中國肉刑的廢除過程對(duì)死刑廢除的啟示

陳銀珠

(重慶大學(xué)法學(xué)院，重慶 400044)

中國肉刑的廢除過程對(duì)死刑廢除的啟示

陳銀珠

(重慶大學(xué)法學(xué)院，重慶 400044)

肉刑從五帝時(shí)代產(chǎn)生，到清朝完全廢除，經(jīng)歷了漫長的歷史過程。肉刑在歷史中有其特有的預(yù)防犯罪和實(shí)現(xiàn)報(bào)應(yīng)的功能。肉刑的產(chǎn)生，實(shí)現(xiàn)了肉刑報(bào)應(yīng)和預(yù)防犯罪的功能;肉刑的反復(fù)過程，是尋找肉刑的替代刑的試錯(cuò)過程;肉刑的廢除，是肉刑的功能被社會(huì)成本更小的刑罰所取代。從刑罰預(yù)防和報(bào)應(yīng)功能的角度來解釋肉刑產(chǎn)生、反復(fù)和廢除的過程，這對(duì)當(dāng)前處于困境中的死刑存廢問題有所啟示。

肉刑;刑罰的功能;替代刑;死刑

中國古代的刑罰可以分為奴隸制五刑和封建制五刑，前者包括墨、劓(yì)、刖(yuè)、宮、大辟等，后者包括笞、杖、徒、流、死等。肉刑以殘害身體完整性為內(nèi)容，并且是造成不可恢復(fù)的傷害的刑罰，即是“斷肢體，刻肌膚，終身不息”的刑罰，包括墨、劓、刖、宮等。這四種肉刑，從輕到重依次為墨、劓、刖、宮。

一、肉刑的廢除過程

在中國刑法史上，肉刑并不是從來就有的。肉刑的產(chǎn)生滿足了特定的需要，肉刑具有特定的功能。隨著歷史的發(fā)展，肉刑的弊端逐漸顯現(xiàn)，尋找肉刑替代刑的嘗試和改革漸漸開始。肉刑的反復(fù)過程，也是尋找肉刑替代刑的過程。肉刑廢除的根本原因在于尋找到了社會(huì)成本更小同時(shí)又能實(shí)現(xiàn)肉刑預(yù)防犯罪和報(bào)應(yīng)功能的替代刑。

(一)三皇時(shí)代:沒有肉刑的時(shí)代

三皇時(shí)代，沒有死刑和肉刑，只有撲抶(chì)和放逐。三皇時(shí)代，懲罰違反風(fēng)俗習(xí)慣行為的方法是撲抶(chì)和放逐。撲抶即用竹制擊具打擊人的身體。撲抶的意義在于教育，而不是懲罰?！渡袝ず榉丁分杏涊d“嚮用五?！?。根據(jù)蔡樞衡先生的考證，這句話的意思是“教導(dǎo)用五種撲抶”［1］49。撲抶的作用只是用來教導(dǎo)違反風(fēng)俗習(xí)慣的人改邪歸正，同時(shí)對(duì)其他人也敲響警鐘。

《路史·前紀(jì)》:“刑罰未施而民化?！薄堵肥贰ず蠹o(jì)》:“刑罰不施于人而俗善?！薄渡叹龝ぎ嫴摺?“神農(nóng)之氏，刑政不用而治?！被缸T《新論》:“無刑罰謂之皇?！备鶕?jù)蔡樞衡先生考證，這里的“刑罰”不是后世對(duì)各種刑罰的概括，而是僅僅指死刑和肉刑［1］50。這說明，在三皇時(shí)代，沒有死刑和肉刑，民風(fēng)淳樸。

(二)五帝時(shí)代:以死刑和肉刑為中心

五帝時(shí)代，主要介紹夏族和苗族的肉刑。肉刑起源于苗族。在五帝時(shí)代的苗族，早在少皞時(shí)期就建立了以肉刑為中心的刑罰體系?！渡袝涡獭酚涊d:“苗民……爰始淫為劓(yì)刵(èr)椓(zhuó)黥(qíng)?！?/p>

意思是，苗民的刑罰有割鼻、揭去膝蓋骨、切割男性性器官、頭額刺墨。所以，苗族的刑罰體系由四種肉刑和一種死刑組成。苗族的肉刑有臏(揭去膝蓋骨)、劓(yì割鼻)、宮(切割男性性器官)、刺墨(頭額刺墨)，死刑有剄(割頸)。后來受到夏族的影響，這五種刑罰被強(qiáng)制改為抉目(剜去眼珠)、截剕(feì)(切去小腿肚以下)和矛鐏(zūn)刺喉(斷頸，使身首異處)等三種刑罰?！渡袝涡獭匪^“群后之逮在下，明明斐常，鰥寡無蓋”，根據(jù)蔡樞衡先生的考證，意思是，群臣改變裁判條規(guī)，把原來的臏劓宮墨剄五種刑罰改為剜去眼珠、剕刑和矛鐏刺喉［1］55。

在虞舜年間，夏族受到苗族的影響制定了以肉刑為中心的刑罰體系。夏族的刑罰，因?yàn)樾塘P對(duì)象不同，刑罰方法有所不同。如果刑罰對(duì)象是本邦邦人，刑罰的方法就是五種象刑;如果刑罰對(duì)象是異邦邦民，刑罰的方法就是有邦、兢兢、業(yè)業(yè)、一日、二日等五種死刑和聰明、明畏等二種肉刑。根據(jù)《尚書·皋陶謨》的記載，五帝時(shí)代夏族共有“有邦”(火烤熟食)“兢兢”(用矛刺喉)“業(yè)業(yè)”(碎削周身肌肉)“一日”(束縛在十字架上砍下四肢和頭顱)“二日”(束縛在十字架上死去)等五種死刑和“聰明”(剜去眼珠)“明畏”(切去小腿肚以下)二種肉刑，都是以來自異族的邦民為對(duì)象。到虞舜末年，五帝時(shí)代以針對(duì)異族邦民為對(duì)象的有邦、兢兢、業(yè)業(yè)、一日、二日等死刑方法和聰明、明畏等肉刑方法都被廢除了。

(三)夏商周時(shí)期:以肉刑為中心

夏朝的肉刑。五撲和六擊，五撲是指用五種不同的竹材錘擊身體所組成的撲抶體系;六擊是指死、劓、墨、臏、宮、椓(zhúo)(椓擊女性胸腹，壓抑子宮，以妨交接)等六種刑罰組成的刑罰體系。

商朝的肉刑。商朝沿襲了夏朝的刑罰體系，但是廢除了椓刑。

周穆王的刑罰改革。周朝又沿襲了商朝的刑罰體系。周初，周穆王改臏(揭去膝蓋骨)為剕(截去脛莖)，又改剕為刖(斬去腳趾)，形成墨、劓、宮、刖、殺五種刑罰，四種肉刑和一種死刑組成的刑罰體系?！渡袝涡獭酚涊d，“朕敬于刑，有德惟刑。今天相民，作配在下”，意思是周穆王對(duì)肉刑持儆戒、謹(jǐn)慎和恐懼的態(tài)度，他認(rèn)為肉刑增加了人與人之間的仇恨，所以，廢除臏刑，刑法明文規(guī)定剕刑。并且，周穆王號(hào)召當(dāng)時(shí)諸夏各邦，改革自己的刑罰制度?！渡袝涡獭酚涊d“訓(xùn)夏贖刑”，意思是周穆王訓(xùn)導(dǎo)諸夏各邦，仿照周穆王，改革自己的刑罰制度。春秋、戰(zhàn)國時(shí)期，各國的肉刑仍然是周朝肉刑的繼續(xù)，直到秦始皇初期，仍然延續(xù)黥、劓、刖、宮等四種肉刑。

(四)漢文帝廢除肉刑:以勞役刑和笞刑取代肉刑

秦朝僅僅14年便走向滅亡，漢朝統(tǒng)治者認(rèn)為秦朝短命的原因主要是即賦役過重和刑罰嚴(yán)酷泛濫。所以漢朝初年，一方面休養(yǎng)生息，減役薄賦;另一方面降低刑罰的嚴(yán)酷性，限制刑罰的濫用。漢高祖約法三章，漢文帝廢除肉刑，皆以秦為鑒。

漢朝初年，仍然沿用肉刑，漢文帝元年(公元前179年)廢除了宮刑，只剩下三種肉刑，即黥、劓、刖(既包括斬左趾，又包括斬右趾)。

漢文帝十三年(公元前167年)，緹縈救父，感動(dòng)漢文帝，漢文帝廢除黥、劓、刖等肉刑，改黥(qíng)刑為髡(kūn)鉗(剃光頭發(fā)、胡須，脖子上戴一個(gè)鐵鉗)城旦(男性犯罪人從事筑城勞役)舂(女性犯罪人從事舂米的勞役);改劓刑為笞三百加城旦舂、鬼薪白粲和隸臣妾;改斬左趾為笞五百加隸臣妾、司寇作或如司寇;改斬右趾為棄市。刖刑分為斬右趾和斬左趾，就刑罰對(duì)人的傷害程度而言，斬右趾比斬左趾更為嚴(yán)重。最終，漢朝的刑罰體系由五個(gè)等級(jí)組成:(1)城旦舂;(2)髡鉗城旦舂;(3)笞三百另加城旦舂三年、鬼薪白粲一年、隸臣妾一年;(4)笞五百另加隸臣妾二年、司寇作一年或如司寇二年;(5)棄市。后來，漢景帝時(shí)，在劓刑改為笞三百的基礎(chǔ)上，再改為笞二百;在斬左趾改為笞五百的基礎(chǔ)上，再改為笞三百，最后改為笞二百。

(五)肉刑的反復(fù):肉刑替代刑的試錯(cuò)過程

從漢文帝刑罰改革開始，肉刑作為一種刑罰制度已經(jīng)廢除，在刑罰體系中失去了一席之地。但是，因?yàn)樯膛c死刑之間存在很大空間，隨著社會(huì)形勢(shì)的變化，肉刑也屢有反復(fù)。直到隋唐時(shí)期，隨著隋朝《開皇律》和唐朝的《永徽律》確立了笞杖徒流死的刑罰體系，其中已經(jīng)沒有肉刑的位置，奴隸制的五刑才最終被封建制五刑所取代。但是，肉刑作為制度外的一種刑罰方式，仍然沒有禁絕。肉刑作為法外處罰方式仍然被使用。其中黥刑直到清朝的刑法改革才最終被廢除。

1.黥刑的反復(fù)

漢文帝刑罰改革廢除黥刑，以髡鉗城旦舂替代。但是，黥刑在歷史上仍然存存廢廢，直到清末刑罰改革，才將黥刑最終廢除。兩晉南北朝時(shí)期，曾經(jīng)被廢除的黥刑又被恢復(fù)，并且有非常細(xì)密的規(guī)定，比如根據(jù)奴婢逃亡的次數(shù)，對(duì)刺字的部位有不同的要求，還規(guī)定了刺字的長度和寬度。到隋唐時(shí)期，黥刑再次被廢除，但是到五代十國時(shí)期，黥刑又被恢復(fù)，當(dāng)時(shí)為了防止士兵逃亡，許多士兵臉上都有刺字。宋朝時(shí)期，黥刑使用范圍更為廣泛，主要作為附加刑使用，宋朝法律規(guī)定，流刑、徒刑、杖刑都可以附加黥刑，而且加役流必須附加黥刑。宋朝的黥刑，刺字的工具從以前的鑿子改為針，針刺的部位有刺面、刺額角、刺耳后的區(qū)別。刺墨的形狀也有不同，有的刺字，有的刺環(huán)形、方形、圓形等圖形。而且，根據(jù)流刑距離的遠(yuǎn)近，刺墨的深度也相應(yīng)的不同。遼代的刑罰沿襲宋朝，仍有黥刑，后來因?yàn)榇堂孢^重，刺墨的部位改為刺頸項(xiàng)和手臂。元代的黥刑使用得更加普遍，以至于法律不是規(guī)定哪些行為應(yīng)當(dāng)使用黥刑，而是規(guī)定哪些情況可以免予使用黥刑，比如對(duì)蒙古人和婦女可以免予使用黥刑。明清兩朝基本沿用黥刑，直到清末才徹底廢除。

2.劓刑的反復(fù)

漢文帝刑罰改革廢除肉刑，改劓刑為笞三百，漢景帝時(shí)又改為笞二百。劓刑作為一種刑罰被廢除了，但是作為非正式的處罰方式，仍然留有余跡。南朝梁時(shí)，曾用劓刑代替一些死刑，到天監(jiān)十四年(公元515年)，梁武帝蕭衍下詔廢除，“世輕世重，隨時(shí)約法，前以劓刑，用代重辟，猶念改悔，其路已壅，并可省除”［2］32。后來，劓刑的使用鮮有見到，但是在少數(shù)民族統(tǒng)治的地區(qū)仍可見到，唐朝的吐蕃就廣泛使用劓刑，金國對(duì)犯重罪的贖刑者，也使用劓刑。在元朝時(shí)候，對(duì)某些盜竊罪，也使用劓刑。

3.刖刑的反復(fù)

雖然漢文帝廢除刖刑，但是在南北朝時(shí)期刖刑得以恢復(fù)，并且有過之而無不及。實(shí)施斷足的方式是斷腳筋。南朝宋明帝下詔恢復(fù)刖刑，明帝死后，刖刑即被廢除。唐朝初年，刖刑曾經(jīng)短暫存在。唐太宗時(shí)期，長孫無忌、房玄齡等人修訂刑法時(shí)，曾把絞刑的50種犯罪改為斷右趾。后來，唐太宗感覺不妥，“肉刑，前代除之久矣，今復(fù)斷人趾，吾不忍也”［2］38。遂將斷右趾改為加役流三千里，附加勞役兩年。

4.宮刑的反復(fù)

宮刑雖然在漢朝初年得以廢除，但是漢景帝時(shí)，又得以恢復(fù)，到漢武帝時(shí)，宮刑的使用更加普遍。宮刑最初是作為死刑的替代刑來使用，后來成為皇帝臨時(shí)決定使用的一種獨(dú)立的刑罰。東漢時(shí)期，宮刑仍被保留，漢光武帝詔曰:“死罪系囚，皆一切募下蠶室，女子宮?！钡綕h安帝永初年間(元年:107年－末年:113年)，大臣陳忠上書請(qǐng)求廢除宮刑，得到皇帝批準(zhǔn)，宮刑被廢除。南北朝時(shí)期，南朝繼承了魏晉時(shí)期的法律，沒有宮刑，但是北朝仍然存在宮刑。魏分裂為東魏與西魏，西魏文帝大統(tǒng)十三年(547年)下詔:“自今應(yīng)宮刑者，直沒官，勿刑?！钡?，東魏宮刑仍被保留。直到隋朝，隋文帝楊堅(jiān)正式下詔廢除宮刑，“宮刑至隋乃赦”，宮刑作為一種刑罰走到了歷史的盡頭。

(六)清朝肉刑的徹底廢除:自由刑取代肉刑

這次改革不但廢除了奴隸制五刑中殘余的肉刑，而且廢除了封建制五刑中的笞刑和杖刑，同時(shí)也廢除了各種殘酷的死刑執(zhí)行方式。建立起以自由刑為中心的近現(xiàn)代刑罰體系，即死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金等。

“(順治)三年五月(1646年5月)，大清律成，始祖御制序文曰:‘朕惟太祖、太宗創(chuàng)業(yè)東方，民淳法簡，大辟之外，惟有鞭笞?！保?］564清世祖入關(guān)，沿襲明律?！啊`盜之割腳筋，重辟減等之貫耳鼻……或沿自盛京條例，或順治朝偶行之峻令，不久革除，非所論也”［3］577。

光緒三十年(1904年)，經(jīng)劉坤一、張之洞提議，將笞杖等罪改為罰金，至此，笞刑、杖刑被廢除。“三十年，劉坤一、張之洞會(huì)奏變法第二摺內(nèi)，有恤刑獄九條。其省刑責(zé)條內(nèi)，經(jīng)法律館議準(zhǔn)，笞杖等罪，仿照外國罰金之法，改為罰銀”［3］578。

光緒三十一(1905年)年，沈家本等奏請(qǐng)刪除凌遲、梟首、戮尸等死刑執(zhí)行方式，統(tǒng)一改為斬、絞刑。并且提議廢除刺字之刑?！胺蛉庑叹脧U，而此法(指刺字)獨(dú)存，漢文所謂刻肌膚(膚)痛而不德者，未能收弼教之益，而徒留此不德之名，豈仁政所宜出此。擬請(qǐng)將刺字款目，概行刪除”［3］579。

二、肉刑廢除的歷史解釋:功能論的提倡

(一)人本論

人本論從人道主義的立場來解釋肉刑廢除的原因。“反酷刑的歷史回顧還告訴我們，反酷刑總是與人的發(fā)現(xiàn)和重視，人性的發(fā)現(xiàn)和張揚(yáng)，人的價(jià)值的發(fā)現(xiàn)和提高相聯(lián)系的。人本身越受重視，人的地位越被尊重，人的價(jià)值越高，反酷刑的要求就越高，越迫切。因而，古今中外，反酷刑總是以人的學(xué)說或人權(quán)的學(xué)說為支撐的”?！爸袊糯纯嵝痰睦碚撝е且匀寮覟榇淼娜宋闹髁x學(xué)說”［4］。人本論為統(tǒng)治者廢除肉刑提供了思想的指導(dǎo)和精神資源。但人本論還不足以為廢除肉刑提供民意支持和具體方案。無論是統(tǒng)治者，還是普通百姓，面對(duì)犯罪問題，高唱人道的凱歌無濟(jì)于事。

(二)經(jīng)濟(jì)決定論

隨著封建經(jīng)濟(jì)制度取代奴隸制度，人的勞動(dòng)力價(jià)值提高了，為了促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，需要保存完整的勞動(dòng)力?！半S著生產(chǎn)力的發(fā)展，人的勞動(dòng)力價(jià)值日益提高，統(tǒng)治階級(jí)的統(tǒng)治經(jīng)驗(yàn)也日益完善，特別在封建經(jīng)濟(jì)制度已經(jīng)取代奴隸制的情況下，由于肉刑的這些特點(diǎn)，越來越不適應(yīng)小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的要求。新的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)不僅要求完整的勞動(dòng)力，而且要求勞動(dòng)力有相對(duì)的人身自由，割損人的身體并限制人的自由的肉刑越來越不適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展”［5］。這種觀點(diǎn)把經(jīng)濟(jì)制度與刑罰之間的關(guān)系簡單化了，經(jīng)濟(jì)制度無疑會(huì)影響到刑罰的觀念和制度，但是它們之間的關(guān)系很難簡單地用經(jīng)濟(jì)制度的轉(zhuǎn)變決定肉刑的廢除來解釋。而且，經(jīng)濟(jì)決定論不能解釋在封建經(jīng)濟(jì)制度下肉刑反復(fù)的原因。

(三)權(quán)力藝術(shù)論

?？聫臋?quán)力、知識(shí)與軀體三者之間的關(guān)系的角度來研究刑罰的變化。從身體刑到自由刑的轉(zhuǎn)變過程發(fā)生在1750年到1820年的歐洲和美國，這個(gè)轉(zhuǎn)變過程，在?？驴磥聿粌H僅是刑罰在數(shù)量和程度上變得輕緩了，而是發(fā)生了質(zhì)的變化，即刑罰的處罰對(duì)象從肉體到靈魂，顯示的是權(quán)力運(yùn)作方式的變化。新的權(quán)力運(yùn)作方式作用于人的靈魂和精神，通過最小的成本獲取最大的刑罰效果。刑罰的對(duì)象從肉體轉(zhuǎn)變?yōu)榫?，刑罰目的從復(fù)仇轉(zhuǎn)變?yōu)楦脑?，刑罰技術(shù)從絞刑架到監(jiān)獄?！皩?duì)罪犯的性格或靈魂的關(guān)心也就應(yīng)當(dāng)看作是人類社會(huì)對(duì)人的軀體的處置辦法的漫長歷史上的最新發(fā)展”［6］。“基于這些概念，福柯的刑罰史以及國家史就從根本上是一整套關(guān)于權(quán)力、知識(shí)和人的軀體的關(guān)系的發(fā)展變化。盡管福柯沒有明確說，但在他的描述和敘述中所體現(xiàn)的基本命題就是，權(quán)力、知識(shí)和軀體三者的關(guān)系是社會(huì)和歷史變化的基礎(chǔ)。在?？驴磥恚绻研塘P的變化看作是法學(xué)家的理論追求的結(jié)果，或個(gè)人主義發(fā)展和人道化的結(jié)果，那就是只看到了表象，刑罰的變化是權(quán)力、知識(shí)和人的軀體關(guān)系發(fā)展的結(jié)果”［6］。這種觀點(diǎn)深刻地看到了刑罰的變化不僅僅是法學(xué)家理論追求的結(jié)果，或者個(gè)人主義發(fā)展和人道化的結(jié)果，而是因?yàn)闄?quán)力、知識(shí)和人的軀體的關(guān)系發(fā)展的結(jié)果。通過最小的成本獲得最大的刑罰效果，給予功能論以啟示。

(四)功能論

功能論的內(nèi)容是，肉刑的存在因?yàn)樵谔囟ǖ臍v史條件下，肉刑具有刑罰預(yù)防犯罪和實(shí)現(xiàn)報(bào)應(yīng)的功能;肉刑的廢除是因?yàn)殡S著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，肉刑對(duì)社會(huì)的負(fù)面作用凸顯出來;肉刑的反復(fù)是在尋找社會(huì)成本更小同時(shí)能夠?qū)崿F(xiàn)肉刑預(yù)防犯罪和實(shí)現(xiàn)報(bào)應(yīng)的刑罰功能的替代刑的過程。簡而言之，就是用社會(huì)成本最小的刑罰實(shí)現(xiàn)最大的刑罰功能。

肉刑在歷史中的存在有其特定的功能。它在個(gè)人沒有什么財(cái)產(chǎn)，而且個(gè)人自由也沒有多大價(jià)值的年代，對(duì)身體造成痛苦的肉刑一方面實(shí)現(xiàn)了報(bào)應(yīng)功能，另一方面實(shí)現(xiàn)了預(yù)防犯罪的功能。而且，犯罪人身上永遠(yuǎn)留下的印跡，使其他人可以遠(yuǎn)離罪犯，免受罪犯的侵害。廢除肉刑的關(guān)鍵問題是，由肉刑所行使的報(bào)應(yīng)和預(yù)防功能，應(yīng)當(dāng)由何種刑罰來行使。如果僅僅因?yàn)槿庑虤埧峋蛷U除，那么犯罪受害人心理如何撫慰，社會(huì)民眾如何擺脫對(duì)犯罪的恐懼，如何避免犯罪人再次犯罪和其他人實(shí)施犯罪。肉刑的廢除，不但需要文明觀念的支撐，更需要肉刑的功能可以被替代刑實(shí)現(xiàn)。肉刑的存在有其歷史原因，也實(shí)現(xiàn)了刑罰的功能。肉刑的廢除過程，是肉刑被新的刑罰方式取代的過程。肉刑功能的缺失，是導(dǎo)致肉刑反復(fù)的根本原因。

隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，隨著文明觀念的發(fā)達(dá)，肉刑的弊端日益顯現(xiàn)。肉刑的殘酷性;肉刑斷絕了犯罪人改惡從善的機(jī)會(huì);肉刑無助于消滅犯罪，還會(huì)助長犯罪。肉刑尤其是宮刑妨害人口的繁衍，不利于人口的增加。肉刑殘害身體的完整性，不但不能為社會(huì)創(chuàng)造財(cái)富，而且增加社會(huì)的負(fù)擔(dān)。肉刑是一種永久的恥辱，樹立了犯罪人對(duì)統(tǒng)治者的敵對(duì)情緒，造成了犯罪人及其家屬對(duì)統(tǒng)治者的緊張關(guān)系。

要求廢除肉刑的呼聲越來越高，但是反對(duì)的聲音也很堅(jiān)定。在漢朝和南北朝時(shí)期，對(duì)肉刑存廢的爭論達(dá)到高潮。在對(duì)肉刑的作用沒有達(dá)成共識(shí)的情況下，對(duì)肉刑的態(tài)度就表現(xiàn)為猶豫不決，是否使用肉刑，就取決于皇帝或者贏得多數(shù)的大臣的觀點(diǎn)，取決于社會(huì)形勢(shì)。這也是肉刑在漢文帝時(shí)期被廢除后，一直反復(fù)的原因。

替代刑的出現(xiàn)，既可以實(shí)現(xiàn)肉刑的功能，而且避免了肉刑所存在的弊端，廢除肉刑而選擇替代刑是自然的選擇。肉刑作為一種刑罰，具有它的功能。肉刑的廢除，必須有替代刑來實(shí)現(xiàn)肉刑的功能，否則肉刑的廢除是不可能的。肉刑的廢除，不僅僅因?yàn)樗臍埧岵坏萌诵?，更在于合適的替代刑的出現(xiàn)?！皬娜庑檀鎻U之爭中，筆者得到一個(gè)啟示，即在廢除死刑前有必要先解決死刑的替代刑問題，以求建立一個(gè)完善的刑罰體系”［7］。周朝的嘉石(帶械示眾)、圜土(重罪犯被關(guān)進(jìn)監(jiān)牢，強(qiáng)制勞動(dòng)，不改不放的制度)、役諸司空(在司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督下強(qiáng)制勞動(dòng))等自由刑制度的出現(xiàn)，為肉刑的廢除提供了更優(yōu)的選擇。秦漢時(shí)期的復(fù)作(罪犯身著赭衣，區(qū)別普通群眾，以示懲罰)、罰作(強(qiáng)制罪犯舂搗糧食為內(nèi)容的自由刑)和司寇作(強(qiáng)制罪犯編制精致竹器為內(nèi)容的自由刑)。后來還出現(xiàn)的刑罰有城旦(以編制竹制裝盛物品為內(nèi)容的自由刑)、鬼薪(使用整株竹竿編制器具的自由刑)、白粲(從事緝薒為席的自由刑)等。貨罰出現(xiàn)于周初，但是廣泛適用于周穆王刑罰改革。這些刑罰方式都在嘗試成為肉刑的替代刑，哪種方式既能替代殘酷的肉刑又能實(shí)現(xiàn)肉刑在刑罰體系中的功能，需要經(jīng)歷歷史的檢驗(yàn)。

漢文帝時(shí)期的刑罰改革，雖然廢除了肉刑，但是因?yàn)槿鄙俸线m的替代刑，所以沒有形成均衡的刑罰體系，這不但引起后世關(guān)于肉刑存廢的爭論，而且肉刑屢有反復(fù)，或者作為一種制度，或者法外用刑。刑罰不均衡的表現(xiàn)是:(1)“死刑過多，生刑過少”。用死刑取代斬右趾，死刑數(shù)量劇增。笞刑因?yàn)闆]有執(zhí)刑規(guī)則，往往導(dǎo)致受刑人死亡，實(shí)際上笞刑成為變相的死刑。笞刑的執(zhí)行沒有規(guī)則，導(dǎo)致很多受刑人死亡，使得死刑與徒刑之間無法銜接。用笞三百代替劓刑，用笞五百代替斬左趾，由于沒有規(guī)定笞的大小、長短、厚薄、打擊部位和是否中途可以換人等執(zhí)刑規(guī)則，導(dǎo)致很多犯罪人死亡。(2)“死刑太重，生刑太輕”。死刑與重罪對(duì)應(yīng)，肉刑與中罪對(duì)應(yīng)，徒刑與輕罪對(duì)應(yīng)。漢文帝廢除肉刑以后，笞刑、徒刑和死刑來代替肉刑，但是笞刑多導(dǎo)致受刑人死亡，那么死刑與生刑之間就缺少銜接。對(duì)待危害不大不小的中罪，用笞刑或者死刑過重，而用徒刑又過輕。

肉刑的反復(fù)過程，是對(duì)肉刑替代刑試錯(cuò)的過程。在這個(gè)過程中，統(tǒng)治者隨意選擇肉刑隨意放棄肉刑，導(dǎo)致改朝換代的頻繁;社會(huì)不穩(wěn)定，導(dǎo)致肉刑反復(fù)，使得人民的權(quán)利受到肆意侵犯和踐踏。

刑罰的輕緩化趨勢(shì)。刑罰是把雙刃劍，既能保護(hù)社會(huì)發(fā)展，也能妨礙社會(huì)發(fā)展，刑罰是用剝奪或者限制人權(quán)的方式來保障人權(quán)。在較輕的刑罰能夠?qū)崿F(xiàn)報(bào)應(yīng)和預(yù)防犯罪的功能時(shí)，那么較重的刑罰就應(yīng)該退出歷史的舞臺(tái)。只有這樣，才能符合文明的發(fā)展方向，同時(shí)也可以緩解社會(huì)矛盾和沖突。

三、肉刑的廢除對(duì)死刑廢除的啟示

死刑有其特定的功能，應(yīng)該去發(fā)現(xiàn)和嘗試替代刑。立法上逐漸減少死刑，司法上嚴(yán)格適用死刑來控制死刑的使用。保留死刑，但是嚴(yán)格適用死刑，這個(gè)過程中，立法機(jī)關(guān)隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展和民意的改變，來嘗試死刑替代刑。司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格限制死刑，通過死刑以外的刑罰來替代死刑，待替代刑能夠充分實(shí)現(xiàn)死刑的功能時(shí)，立法上保留的死刑也是“有名無實(shí)”，在這個(gè)基礎(chǔ)從立法上廢除死刑，也是水到渠成的事情?，F(xiàn)在關(guān)于死刑替代刑的學(xué)術(shù)討論是有價(jià)值的，比如設(shè)立沒有減刑、沒有假釋的無期徒刑，比如延長使用減刑、假釋時(shí)無期徒刑的實(shí)際執(zhí)行的期限等等。在實(shí)踐中，現(xiàn)在正在討論的《中華人民共和國刑法修正案(八)》(草案)第4條的規(guī)定，為了更多地適用死緩以替代死刑，嚴(yán)格限制了死緩減刑的條件。這些對(duì)死刑替代措施的改革都應(yīng)該鼓勵(lì)。

是否可以不顧強(qiáng)烈反對(duì)廢除死刑的民意，而先強(qiáng)行廢除死刑，“讓人們先享受廢除死刑所帶來的文明的刑罰，然后再去完善因死刑廢除而帶來的刑罰體系的缺陷，或通過技術(shù)手段彌補(bǔ)，或?qū)θ藗冞M(jìn)行價(jià)值觀念的培養(yǎng)”?“通過以上分析，筆者認(rèn)為在中國廢除死刑已成為歷史必然趨勢(shì)的情形下，在我們無法在短期內(nèi)解決好法律技術(shù)的情況下，在已有未解決好技術(shù)問題而成功廢除肉刑的先例的情形下，我們應(yīng)當(dāng)先廢除死刑，然后再去完善法律技術(shù)問題”［7］。這種觀點(diǎn)，在筆者看來是有待商榷的。在暴力犯罪很嚴(yán)重的社會(huì)形勢(shì)下，而且對(duì)于暴力犯罪尚未建立刑法以外的控制措施的情況下，在支持死刑的觀念仍占支配地位情況下，貿(mào)然廢除死刑，并不能使民眾享受文明的浸染，可能會(huì)使民眾的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利受到暴力犯罪的威脅。

死刑在中國有堅(jiān)強(qiáng)的民意基礎(chǔ)。民主政治要求，不能在廢除死刑的問題上“冒天下之大不韙”。理論界展開的理性討論應(yīng)該引導(dǎo)民意，不斷擴(kuò)大廢除死刑的民意基礎(chǔ)，為廢除死刑創(chuàng)造寬松的民意環(huán)境?！胺傻难葑兒透母锸茄驖u進(jìn)的，個(gè)人的愿望和理論對(duì)法律只能產(chǎn)生很少的影響，甚至不會(huì)產(chǎn)生什么影響，因?yàn)榉杀仨毚韽V大民眾的理想和愿望”［8］279?！暗粋€(gè)重要的事實(shí)便由此永遠(yuǎn)決定了，那就是法律的變化，只能永遠(yuǎn)跟在大眾的觀點(diǎn)和信仰后面，除非是大眾準(zhǔn)備接受或已經(jīng)接受了這種變化，否則即便是最徹底的暴君，立法的力量或呼吁變化的無可辯駁的論點(diǎn)都不能把它強(qiáng)加于人”［8］17。

應(yīng)當(dāng)通過教育和討論，培育人們的文明觀念。降低人們對(duì)犯罪的過度的仇恨情緒，降低人們對(duì)刑罰的報(bào)應(yīng)預(yù)期。使人們認(rèn)識(shí)到，刑罰的濫用應(yīng)該受到限制，因?yàn)樗坏珱]有有效地預(yù)防犯罪，反而在燃起更多的仇恨情緒和暴力犯罪。刑罰的濫用使人們變得麻木不仁，人們對(duì)他人的權(quán)利和自由變得更加輕視?！叭说男撵`就像液體一樣，總是順應(yīng)著它周圍的事物，隨著刑場變得日益殘酷，這些心靈也變得麻木不仁了”［9］。民眾也在順應(yīng)著、感染著這種殘暴精神，而支配立法者的殘暴精神本來是為了防止民眾具有這種殘暴精神。但是事與愿違，立法者不知道，即使為了預(yù)防犯罪的目的所實(shí)施的酷刑，也會(huì)把殘暴和麻木不仁傳播給人民。因?yàn)?，立法者要達(dá)到利用酷刑預(yù)防犯罪的目的，必須通過公開或者隱蔽的方式執(zhí)行酷刑，以讓人民知道什么犯罪判處什么刑罰，否則就不會(huì)起到預(yù)防犯罪的目的。但是，在人民知道什么犯罪判處什么刑罰的過程中，人民也在感染著這種刑罰方式所滲透的殘暴精神。立法者只有在沒有其他方法預(yù)防犯罪的時(shí)候，才會(huì)通過酷刑來威懾人民。立法者為了預(yù)防犯罪可以犧牲犯罪人的生命的方式，會(huì)向人民傳遞一個(gè)隱含的信息:人的生命不是最寶貴的，它可以成為達(dá)到其他目的的一種方式。這種信息影響著人民的觀念和行為?？嵝痰臍埍┚衽嘤鰜淼挠^念不是對(duì)人的生命和其他權(quán)利的尊重，而是對(duì)其他人生命和其他權(quán)利的輕視。

［1］蔡樞衡.中國刑法史［M］.北京:中國法制出版社，2005.

［2］羅翔.中華刑罰發(fā)達(dá)史［M］.北京:中國法制出版社，2006.

［3］歷代刑法志·清史稿［M］.北京:群眾出版社，1984.

［4］俞榮根.中國儒家反酷刑的理論和實(shí)踐［C］//夏勇.如何根除酷刑.北京:社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2003，31.

［5］孫海霞.肉刑的起源及其特點(diǎn)［J］.中州學(xué)刊，2008(2):194－196.

［6］蘇力.?？碌男塘P史研究及對(duì)法學(xué)的貢獻(xiàn)［J］.比較法研究，1993(2):173－186.

［7］馮勇，楊瑞之.我國死刑應(yīng)立即廢除的歷史思考:從肉刑的廢除談起［J］.理論界，2008(3):70－71.

［8］約翰·梅西·贊恩.法律簡史［M］.孫運(yùn)申，譯.北京:中國友誼出版公司，2005.

［9］貝卡利亞.論犯罪與刑罰［M］.黃鳳，譯.北京:中國法制出版社，2005:53.

The Inspiration of the Abolition of the Death Penalty Provided by the Abolition of the Corporal Punishment

CHEN Yin-zhu
(College of Law，Chongqing University，Chongqing 400044，P.R.China)

The corporal punishment goes through a long process，from the Five Emperors Times to the Qing Dynasty.In the view of the functions of the punishment， which includes prevention and retribution， the origin，repetion and abolition of the corporal punishment is explained.The corporal punishment realized the functions of preventing crime and retribution in the history.The origin of the corporal punishment is to meet the need of prevention and retribution;the repetion of the punishment is to find the alternative punishment by trial and error;the abolition of the punishment is because the corporal punishment is replaced by another punishment which cost less than the corporal punishment.The long process of the abolition of the corporal punishment provides inspiration to solve the problem whether the death penalty is abolished now.

corporal punishment;the function of punishment;alternative punishment death penalty

DF612

A

1008-5831(2011)05-0108-06

2011－02－11

中央高校基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)資助(CDJXS11081133)

陳銀珠(1982－)，男，重慶大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要從事刑法學(xué)研究。

(責(zé)任編輯 胡志平)