股東代表訴訟的制度價值簡析

江 濤

（浙江旅游職業(yè)學(xué)院 旅行社管理系，浙江 杭州 311231）

股東代表訴訟的制度價值簡析

江 濤

（浙江旅游職業(yè)學(xué)院 旅行社管理系，浙江 杭州 311231）

股東代表訴訟是與股東直接訴訟相對應(yīng)的制度，也稱作間接訴權(quán)。著重關(guān)注股東代表訴訟制度的價值，提出其有利于保護中小股東的利益，完善公司法人治理結(jié)構(gòu)，規(guī)范公司運行機制，保護公司的利益。分析了股東代表訴訟制度價值的實現(xiàn)必須受到一定的限制，只有在這些限制要求的范圍內(nèi)操作，才能反過來更好地實現(xiàn)股東代表訴訟制度價值。

股東代表訴訟；制度價值；制度限制

股東代表訴訟是指“當(dāng)公司拒絕或者怠于通過訴訟追究公司治理機構(gòu)成員或者公司外第三人對公司所負(fù)的義務(wù)或者責(zé)任時，具備法定資格的股東依據(jù)法定程序以自己的名義，但為了公司利益提起的訴訟”［1］（P314）。在我國，最高人民法院在2003年11月5日公布的《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）（征求意見稿）》中，首次提出了建立股東代表訴訟制度的建議。2005年通過的修改后的《中華人民共和國公司法》正式確立了這一制度。該制度的建立具有多重價值，下面從其建立的背景談起。

一、制度定位：關(guān)于法律規(guī)則異態(tài)下的派生訴訟

由于股東代表訴權(quán)是被反向證明出必要的，而不是法律實然意義上的必然（受信義務(wù)的違反必定導(dǎo)致法意被侵害，違反義務(wù)的人必然要被追究；但法律傳統(tǒng)卻并不必然賦予侵權(quán)關(guān)系以外第三人的訴權(quán)），所以當(dāng)這個例外被擬制時，必然帶來與若干已確立制度的沖突。第一，股東代表訴訟越過公司，直接起訴侵害公司利益之人，忽視了公司的獨立人格。獨立的法人人格是公司的本質(zhì)特點，是公司法人制度的基石。［2］獨立的法人人格意味著公司和股東個人是不同的法律主體，他們之間只是基于抽象的財產(chǎn)持有關(guān)系建立起聯(lián)系，并不能成為股東代理公司行使權(quán)力的基礎(chǔ)。股東派生訴訟中，原告股東以自己名義直接提起本屬公司的訴訟，穿透了公司這一“面紗”，在某種程度上忽視了公司的人格。［3］而且，進一步講，股東代表訴訟限制了公司自我處分權(quán)。第二，股東代表訴訟是在公司根據(jù)多數(shù)股東的意見作出不起訴的決定之后，由少數(shù)股東提起的訴訟，因此違背了資本多數(shù)決的原則。雖然對于公司決議的資本多數(shù)決原則一直存有反思［4］，但是對于將股東大會中多數(shù)股東的意思視為公司的意思，并對少數(shù)派股東產(chǎn)生拘束力的資本多數(shù)決原則的確立和發(fā)展，對平衡股東間的利益沖突、使公司快速有效地形成決策，并為保護和刺激股東的投資熱情具有不可磨滅的貢獻(xiàn)。［5］

同時，在股東代表訴訟進行中，還不得不考慮各種可能發(fā)生的牽連因素：一是法定代表人制度；二是董事會被視為是公司的機關(guān)；三是監(jiān)事會扮演的角色，派生訴訟提起前公司內(nèi)部的救濟應(yīng)當(dāng)由董事會完成還是由監(jiān)事會完成；四是上市公司的獨立董事在派生訴訟法律制度中的地位，其和監(jiān)事會的關(guān)系如何協(xié)調(diào)；五是提起派生訴訟的股東的條件，如持股數(shù)量和持股時間的要求，通過繼承、法院判決、受贈、析產(chǎn)等途徑獲取股份時是否具備提起派生訴訟的資格，同時持有股份的原則是默認(rèn)原則還是明示原則……其實，這種制度的構(gòu)建是解決實際問題的需要，是制度漏洞的補丁，補丁就是為了實用而非表面上的平整，同樣這些先理論上的障礙就顯得并不必要，法律的目的在于實用，而非理論上的精致。正如丹寧勛爵所言，“如果立法者自己偶然遇到法律織物上的這種皺褶，他們會怎樣把它弄平呢？很簡單，法官必須像立法者們那樣去做。一個法官絕不可以改變法律織物的編織材料，但是他可以，也應(yīng)該把皺褶熨平”［6］（P10）。更何況這些理論上的表面沖突已經(jīng)得以大部分的解決，更多的是在實務(wù)中積累經(jīng)驗，找到這種制度的保護功能與被濫用之間的平衡。派生訴訟是一種特殊的訴訟制度，牽扯實體法與程序法及其關(guān)系問題，所以對于該制度的準(zhǔn)用，應(yīng)該設(shè)置較嚴(yán)格的條件，同時賦予法官較大的裁量權(quán)。

二、股東代表訴訟的制度價值：多維視角下的正當(dāng)性

股東代表訴訟制度似乎違背了民事權(quán)利自由處分這一民法原則，但是基于公司的特殊性，這種制度的建立和存在有其法理根據(jù)和現(xiàn)實意義，具有重大的制度價值。［7］對于該項制度的法理基礎(chǔ)，有學(xué)者從政治哲學(xué)的高度予以概括，認(rèn)為其產(chǎn)生基礎(chǔ)在于民主制度流變過程中民主現(xiàn)代化與多數(shù)原則下的少數(shù)人保護的需要，是中世紀(jì)后期權(quán)利社會化思潮的興起及立法理念的轉(zhuǎn)變的自然結(jié)果。［8］筆者關(guān)注的是股東代表訴訟的現(xiàn)實原因，總結(jié)起來有以下幾點。

（一）有利于保護中小股東的合法權(quán)益

現(xiàn)代公司的投資主體日益趨向多元化，公司的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離，絕大多數(shù)股東并不直接從事公司的日常事務(wù)管理，公司的經(jīng)營權(quán)多由董事、經(jīng)理等高級管理人員行使，公司的這種管理結(jié)構(gòu)極有可能為公司的高級管理人員濫用經(jīng)營權(quán)和損害公司的權(quán)益留下制度上的空間，即“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象嚴(yán)重。另外，因為“資本多數(shù)決”原則的存在，大股東在整個公司運營過程中話語權(quán)巨大，中小股東的訴求無法表達(dá)、無法得到滿足。雖然，法律設(shè)計了累積投票、表決權(quán)限制、委托投票制等一系列制度，規(guī)定了董事、經(jīng)理的注意義務(wù)與忠實義務(wù)，賦予了大股東對中小股東的誠信義務(wù)等來保護中小股東權(quán)益，但是這些制度某種程度的“隱形存在”——不能為中小股東所有效操作而作用有限。而股東代表訴訟制度則是股東能夠親手操作的、通過外部力量直接地對公司管理層進行控告、監(jiān)督的制度，所以非常有利于保護中小股東的利益。

（二）完善公司法人治理結(jié)構(gòu)

“公司法人治理結(jié)構(gòu)的確定只是一種法律理想狀態(tài)，它本身存在著一定的先天性缺陷，必須通過制度建設(shè)予以彌補，而股東派生訴訟制度便是‘公司監(jiān)控之利器’”。［9］（P192）作為聯(lián)系和規(guī)范股東、董事會、高級管理人員權(quán)利和義務(wù)分配，以及與此有關(guān)的聘選、監(jiān)督等問題的制度框架，公司法人治理結(jié)構(gòu)的完善一直以來都只是一種追求。隨著現(xiàn)代公司制度由“股東會中心主義”過渡到“董事會中心主義”，經(jīng)營者的權(quán)力迅速膨脹，出現(xiàn)了經(jīng)營者支配一切，所有者處于權(quán)利失控或半失控狀態(tài)的情況。［10］例如，在我國上市公司中，由于公司治理結(jié)構(gòu)不規(guī)范，存在濫用和侵占上市公司資金的現(xiàn)象。多個上市公司均因資金被控股股東嚴(yán)重侵占而由績優(yōu)股淪為垃圾股。［11］股東代表訴訟制度則是一種有效的控制經(jīng)營者權(quán)力的方式，通過股東代表訴訟，能夠起到很好地完善公司法人治理結(jié)構(gòu)的效果。

（三）規(guī)范公司運行機制，保護公司的利益

公司的運行機制如果不夠規(guī)范，那么則會損害中小股東的利益，進而也損害了公司整體的利益。公司運行機制的不規(guī)范表現(xiàn)在公司的關(guān)聯(lián)交易頻發(fā)，控股股東或?qū)嶋H控制人超越股東大會或董事會直接干預(yù)公司決策和經(jīng)營等。這種情況下，因為關(guān)聯(lián)關(guān)系的存在，董事會控制之下的公司通常做出放棄起訴的決定，進而公司的利益受到侵害。所以說，股東代表訴訟賦予中小股東的訴權(quán)不但很好地保護了其自身的利益，進而也使得公司董事等管理層的忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)落到實處。另外，由于股東代表訴訟的訴訟結(jié)果直接歸于公司，并非提起訴訟的原告股東，所以公司通過訴訟獲得的賠償將用于債務(wù)清償，這樣也很好的保護了債權(quán)人的利益。

三、股東代表訴訟制度的限制

以上分析可見股東代表訴訟具有重要的制度價值，英美法系國家的判例以及大陸法系國家的立法也都對該制度加以了肯定，但是總體來講，股東代表訴訟是一種彌補性的救濟，股東訴權(quán)的獲得必須滿足一定的條件，股東訴訟權(quán)利的行使必須接受一定的監(jiān)督和限制。

（一）提起訴訟要求堅持“窮盡內(nèi)部救濟原則”

“所謂竭盡公司內(nèi)部救濟規(guī)則，是指原告股東在提起代表訴訟之前，必須首先請求董事會采取必要措施行使公司的訴訟請求，只有當(dāng)公司明確拒絕股東請求或者對股東請求置之不理時股東才能向法院提起代表訴訟?！保?2］（P406）現(xiàn)代公司運作試圖通過股東、董事、監(jiān)事的三權(quán)分立來達(dá)到平衡，保障公司權(quán)益。從公司法人性和治理機構(gòu)監(jiān)督性的角度首先應(yīng)肯定公司應(yīng)由法定代表人代表，其次當(dāng)公司法定代表人無法代表公司時，由監(jiān)事代表公司。當(dāng)監(jiān)事不履行職責(zé)時應(yīng)有股東會代表公司，最后當(dāng)股東向董事會或監(jiān)事會提起訴訟申請，公司機關(guān)拒絕履行職責(zé)時，才準(zhǔn)許股東以自己的名義代表公司向法院提起訴訟。［13］我國新公司法也做了這方面要求，該法第152條第1款規(guī)定董事、高級管理人員有本法第150條規(guī)定“……股東可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟”，這非常符合起訴“窮盡內(nèi)部救濟原則”。

（二）原告股東起訴條件限制原則

股東代表訴訟制度的設(shè)計有多重考慮，“賦予股東以代表訴訟的權(quán)利雖主要是為了恢復(fù)公司及全體股東所損之利益，但法律設(shè)立代表訴訟制度的另一目的顯然也在于維護法律本身之權(quán)威及社會公正等公共利益。”［13］為了實現(xiàn)以上目的的均衡，那么不能一味滿足股東的訴權(quán)而忽視其他利益，進而可能導(dǎo)致濫權(quán)而破壞公司的獨立人格和正常的經(jīng)營管理活動，必須限制股東的權(quán)利。我國公司法對提起代表訴訟的股東限制是“連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份”，這樣一定程度上避免了以上提到的制度弊端。

（三）股東代表訴訟撤訴、和解的司法審查

基于當(dāng)事人的處分權(quán)，在一般的民事訴訟中原告撤訴或者和解，法院做的基本是形式審查。然而在股東代表訴訟中，原告雖然也擁有處分權(quán)，但是因為該種訴訟的特殊性，法院要對原告的代表訴訟行為進行更為嚴(yán)格的審查。股東代表訴訟的特殊性表現(xiàn)在原告行使的其實是公司的權(quán)利，其訴訟結(jié)果對于其所代表的公司和股東都具有既判力。如果原告的起訴因為自己的過失導(dǎo)致訴訟中止，那么很可能侵害公司以及其他股東的利益。因此，大多數(shù)觀點認(rèn)為，為防止在和解中原告股東與被告私下串通，原告股東獲得個人利益后撤訴，應(yīng)對撤訴進行限制，由法院對撤訴、和解協(xié)議進行司法審查。［14］

作為一種特殊的制度救濟，我國新公司法第152條明確規(guī)定的股東代表訴訟制度，這是一個非常大的進步。股東代表訴訟具有重大的制度價值，它具有保護中小股東的利益，完善公司法人治理結(jié)構(gòu)，規(guī)范公司運行機制等多重作用，但是在理論上該制度也與公司的獨立法人人格、公司董事、監(jiān)事以及高管的職權(quán)等存在一定的緊張關(guān)系。另外，在股東代表訴訟進行時，要遵循一定的要求，這樣才可使得制度不被濫用。需要注意的是，我國新公司法對該項制度做了較為原則性的規(guī)定，操作性不強，股東代表訴訟的程序性機制、原告被告的確定等還有待進一步研究。

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［3］胡濱，曹順明.股東派生訴訟的合理性基礎(chǔ)與制度設(shè)計［J］.法學(xué)研究，2004（4）.

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［12］劉俊海.公司法［M］.北京：中國法制出版社，2008.

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［14］宋曉明，劉敏，張雪枚.民商事審判若干疑難問題——公司法［N］.人民法院報，2006－08－16（2）.

D922.291.91

A

1673－1395（2011）07－0042－03

2011－05－22

江濤（1966—），男，浙江平陽人，副教授，碩士，主要從事民商法、旅游法研究。

責(zé)任編輯 胡號寰 E－mail：huhaohuan2＠126.com