

古代法律明確禁止違背當事人意愿(自由意志)的交易行為,在客觀上保障了當事人享有是否締約的自由以及與誰締約的自由,而這兩項自由正是促使一個契約關系正常開始的基礎。

《舊唐書》記載了一則大臣向皇帝進言的事例,由于貞元十四年春夏旱,谷貴,流亡人數(shù)非常多。因此,京兆尹韓皋因為政事不理被罷官?；噬险賲菧?當面授其京兆尹一職?！皽愖巫螢槔?以勤儉為務,人樂其政。時宮中選內官買物于市,倚勢強買,物不充價,人畏而避之,呼為‘宮市’。掌賦者多與中貴人交結假借,不言其弊。湊為京尹,便殿從容論之,曰：‘物議以中人買物于市,稍不便于人,此事甚細,虛掇流議。凡宮中所須,責臣可辦,不必更差中使。若以臣府縣外吏,不合預聞宮中所須,則乞選內官年高謹重者,充宮市令,庶息人間論議?！盵11]史載,唐德宗聽從了他的大多數(shù)建議。吳湊注意到了當時內官倚仗權勢強買民物的現(xiàn)象,人們畏而避之。當然,他之所以關注此事是因為由于內官強買民物,“此事甚細,虛掇流議”,為了平息人們的議論才予以特別關注的。但假如不考慮其動機如何,他畢竟注意到了“較固取”對正常交易環(huán)境的破壞,他的建議在客觀上有助于確保人們買賣自由。

各朝對強買行為的規(guī)制都比較重視,除了上文中所列舉的與唐朝大體一致的一般性規(guī)定外,還有一些專門規(guī)定,如明清兩朝都禁止強邀截客商和客貨的行為,明朝規(guī)定,“捏稱皇店,在于京城內外等處,邀截客商,掯勒財物者,俱拿送法司問罪。就于害人處所,枷號三個月,發(fā)極邊衛(wèi)分,永遠充軍?！盵12]388捏稱皇店使得客商受到蒙蔽,失去選擇其他店的機會,進而被掯勒財物。清朝對于強邀截客貨的規(guī)定是：“各處客商輻輳去處,若牙行及無籍之徒,用強邀截客貨者,不論有無誆賒貨物,問罪俱枷號一個月。如有誆賒貨物,仍追比完足發(fā)落。若追比年久,無從賠還,累死客商者,發(fā)附近充軍?！盵10]270即對強邀截客貨的行為,不論是否誆賒貨物,都要枷號一個月,如有誆賒,處罰加重。清朝對漢、番交界之處的交易還做出了特別規(guī)定：“每月定場期三次,并令公平交易。該管衙門選差兵役稽查,如有強買強賣,乃短少價值者,照把持行市律治罪,仍追原價。兵役借端勒掯者,照衙門人役恐嚇索詐例,計贓治罪。如有私入夷穴交易者,照私與外國人交通買賣例,分別治罪。不嚴行約束之地方官,及該管上司,兵交部議處。”[10]271要求兵役對買方與賣方的行為進行稽查,以保證雙方公平交易,不得強買強賣,短少價值,同時也對兵役以及地方官的行為提出明確要求。

此外,賒買行為本身在古代不是法律禁止的對象,但是假如是強賒行為,就毫無疑問被納入法律規(guī)制的范圍之內,因為它也違背了“兩相和同”這一要求。如明朝規(guī)定：“光祿寺買辦一應物科,弘治四年十一月內節(jié)該欽奉孝宗皇帝圣旨：‘奸頑之徒,稱是報頭等項名色,在街強賒作弊害人的,拿來枷號三個月,滿日,還從重發(fā)落?！瘹J此。”[12]386即是奸頑之徒,假以供應之名,強賒人財物,以充私囊。

(二)禁止“更出開閉”

疏文對“更出開閉”的解釋是“販鬻之徒,共為奸計,自賣物者以賤為貴,買人物者以貴為賤,更出開閉之言,其物共限一價,望使前人迷謬,以將入己?！奔础案鲩_閉”是“限價”行為,是商販們共同所為的不合理限價行為,對買賣關系中的另一當事人進行欺詐或抑勒,賣自己東西的時候以賤為貴,買別人東西的時候卻以貴為賤。

對于價格的控制,中國古已有之。如《周禮·地官·賈師》稱西周時專設管理物價的官員為“賈師”,戰(zhàn)國秦漢時官府每月公布指導性的價格“平賈”(或平臧)。劉宋時何承天因“賣茭四百七十束與官屬求貴價”,而“坐白衣領職”,即被褫奪官服,戴罪留職[13]。《唐律疏議·雜律》規(guī)定市司對在市(場)中進行交易的物品價格每個月分上、中、下三旬進行“估價”,即“月別三估”,以防止發(fā)生欺詐或抑勒現(xiàn)象。《新唐書》記載了兩京市署的官員設置和職能：

令一人,從六品上;丞二人,正八品上。掌財貨交易、度量器物,辨其真?zhèn)屋p重。市肆皆建標筑土為候,禁榷固及參市自殖者。凡市,日中擊鼓三百以會眾,日入前七刻,擊鉦三百而散。有果毅巡迣。平貨物為三等之直,十日為簿。車駕行幸,則立市于頓側互市,有衛(wèi)士五十人,以察非常。(有錄事一人,府三人,史七人,典事三人,掌固一人。)[14]

從此記載可見,當時官府通過設立市署,明確禁止“榷固”①“榷固”與“較固取”同義。和“參市自殖”行為,同時規(guī)定,“平貨物為三等之直,十日為簿”,也就是將每種貨物分為三個級別,每十天進行一次估價,給人們提供交易的參考價格。

而“更出開閉”是商販們共為奸計的行為,他們違反公平原則,不按照官府所估價格與其他人交易。“共為奸計”的手段非常多,如明清條例規(guī)定：“甘肅、西寧等處,遇有番夷到來,本都司委官關防提督,聽與軍民人等兩平交易。若豪勢之家,主使弟男子侄、家人、頭目人等,將夷人好馬奇貨包收,逼令減價,以賤易貴,及將粗重貨物并瘦損頭畜拘收,取覓用錢方許買賣者,聽使之人,問發(fā)附近衛(wèi)分充軍;干礙豪勢及委官知而不舉,通同分利者,參問治罪。”[12]387可見,豪勢之家將夷人的貨物包收之后,逼令減價、以賤易貴的行為是被禁止的①清朝條例中也有與《大明律》相類似地規(guī)定,請參見大清律例[M].北京：法律出版社,1999：270.。

雖然,官府對于在市(場)中進行交易的物品進行估價,但有時候也不能保障物價均平。因此,有的朝代也設立官員或機構根據(jù)市場情況直接參與交易。如史載宋朝有人上言：“京師百貨無常價,貴賤相傾,富能奪,貧能與,乃可以為天下。今富人大姓,乘民之亟,牟利數(shù)倍,財既偏聚,國用亦屈。請假榷貨務錢,置常平市易司,擇通財之官任其責,求良賈為之轉易。使審知市物之價,賤則增價市之,貴則損價鬻之,因收余息,以給公上?！盵3]4548于是中書奏在京置市易務官。

古代中國非常重視維持良好的市場秩序,史書記載了唐代官吏“四善、二十七最”的考課之法,其中第二十五最就是“市廛不擾,奸濫不作,為市司之最”②參見[后晉]劉昫等.舊唐書[M].北京：中華書局,1975：1823.《新唐書》中也有同樣記載,第二十五最曰“：市廛弗擾,奸濫不行,為市司之最”,參見[宋]歐陽修,宋祁.新唐書[M].北京：中華書局,1975：1191.,金章宗“泰和四年,定考課法,準唐令,作四善、十七最之制。”其中十七最之“十四曰物價得實,奸濫不行,為市司之最,謂市令也?！盵1]1227-1228《金史》的記載更加突出了維持正常物價對于市司考課的重要性,在這一考課制度的激勵之下,官吏必定更加關注市場物價,禁止“更出開閉”行為。史載,元文宗時期,朵爾直班任遼陽行省平章政事,階榮祿大夫?！爸凉?詢民所疾苦,知米粟羊豕薪炭諸貨皆藉鄉(xiāng)民販負入城,而貴室僮奴、公府隸卒爭強買之,僅酬其半直。又其俗編柳為斗,大小不一,豪賈猾儈得以高下其手,民咸病之。即飭有司厲防禁,齊稱量,諸物乃畢集而價自平。又存恤孤老,平準錢法,清銓選,汰胥吏,慎勾稽,興廢墜,巨細畢舉。茍有罪,雖勛舊不貸。王邸百司聞風悚懼?！盵15]3358可見,朵兒直班上任之后亟須解決的問題之一就是形成正常的交易秩序,禁止貴室僮奴、公府隸卒與老百姓的不公平交易和豪賈猾儈高下其手的行為,要求有司確保物價均平。

(三)禁止“參市”

“參市”指的是“負販之徒,共相表里,參合貴賤,惑亂外人”,進而“規(guī)賣買之利入己者”[4]243[5]485,也就是負販之徒買賣時,一些人故意進行幫市,哄抬價格。因此,“參市”行為對交易價格造成了直接影響,不僅與官府所提倡的“公平交易”背道而馳,也損害了交易相對人的利益,故“參市”行為被明令禁止。

為了維持公平交易,法律對市司的估計行為也作出專門約束：“諸市司評物價不平者,計所貴賤,坐贓論;入己者,以盜論。……[疏]議曰：謂公私市易,若官司遣評物價,或貴或賤,令價不平,計所加減之價,坐贓論。‘入己者’,謂因評物價,令有貴賤,而得財物入己者,以盜論,并依真盜除、免、倍贓之法。……”[4]536-537[5]483這一規(guī)定對市司提出明確的行為準則,以保證估價的可靠性,為衡量“更出開閉”和“參市”提供依據(jù)。

三、“兩不和同”行為產生的原因及法律規(guī)制的重要意義

上述所列舉的違反“和同”意志的行為,一方面是由于經濟強制的原因造成的,如當一方處于經濟弱勢地位時,就有很大的可能淪為經濟強制的對象,受到強勢一方的制約;另一方面更為重要的原因是由于超經濟強制造成的,如擁有特殊身份之人的行為對正常交易關系的扭曲,比如清朝規(guī)定：“凡內府人員家人,及王、貝勒、貝子、公、大臣、官員家人,領本生理,霸占要地關津,倚勢欺陵,不令商民貿易者,事發(fā),將倚勢欺陵之人擬斬監(jiān)候。如民人借貸王以下大臣、官員銀兩,指名貿易,霸占要地關津,恃強貽累地方者,亦照此例治罪。又內府人員家人,及王以下大臣、官員家人,指名倚勢網(wǎng)收市利,挾制有司,干預詞訟,肆行非法,該主遣去者,本犯枷號三個月、鞭一百。本犯私去者,照光棍例治罪。王、貝勒、貝子、公失察者,俱交與該衙門照例議處。管理家務官,革職。大臣、官員失察者,亦俱革職。不行察拿之該地方文武官,交該部議處?！盵10]270-271這一規(guī)定就是為了預防內府人員家人,及王、貝勒、貝子、公、大臣、官員家人的超經濟強制對契約自由的影響：第一,利用權勢霸占要地關津,倚勢欺陵,不允許商民貿易;第二,民人從王以下大臣、官員處借貸銀兩,并憑借他們的名義貿易,霸占要地關津;第三,指名倚勢網(wǎng)收市利,干預詞訟。這三種行為使人們喪失了決定是否締約、與誰締約、締結何約的自由。

正是基于對上述現(xiàn)象的考慮,法律禁止“較固取”、“更出開閉”、“參市”等“兩不和同”行為,并對此類行為進行嚴格處罰。由于“人的自私本性以及人的自由本質,決定著人是個體的和集體的(類的)統(tǒng)一”[16],因此,法律規(guī)范上述行為在很大程度上避免了霸占市場強行交易行為以及強買強賣等剝奪當事人是否締約以及與誰締約自由的行為。雖然,從某種程度上講,官府估價限制了人們在交易時自由定價的空間,但考慮到其主要是基于維持市場秩序和“父母官”的內在心理訴求而為之,因此,估價行為在很大程度上也起到了保障人們公平交易的積極作用。這不僅避免了單方“限價”對另一方當事人利益的損害,而且人們可以參照估價來決定自己貨物的等級及買賣價格,享有一定的自由交易空間。而對于房屋、土地以及不在市場內進行交易的大量其他物品,價格則仍由當事人共同商定,故契約原件中大量記載“兩共對面平章”等類似語言。因此,總體而言,法律對“兩不和同”行為的規(guī)制在客觀上為當事人在交易中契約自由的實現(xiàn)起到了重要的保障作用。

[1][元]脫脫 ,等.金史[M].北京：中華書局 ,1975.

[2][清]張廷玉 ,等.明史[M].北京 ：中華書局 ,1974 ：5471.

[3][元]脫脫 ,等.宋史[M].北京：中華書局 ,1977.

[4][唐]長孫無忌,等.唐律疏議[M].北京：法律出版社,1999.

[5][北宋]竇儀,等.宋刑統(tǒng)[M].北京：法律出版社,1999.

[6][唐]房玄齡 ,等.晉書[M].北京 ：中華書局 ,1974 ：928.

[7]張晉藩.中國法制史[M].北京：群眾出版社,1991：212.

[8][漢]司馬遷.史記[M].北京 ：中華書局 ,1959 ：2018-2020.

[9][明]王圻.續(xù)文獻通考：第一卷[M].北京：現(xiàn)代出版社,1986：451.

[10]大清律例[M].北京：法律出版社,1999.

[11][后晉]劉昫 ,等.舊唐書[M].北京 ：中華書局 ,1975 ：4748.

[12]大明律[M].北京：法律出版社,1999.

[13][梁]沈約.宋書[M].北京 ：中華書局 ,1974 ：1711.

[14][宋]歐陽修,宋祁.新唐書[M].北京：中華書局,1975：1264.

[15][明]宋濂 ,等.元史[M].北京 ：中華書局 ,1976 ：3358.

[16]劉建軍.人的本質和“不完整主體”理論及其應用[J].東北師大學報：哲學社會科學版,2008(1)：128.

Legal Regulation of the Disagreement in Ancient China:the Case of Sale and Purchase Contract

ZHANG Shan-shan,L IU Tong
(School of Politics and Law,Northeast Normal University,Changchun 130117,China)

Both partiesof contract had put emphasis on the consensus fo r a long time in the contract p ractice of ancient China.Meanw hile,the law regulated the actof disagreement severely,p rohibited the act such as“jiao gu qu”,“geng chu kai bi”and“can shi”in the sale and purchase contract.These measures reflect the respect fo r the free w ill of the contract parties,and guarantee the realization of freedom of contract to a large extent.

Disagreement;Legal Regulation;Freedom of Contract

D929

A

1001-6201(2011)04-0016-05

2011-03-01

東北師范大學哲學社會科學校內青年基金項目(10QN008);中國博士后科學基金資助項目(20100481045)

張姍姍(1980-),女,河南沁陽人,東北師范大學政法學院講師,東北師范大學政治學流動站博士后研究人員,法學博士;劉彤(1955-),男,山東棲霞人,東北師范大學政法學院教授,博士生導師。

[責任編輯：秦衛(wèi)波]