上市公司關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制與監(jiān)管

李文莉

(安徽警官職業(yè)學(xué)院 公共管理系，安徽 合肥 230031)

關(guān)聯(lián)交易作為企業(yè)經(jīng)營活動中必然存在的商業(yè)行為，從本質(zhì)上說是一種中性行為，一方面關(guān)聯(lián)交易具有減低信息、管理和監(jiān)督成本、提高交易效率和市場競爭力的優(yōu)勢，只要建立良好的公司治理機(jī)制和嚴(yán)格的上市公司監(jiān)管制度，就能有效的防范關(guān)聯(lián)交易所帶來的損害；另一方面，關(guān)聯(lián)交易因其固有的隱蔽性、多樣性、復(fù)雜性，不可避免的受到某些利益主體的利用和影響，淪為上市公司控股股東或?qū)嶋H控制人侵占上市公司和中小股東利益的工具。因此，關(guān)聯(lián)交易是證券市場監(jiān)管三大難題之一，歷來都是證券市場監(jiān)管的主要對象、公司治理的規(guī)制對象，受到證券市場各方參與者和監(jiān)管部門的廣泛關(guān)注。尤其對于“新興加轉(zhuǎn)軌”的中國證券市場而言，呈現(xiàn)的非關(guān)聯(lián)化、隱蔽化的非公允的關(guān)聯(lián)交易給證券監(jiān)管帶來了更大的挑戰(zhàn)。因此，如何科學(xué)有效的監(jiān)管關(guān)聯(lián)交易是中國證券市場監(jiān)管面臨的新課題，本文從我國近十年來關(guān)聯(lián)交易的實(shí)證研究出發(fā)，試圖探尋我國的關(guān)聯(lián)交易成因及危害，并有針對性提出相應(yīng)的監(jiān)管建議，以期對我國關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管制度構(gòu)建有所裨益。

一、上市公司關(guān)聯(lián)交易的實(shí)證考察

（一）上市公司關(guān)聯(lián)交易總體規(guī)模

從上海交易所全部A股上市公司來看，關(guān)聯(lián)交易的總體規(guī)模呈持續(xù)上升態(tài)勢。本文收集了2000年至2009年滬市上市公司新發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易情況如表1。

從表1可以看出，自1997年對上市公司關(guān)聯(lián)交易實(shí)施監(jiān)管以來，關(guān)聯(lián)交易除2001、2002年經(jīng)歷短暫波動，隨著“清欠”工作完成，呈現(xiàn)相對平穩(wěn)狀態(tài)，但總體規(guī)模、涉案金額巨大；2008、2009年關(guān)聯(lián)交易發(fā)生次數(shù)數(shù)據(jù)是上市公司發(fā)布的臨時公告數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)減少，也暴露了近年來關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化、隱性化的趨向。由此可見上市公司對關(guān)聯(lián)方依賴性強(qiáng)沒有根本改變、關(guān)聯(lián)方利用不等價交換侵害上市公司及中小股東利益現(xiàn)象依然普遍。大量關(guān)聯(lián)交易使得上市公司業(yè)績不公平、不客觀，給外部投資者以錯誤的信息，打擊了投資者的投資信心，破壞了我國資本市場的信譽(yù)。另一方面，這也表明我國的上市公司關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管任重道遠(yuǎn)。

表1 2000—2009年滬市上市公司關(guān)聯(lián)交易情況表

（二）上市公司關(guān)聯(lián)交易的對象分布

上市公司關(guān)聯(lián)交易的關(guān)聯(lián)方各國界定不太一致，一般而言，關(guān)聯(lián)方包括：控股股東、下屬子公司、兄弟企業(yè)、參股公司、母公司、非控股股東、其他關(guān)聯(lián)方等。根據(jù)聚源數(shù)據(jù)統(tǒng)計，以2005年為例，對滬市A股上市公司關(guān)聯(lián)交易對象分析如表2。

表2 滬市A股上市公司關(guān)聯(lián)交易對象分析（2005）

從以上統(tǒng)計結(jié)果可以看出，關(guān)聯(lián)交易主體呈現(xiàn)兩類：一是傳統(tǒng)的顯性化主體仍占主流，如控股股東、兄弟企業(yè)、母公司、下屬子公司及參股公司等。如，排在關(guān)聯(lián)交易第一位的關(guān)聯(lián)主體是“兄弟企業(yè)”比例為41.08%，從控股公司來看，這類關(guān)聯(lián)交易能夠?qū)⑼獠渴袌鰞?nèi)部化，便于價格控制和協(xié)同效益發(fā)揮，但此類關(guān)聯(lián)交易存在著很強(qiáng)的“盈余管理”傾向，是關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管重點(diǎn)；排在關(guān)聯(lián)交易第二位的關(guān)聯(lián)主體是“下屬子公司和參股公司”，比例為27.08%；排在第三位是上市公司與“母公司、控股股東”合計為14.47%，此類交易從數(shù)量上看不是最多，但帶來的利益輸送的不當(dāng)后果最重，涉及金額也最大。顯然傳統(tǒng)的顯性化關(guān)聯(lián)交易仍是監(jiān)管重點(diǎn)。二是新型隱形化、異化的關(guān)聯(lián)交易主體花樣繁多。如間接兄弟企業(yè)、間接控股股東、同一領(lǐng)導(dǎo)人、親屬關(guān)系、潛在的控股股東、轉(zhuǎn)讓前控股股東、股權(quán)受托人、項(xiàng)目合作合資方等，如將這些隱性化和異化的關(guān)聯(lián)方關(guān)聯(lián)交易累計所占比例高達(dá)17.37%，并且2006年“清欠”工作完成，關(guān)聯(lián)交易由顯性轉(zhuǎn)向隱性，近年來隱形主體的關(guān)聯(lián)交易有增加趨勢，因此，此類監(jiān)管不容忽視。

（三）上市公司關(guān)聯(lián)交易的類型分布

對2005年2008年滬市A股上市公司關(guān)聯(lián)交易主要類型比較，上市公司發(fā)生次數(shù)最多的關(guān)聯(lián)交易類型有：應(yīng)收應(yīng)付款（占款）、購銷商品和提供接受勞務(wù)、購買出售資產(chǎn)（商品勞務(wù)以外）、股權(quán)轉(zhuǎn)讓和收購股權(quán)。依據(jù)聚源數(shù)據(jù)庫統(tǒng)計資料《2005年滬市A股上市關(guān)聯(lián)交易類型分析》和滬市864家上市披露的2008年年報情況分析如表3。

表3 2005、2008年滬市A股上市關(guān)聯(lián)交易類型對比分析

從表3可以看出，2008年較之2005年關(guān)聯(lián)交易，表現(xiàn)以下特點(diǎn)：一是占款和擔(dān)保明顯減少（至少年報沒有反映），表明經(jīng)過清欠工作，監(jiān)管有成效，至少明目張膽的占款與擔(dān)保已不多見，但也要加強(qiáng)提高監(jiān)管的識別力，以防止隱形關(guān)聯(lián)交易泛濫；二是日常購銷類交易一直占據(jù)最大比例，這與我國控股公司較多有關(guān)，特別是在由同一控股股東大型國有企業(yè)中最為突出，控股公司與下屬公司在業(yè)務(wù)上有著千絲萬縷的聯(lián)系；三是股權(quán)轉(zhuǎn)讓與收購比例相對較小，但由于其涉及金額較大，因而對上市公司和股東影響較大；并且股權(quán)收購比例有增長趨勢，表明上市公司隨著股權(quán)分置完成以及上市公司做大做強(qiáng)和國家有意推動并購重組等諸多原因，股權(quán)收購與轉(zhuǎn)讓的關(guān)聯(lián)交易會不斷增多。應(yīng)此加強(qiáng)此類關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管研究意義重大。

（四）上市公司關(guān)聯(lián)交易的行業(yè)分布

從統(tǒng)計分析來看，關(guān)聯(lián)交易具有一定的行業(yè)特征（見表4）。具體排位是：排在關(guān)聯(lián)交易行業(yè)首位的是制造業(yè)，其次是信息技術(shù)、批發(fā)零售、運(yùn)輸倉儲業(yè)，最后是金融保險、傳播文化業(yè)。原因分析如下：一是制造業(yè)上市公司在所有行業(yè)產(chǎn)業(yè)鏈中最為完整，產(chǎn)供銷依賴程度高，且無論處于任一產(chǎn)業(yè)鏈上都要發(fā)生采購和銷售，又加制造業(yè)多為國有控股大型企業(yè)集團(tuán)，股權(quán)結(jié)構(gòu)“一股獨(dú)大”，股權(quán)高度集中，因而關(guān)聯(lián)交易在所難免。因此，縮短產(chǎn)業(yè)鏈條，推動整體上市以減少關(guān)聯(lián)交易發(fā)生，在關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管中充分發(fā)揮并購中關(guān)聯(lián)交易的積極效應(yīng)，防止其損害公司和中小股東以及資本市場健康發(fā)展等負(fù)面影響。二是信息技術(shù)、批發(fā)零售、運(yùn)輸倉儲業(yè)，與制造業(yè)相類似。三是由于金融與傳媒業(yè)上市公司相對較少，更為重要的是此行業(yè)獨(dú)立性較強(qiáng)，對關(guān)聯(lián)方的依賴較少；另外銀行業(yè)關(guān)聯(lián)交易可以實(shí)現(xiàn)協(xié)同效應(yīng)，但超過一定范圍就會出現(xiàn)關(guān)聯(lián)方利益沖突和增加成本等問題［1］。

表4 上市公司關(guān)聯(lián)交易的行業(yè)分布

綜上，現(xiàn)將新時期下關(guān)聯(lián)交易特點(diǎn)簡要?dú)w納如下：

一是從上市公司關(guān)聯(lián)交易的總體規(guī)模來看，處相對平穩(wěn)態(tài)勢，但總體規(guī)模及涉案金額巨大。二是從上市公司關(guān)聯(lián)交易主體來看，顯性化的關(guān)聯(lián)交易主體，基于同一控股股東的大型企業(yè)集團(tuán)下的兄弟企業(yè)、母子企業(yè)仍是操縱非公允關(guān)聯(lián)交易主流主體，但隱性化的關(guān)聯(lián)交易主體不斷涌現(xiàn)，識別非公允關(guān)聯(lián)交易難度增加。三是從上市公司關(guān)聯(lián)交易的類型來看，日常經(jīng)營性關(guān)聯(lián)交易仍然廣泛存在，此類關(guān)聯(lián)交易除了因同一控股股東大型國有企業(yè)控制因素以外，還會出現(xiàn)分拆交易以規(guī)避監(jiān)管的現(xiàn)象，要從根源上解決問題，還必須推動集團(tuán)企業(yè)的整合和重組，最終實(shí)現(xiàn)集團(tuán)整體上市；其次資產(chǎn)買賣類關(guān)聯(lián)交易普遍存在。交易方式多體現(xiàn)為資產(chǎn)置換、資產(chǎn)置入、資產(chǎn)置出，支付方式多體現(xiàn)為現(xiàn)金或股權(quán)，一般都根據(jù)獨(dú)立的評估機(jī)構(gòu)出具的評估報告公允定價。此類資產(chǎn)買賣類的關(guān)聯(lián)交易，一方面可以從根源上解決上市公司與控股股東之間同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易現(xiàn)象，另一方面該交易本身作為關(guān)聯(lián)交易也引起交易標(biāo)的評估定價公允性問題。四是從上市公司關(guān)聯(lián)交易的行業(yè)來看，產(chǎn)業(yè)鏈條長、股權(quán)結(jié)構(gòu)“一股獨(dú)大”的制造業(yè)、信息技術(shù)、批發(fā)零售、運(yùn)輸倉儲業(yè)非公允關(guān)聯(lián)交易嚴(yán)重。五是隨著我國股權(quán)分置改革完成以及上市公司關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管的加強(qiáng)，我國的上市公司關(guān)聯(lián)交易均出現(xiàn)了隱性化、非關(guān)聯(lián)化的新趨勢，其非關(guān)聯(lián)化的具體形式主要包括：（1）利用一家中間過橋公司，變一筆關(guān)聯(lián)交易為兩筆非關(guān)聯(lián)交易；（2）通過股權(quán)關(guān)系調(diào)整，從名義上解除關(guān)聯(lián)關(guān)系，從而將關(guān)聯(lián)交易變?yōu)榉顷P(guān)聯(lián)交易；（3）通過交換收購，兩家上市公司的關(guān)聯(lián)方同時收購對方上市公司的資產(chǎn)，將兩筆關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)換為兩筆非關(guān)聯(lián)交易；（4）故意與潛在的關(guān)聯(lián)方提前實(shí)現(xiàn)交易，在潛在關(guān)聯(lián)方入主上市公司之前，安排非公允定價的交易，利用潛在關(guān)聯(lián)關(guān)系創(chuàng)造超額利潤；（5）雙向持有少數(shù)股權(quán)的上市公司之間發(fā)生交易，規(guī)避財政部《關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》準(zhǔn)則的規(guī)定。依據(jù)該規(guī)定雙向持有少數(shù)股權(quán)而不再具有其他關(guān)系的公司不屬關(guān)聯(lián)方，兩者發(fā)生的交易也就不屬于關(guān)聯(lián)交易?？梢?，上市公司關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管任重道遠(yuǎn)。

二、上市公司非公允關(guān)聯(lián)交易成因分析

非公允關(guān)聯(lián)交易本質(zhì)上是一種大股東或控股股東征用財富，通常采取的具體形式有以超過或低于支付的資產(chǎn)，或通過提供抵押貸款給大股東、控股股東或其關(guān)聯(lián)人，或者為其關(guān)聯(lián)企業(yè)提供擔(dān)保責(zé)任。鑒此，亞太經(jīng)合組織圓桌會議有關(guān)關(guān)聯(lián)交易專責(zé)小組認(rèn)為，亞洲較英美所有權(quán)高度分散的資本市場，其所有權(quán)高度集中，關(guān)聯(lián)交易頻發(fā)基于一個事實(shí)狀態(tài)——許多亞洲企業(yè)是在一個控股股東控制下的大型企業(yè)集團(tuán)或大商業(yè)團(tuán)體的一部分?？毓晒蓶|建立交易損害中小股東是常見現(xiàn)象。另外，在整個亞洲，弱監(jiān)管、現(xiàn)行監(jiān)管的弱執(zhí)行力以及弱董事會所有這些都促成這些交易［2］。我國作為亞洲經(jīng)濟(jì)增長最快、最有代表性的重要的發(fā)展中國家，關(guān)聯(lián)交易有其共性，又有自身的發(fā)展路徑。若實(shí)現(xiàn)有效監(jiān)管，必須準(zhǔn)確把握其形成原因，以正本清源。

（一）上市公司生成機(jī)制是上市公司非公允關(guān)聯(lián)交易的形成根源

我國上市公司大多數(shù)是由原來的國有企業(yè)改造上市的。原來的國有企業(yè)大多經(jīng)營不善，負(fù)擔(dān)沉重，為了達(dá)到上市的目的，許多國有企業(yè)把集團(tuán)的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)剝離出來包裝上市，而集團(tuán)公司一般作為控股母公司而存在。即選擇“主體上市，原企業(yè)改造為母公司”的模式。企業(yè)往往把部分經(jīng)營性資產(chǎn)如銷售、采購、研發(fā)等留在控股公司，剩下的注入上市公司，有的上市公司僅是控股公司的一個“生產(chǎn)單位”，這樣購銷“兩頭在外”現(xiàn)狀，造成上市公司嚴(yán)重缺乏獨(dú)立性，形成了上市公司與控股股東的緊密關(guān)系［3］。這種緊密關(guān)系也根植了上市公司與控股公司的關(guān)聯(lián)關(guān)系。

股權(quán)分置改革之后，我國多數(shù)上市公司“一股獨(dú)大”的股權(quán)結(jié)構(gòu)仍然沒有改變，流通股與非流通股之間的利益沖突轉(zhuǎn)化為控股股東及實(shí)際控制人與中小股東之間的利益沖突，大股東依其絕對控股地位，為謀求自身利益的最大化不惜犧牲上市公司及其中小股東的利益。決定了控股股東和實(shí)際控制人仍然是影響上市公司治理的重要力量，關(guān)聯(lián)交易仍然有其存在的土壤。

（二）特殊的股權(quán)結(jié)構(gòu)是上市公司非公允關(guān)聯(lián)交易的直接原因

基于上述中國上市公司的這種特殊的股權(quán)結(jié)構(gòu)，經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者進(jìn)一步研究了在股權(quán)集中度下的所有權(quán)結(jié)構(gòu)模式對關(guān)聯(lián)交易的影響。經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)：在單層控股模式下，大股東對公司的實(shí)際控制權(quán)比例一般會高于其持有的股權(quán)比例，只要所有權(quán)與控制權(quán)相分離，大股東就可以利用超過股權(quán)比例的控制權(quán)來進(jìn)行非公允的關(guān)聯(lián)交易，將利益從上市公司轉(zhuǎn)移。在多層控股模式（金字塔式股權(quán)結(jié)構(gòu)，Pyramids Struchue）下，由于控制權(quán)與現(xiàn)金流的分離，大股東可以以較小的現(xiàn)金流權(quán)實(shí)施對上市公司的掏空行為（Tunneling），且較之單層控股模式，金字塔結(jié)構(gòu)更具有吸引力。根據(jù)對近年來因與控制性股東關(guān)聯(lián)交易披露不規(guī)范而被公開譴責(zé)的上市公司考察，發(fā)現(xiàn)這些被譴責(zé)上市公司的控股股東大都屬于單層或多層的控股模式，其控制權(quán)比例大多遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于收益權(quán)比例，控制性股東通過關(guān)聯(lián)交易來轉(zhuǎn)移上市公司的利益變得有利可圖。

另外，亞太經(jīng)合組織（OECD）亞洲公司治理圓桌會議關(guān)聯(lián)交易專責(zé)小組研究討論認(rèn)為，以中國為代表的亞洲資本市場較歐美資本市場非公允的關(guān)聯(lián)交易更為盛行的主要原因就是高度集中的股權(quán)結(jié)構(gòu)。“不管是簡化的還是金字塔式所有權(quán)結(jié)構(gòu)，隱含的是決策可能就是在單方面或缺乏充分磋商情形下作出的?？毓晒蓶|能夠?yàn)樵摴镜亩聲心己吞崦?，這些董事沒有有效地接受少數(shù)股東的指令去承擔(dān)道德上義務(wù)。在一個由家族控制的企業(yè)情形下，非執(zhí)行董事通常是家族成員；在國有企業(yè)情形下，董事往往為政治任命或與國家相關(guān)。雖然董事的責(zé)任和問責(zé)可能會面向所有股東，但這些董事以取悅大股東而有效地工作。實(shí)際上，在這種情況下，CEO或創(chuàng)始人在董事會上就一個議程作出決定時，實(shí)質(zhì)辯論是不存在的，接下來就是決定的執(zhí)行。鑒于在許多情況下，控股股東可能擁有在私有企業(yè)（private enterprise）利益超過上市公司，濫用關(guān)聯(lián)交易的風(fēng)險更嚴(yán)重［2］?！?/p>

（三）上市公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)不完善是非公允關(guān)聯(lián)交易產(chǎn)生的客觀原因

我國上市公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)不完善，存在嚴(yán)重的內(nèi)部人控制與控股股東控制同時并存的現(xiàn)象。目前，由于多層委托－代理關(guān)系的存在，大多數(shù)的國有控股或參股上市公司存在所有者虛位甚至缺位的現(xiàn)象，造成了嚴(yán)重的內(nèi)部人控制。以上海證券交易所研究中心的研究表明，董事會成員大多數(shù)來自控股股東單位，其中來自第一大股東的董事人數(shù)超過董事會總數(shù)的50%，大約四分之三的上市公司監(jiān)事來自控股股東，董事會成為控股股東的決策工具，監(jiān)事會形同虛設(shè)。由于我國上市公司普遍存在“一股獨(dú)大”現(xiàn)象使得公司治理缺乏股東之間制衡的基礎(chǔ)，中小股東因“理性的冷漠”參與公司治理的積極性不高，助長了控股股東機(jī)會主義動機(jī)。此外，由于上市公司大多數(shù)獨(dú)立董事均有控股股東控制下的董事會選聘，獨(dú)立董事的獨(dú)立性無法保障，而現(xiàn)有的獨(dú)立董事薪酬，難以形成獨(dú)立董事嚴(yán)格監(jiān)管的激勵機(jī)制，使其很難在非公允關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)上發(fā)揮獨(dú)立的監(jiān)督作用。

（四）法律規(guī)制與監(jiān)管滯后是非公允關(guān)聯(lián)交易發(fā)生的法制原因

回顧我國關(guān)聯(lián)交易法律制度的演變過程，一直就是監(jiān)管與被監(jiān)管的動態(tài)博弈過程。自1996年上市公司“瓊民源”不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易曝光以來，中國證監(jiān)會與財政部等相關(guān)監(jiān)管部門相繼出臺了一系列規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的規(guī)章制度。至今，我國的有關(guān)關(guān)聯(lián)交易規(guī)制監(jiān)管制度已基本上形成體系，構(gòu)建了以《公司法》《證券法》、《會計法》為龍頭，以財政部會計制度、證監(jiān)會信息披露和公司治理監(jiān)管和證券交易所自律監(jiān)管為板塊的較為系統(tǒng)的監(jiān)管體系,逐步形成了由財政部會計制度監(jiān)管、證監(jiān)會信息披露和公司治理總體監(jiān)管、證券交易所信息披露一線自律監(jiān)管的監(jiān)管框架。但隨著關(guān)聯(lián)人的非公允關(guān)聯(lián)交易方式不斷翻新，以及非關(guān)聯(lián)化、隱性化趨勢出現(xiàn)，監(jiān)管難度、監(jiān)管成本不斷增加，關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管一直面臨著“道高一尺，魔高一丈”的監(jiān)管與違法創(chuàng)新逆向選擇的尷尬處境。

自1997年對關(guān)聯(lián)交易實(shí)施監(jiān)管以來，上市公司的監(jiān)管一直面臨著控股股東非公允關(guān)聯(lián)交易的沖擊與挑戰(zhàn)。正如19世紀(jì)中葉英國評論家登寧曾精辟的分析道：“一旦有適當(dāng)?shù)睦麧櫍Y本就會膽大起來。如果有10%的利潤，它就能保證到處被使用；有20%的利潤，它就會活躍起來；有50%的利潤，它就會鋌而走險；為了100%的利潤，它就會踐踏一切人間法律；有300%的利潤，它就會敢犯任何罪行，甚至冒絞首的危險［4］。”作為“理性的經(jīng)濟(jì)人”控股股東，面對上述分析中諸多制度缺陷，以及非公允關(guān)聯(lián)交易中巨大利益誘惑，實(shí)施非公允關(guān)聯(lián)交易猶如“貓被關(guān)入牛棚”，想不違法都不可能。理性的關(guān)聯(lián)人在進(jìn)行冒險的非公允關(guān)聯(lián)交易時，總是計算違法成本與違法獲取的暴利之間得失，特別是監(jiān)管手段和監(jiān)管能力甚至監(jiān)管制度缺失都追趕不上關(guān)聯(lián)人的創(chuàng)新時，就會演繹老鼠對著貓歌唱的悲涼場面了。

三、上市公司關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管之建議

鑒于上市公司關(guān)聯(lián)交易在中國近年來出現(xiàn)的新趨勢新特點(diǎn)，本文從上市公司關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管與法律規(guī)制的價值取向、政策策略、路徑選擇、公司治理及司法救濟(jì)等角度提出相應(yīng)的法律及監(jiān)管對策。

(一)價值取向：成本與效益的平衡

關(guān)聯(lián)交易的實(shí)質(zhì)是利益沖突最激烈的自我交易，對于自我交易世界各國走過了從完全禁止到適當(dāng)控制的過程。原因在于關(guān)聯(lián)交易的中性行為，關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管規(guī)則的制定中，應(yīng)當(dāng)保證不實(shí)質(zhì)增加公司守法成本以及監(jiān)管者的執(zhí)法成本。如果規(guī)則(和合規(guī))成本負(fù)擔(dān)不應(yīng)過重，給市場強(qiáng)加過多額外的信息披露規(guī)則，將使那些以公正和透明方式進(jìn)行商業(yè)經(jīng)營的大多數(shù)公司處于不利的位置,進(jìn)而間接地對股東不利。這些利益平衡很微妙，須小心謹(jǐn)慎。因此，我國的監(jiān)管機(jī)構(gòu)在制定信息披露或批準(zhǔn)門檻時，就應(yīng)該考慮到設(shè)置何種門檻規(guī)則既能有效監(jiān)管非公允的關(guān)聯(lián)交易，又不妨礙大量公允的關(guān)聯(lián)交易順利實(shí)施，確保經(jīng)濟(jì)效率的實(shí)現(xiàn)，又節(jié)約監(jiān)管成本。另外，過分嚴(yán)格的的規(guī)制會挫敗有價值的交易，從而削弱公司這種組織形式的價值。同時，過分保護(hù)小股東，會導(dǎo)致小股東惡意謀略的風(fēng)險，其中，包括對無辜交易敲竹杠的機(jī)會主義行為［5］。為此，制度設(shè)計上，設(shè)定無需披露或批準(zhǔn)門檻，即允許公司在低于一定門檻的關(guān)聯(lián)交易時無需進(jìn)行頻繁的批準(zhǔn)申請，靈活地經(jīng)營業(yè)務(wù)；同時設(shè)定披露及批準(zhǔn)，即交易達(dá)到一定門檻值予以披露或必須經(jīng)股東會批準(zhǔn)。本著成本與效益的平衡兼顧的制度設(shè)計理念，平衡公司、股東以及監(jiān)管者之間的利益沖突，確立了彈性的門檻規(guī)則。

（二）政策策略：引導(dǎo)上市公司整體上市，從源頭上消除關(guān)聯(lián)交易

對于上市公司的大股東來說，有部分資產(chǎn)在上市公司之外，為了兼顧某一部分利益，往往會利用關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行利益輸送，最終損害上市公司的利益。我們要進(jìn)一步督促和指導(dǎo)上市公司抓住機(jī)遇，積極利用資本市場的有利條件，在符合條件的情況下，大股東相關(guān)資產(chǎn)通過定向增發(fā)、吸收合并、股權(quán)置換等方式，或者整體上市的形式裝入上市公司體系，理順大股東等關(guān)聯(lián)方與上市公司的關(guān)系，從根本上解決關(guān)聯(lián)交易問題。但在對推動上市公司與控股股東并購重組中，監(jiān)管機(jī)構(gòu)必須加強(qiáng)監(jiān)管水平和能力，防止并購重組中的非公允關(guān)聯(lián)交易。

（三）路徑選擇：披露加批準(zhǔn)雙重監(jiān)管路徑

圍繞著RPTs的監(jiān)管，一直有著不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為單一披露已經(jīng)足夠充分，此觀點(diǎn)以英美國家居多，認(rèn)為只要披露是完整的、準(zhǔn)確的，并且對董事違反信托義務(wù)的追索權(quán)是適當(dāng)?shù)?，股東就應(yīng)該能夠依據(jù)充分披露的信息自行作出決定。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，單一披露是不夠的，必須施加股東或董事的批準(zhǔn)。在我國股東誠信義務(wù)沒有實(shí)質(zhì)確立下，選擇單一披露顯然不能有效監(jiān)管非公允關(guān)聯(lián)交易；依據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的成本分析，任何監(jiān)管路徑的選擇均應(yīng)考慮哪一種路徑選擇更有利于交易效率的實(shí)現(xiàn)，而避免無效率的情況出現(xiàn)。而過多的批準(zhǔn)，即要求不同的利益主體在投票中達(dá)成一致的意見，需要花費(fèi)大量的談判時間和利益妥協(xié)時間，這樣，高昂的談判成本成為交易低效率的主要原因，過多的批準(zhǔn)導(dǎo)致的結(jié)果是要么公允的關(guān)聯(lián)交易被扼殺、要么大量公允的關(guān)聯(lián)交易無效率。鑒此，本文認(rèn)為披露加股東會批準(zhǔn)的監(jiān)管策略是非常有利于我國的關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管。如何使數(shù)目較小的交易免于批準(zhǔn)，同時又可防止關(guān)聯(lián)人拆分交易以規(guī)避披露與股東批準(zhǔn)現(xiàn)象，制度設(shè)計是關(guān)鍵。一個可行的解決辦法是設(shè)定不同的門檻，允許低于一定門檻的關(guān)聯(lián)交易無需披露或批準(zhǔn)，達(dá)到一定的門檻的交易要求披露，而達(dá)到另一種情況的則要求股東批準(zhǔn)。亞洲各國均設(shè)定三個不同門檻：免于披露和批準(zhǔn)門檻、披露門檻以及批準(zhǔn)門檻。這樣，既可節(jié)約監(jiān)管成本，也可節(jié)約上市公司守法成本。

（四）內(nèi)部治理：完善上市公司治理，加強(qiáng)關(guān)聯(lián)交易內(nèi)部監(jiān)管

外部監(jiān)管如果未能深入到企業(yè)內(nèi)部，則是無效的［6］?？梢姡晟频墓局卫硎潜O(jiān)管有效的途徑。

1.堅持利害股東(及其關(guān)聯(lián)方)回避表決制，完善股東表決機(jī)制與方法。利害股東回避表決制度本是解決控股股東控制下利益沖突交易的有效方法，但由于我國的表決機(jī)制不同于美國的少數(shù)股東中多數(shù)決原則，采用的出席會議的少數(shù)股東的多數(shù)決原則，此制度往往由于小股東的理性冷漠以及大股東表決前收買部分少數(shù)股東（如機(jī)構(gòu)投資者）而被大股東所控制或規(guī)避，因此，本文建議為確保知情小股東批準(zhǔn)控制控股股東的利益沖突交易，提倡采用民意調(diào)查或網(wǎng)絡(luò)投票的方式進(jìn)行股東大會表決，防止“一股一權(quán)”原則被被“一手一票”的舉手投票表決方式所篡改，表決采用少數(shù)股東的多數(shù)決原則，并不得代理其他股東行使表決權(quán)。

2.確保獨(dú)立董事的獨(dú)立性，充分發(fā)揮獨(dú)立董事的“守門人”作用。為確保獨(dú)立性，一是必須從機(jī)制上阻斷獨(dú)立董事與控股股東的牽連，建議采用董事會提名、少數(shù)股東投票的方式來招募獨(dú)立董事；二是制定獨(dú)立性的標(biāo)準(zhǔn)，建立確保獨(dú)立董事的有獨(dú)立思考、挑戰(zhàn)執(zhí)行董事能力，有充裕時間及足夠的經(jīng)驗(yàn)與知識等抽象標(biāo)準(zhǔn)，同時確定具體的獨(dú)立董事的任職資格與條件，提供更多的培訓(xùn)，采用更復(fù)雜的方式（如薪酬與長期績效相聯(lián)系方式）支付薪酬等。

3.配備足夠的專業(yè)審計專家，發(fā)揮審計守門人的作用。在反對濫用關(guān)聯(lián)交易方面，內(nèi)部審計師的責(zé)任是確保內(nèi)部控制運(yùn)轉(zhuǎn)良好，保持對隱患交易的高度警覺性，有效防止濫用的關(guān)聯(lián)交易；外部審計師的職責(zé)是確保財務(wù)報表的公正、真實(shí)，確保股東交易的公平性和真實(shí)性。鑒此，我國監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以通過部門規(guī)章或指引類規(guī)范性文件加強(qiáng)上市公司的治理水平，形成上市公司非公允關(guān)聯(lián)交易的內(nèi)部屏障，立法機(jī)構(gòu)在條件成熟時通過對《公司法》和《證券法》修訂，完善公司內(nèi)部治理，強(qiáng)化關(guān)聯(lián)交易的內(nèi)部監(jiān)管。

（五）司法救濟(jì)：明確控股股東誠信義務(wù)，完善關(guān)聯(lián)交易外部監(jiān)管

利用司法救濟(jì)而非尋求全球性的外部監(jiān)管者的可能性，能夠?yàn)槟切┰诮?jīng)濟(jì)事務(wù)中尋求公平的人們提供一項(xiàng)工具［6］。立法可以采用若干標(biāo)準(zhǔn)和若干救濟(jì)措施來對控股股東機(jī)會主義進(jìn)行監(jiān)控。有關(guān)關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管，世界各國除了上述的非訟手段進(jìn)行控制以外，對于已獲得董事會或股東會批準(zhǔn)的利益沖突交易，各國法律基于成本與效益角度考慮不予禁止的同時，大都賦予利益受損股東一定的救濟(jì)措施和對控股股東課以一定的義務(wù)，并配套合理的集團(tuán)訴訟或股東派生訴訟機(jī)制以及公平交易司法審查標(biāo)準(zhǔn)。我國公司法層面并未明確控股股東誠信義務(wù)，僅在部門規(guī)章層面規(guī)定了控股股東的誠信義務(wù)，但因缺乏完善的舉證責(zé)任、相關(guān)訴訟機(jī)制，最終導(dǎo)致執(zhí)法無力的局面。鑒此，在司法救濟(jì)方面建議如下：一是在明確控股股東誠信義務(wù)的同時，加快研究出臺控股股東的信義責(zé)任具體舉證責(zé)任分配的司法解釋，防止控股股東在關(guān)聯(lián)交易中的不當(dāng)行為；二是基于小股東的理性冷漠、訴訟成本高昂等問題，建議引入“選擇退出”式的集團(tuán)訴訟機(jī)制，培育專業(yè)化的原告律師風(fēng)險代理制度，賦予中小股東請求法院禁止濫用的關(guān)聯(lián)交易、指令董事中止濫用關(guān)聯(lián)交易以及確保來源于濫用關(guān)聯(lián)交易的利潤應(yīng)歸還公司主張得以實(shí)現(xiàn)，真正發(fā)揮司法救濟(jì)應(yīng)有的威懾作用。

［1］ 余保福.銀行業(yè)關(guān)聯(lián)交易及規(guī)制［M］.北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2009:51.

［2］ OECD.Practical Guide on Monitoring and Curbing Abusive Related Party Transactions in Asia［S］.The OECD Asian Roundtable Task Force on Related Party Transactions，2009.

［3］ 李東平.大股東控制、盈余管理與上市公司業(yè)績滑坡［M］.中國財政經(jīng)濟(jì)出版社，2002:48.

［4］ 余寶福.銀行業(yè)關(guān)聯(lián)交易及規(guī)制［M］.北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2009:110.

［5］ 杰拉德·赫蒂格，神田秀樹.公司法剖析：比較與功能的視角［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2007:155.

［6］ 珍妮特·丹恩.公司集團(tuán)的治理［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2008:188.