建立被害人參與量刑制度研究

梁保年，邱房貴

（1.梧州市人民檢察院，廣西 梧州 543002；2.梧州學(xué)院，廣西 梧州 543002）

建立被害人參與量刑制度研究

梁保年1，邱房貴2

（1.梧州市人民檢察院，廣西 梧州 543002；2.梧州學(xué)院，廣西 梧州 543002）

建立被害人參與量刑制度，有利于實(shí)現(xiàn)被害人的利益訴求、促進(jìn)社會(huì)管理創(chuàng)新、確保司法隊(duì)伍公正廉潔和提升檢察執(zhí)法公信力。刑事被害人應(yīng)當(dāng)享有量刑建議權(quán)，應(yīng)建立中國(guó)特色的被害人參與量刑的訴訟制度，建立被害人量刑意見(jiàn)的司法回應(yīng)制度和檢察環(huán)節(jié)的被害人、被告人雙方的量刑意見(jiàn)交換制度。

被害人；量刑建議；檢察；參與；制度

近年來(lái)，量刑建議制度作為刑事訴訟程序改革的一項(xiàng)重要內(nèi)容，“在全國(guó)30多個(gè)省（區(qū)、市）的檢察機(jī)關(guān)不同程度地開(kāi)展了試點(diǎn)工作”[1]。各地檢察機(jī)關(guān)積極探索，使量刑建議試點(diǎn)工作呈現(xiàn)出各自的特色。但目前進(jìn)行的改革，由于從一開(kāi)始就不是出于關(guān)注被害方的利益訴求，因此，很少能聽(tīng)到社會(huì)公眾的喝彩。筆者認(rèn)為，關(guān)注被害人的利益訴求，正確認(rèn)識(shí)被害人在整個(gè)量刑建議制度構(gòu)建中的地位和作用，才能使辦案更貼近人民群眾的新期待和新要求，切實(shí)提高檢察機(jī)關(guān)的執(zhí)法公信力，促進(jìn)社會(huì)和諧、穩(wěn)定。

一、建立被害人參與量刑制度的重要作用和現(xiàn)實(shí)意義

量刑建議又稱(chēng)“求刑建議”。它不僅使檢察院自身參與了量刑程序，而且還為當(dāng)事人參與量刑程序、提出量刑意見(jiàn)創(chuàng)造了有利條件。隨著量刑建議試點(diǎn)的開(kāi)展，被告人及其辯護(hù)人在庭上就被告人應(yīng)當(dāng)判處的刑罰，與檢察官針?shù)h相對(duì)。但被害人是否有權(quán)參與量刑程序，由于我國(guó)法律目前并不明確，各地理解不一、執(zhí)行各異，影響到試點(diǎn)工作開(kāi)展的成效。筆者認(rèn)為，建立被害人參與量刑制度，在現(xiàn)階段社會(huì)矛盾凸顯期具有重要作用和現(xiàn)實(shí)意義。

（一）建立被害人參與量刑制度，有利于實(shí)現(xiàn)被害人的利益訴求，可以合理化解社會(huì)矛盾和促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定

犯罪心理學(xué)研究表明，刑事被害人有三大需要：一是得到公正量刑；二是得到經(jīng)濟(jì)賠償；三是得到重視和尊重。但目前，作為現(xiàn)代刑事制度邏輯起點(diǎn)的國(guó)家公訴主義，突出了對(duì)犯罪的社會(huì)危害性的打擊，卻存在對(duì)被害人的利益訴求重視和保護(hù)不足的問(wèn)題。國(guó)家追究犯罪時(shí)，往往只注重定罪判刑，卻忽略、遺忘了被害人，甚至把被害人受到的傷害跟社會(huì)危害性對(duì)立面起來(lái)[2]。在這種觀念下，被害人得不到應(yīng)有的重視，其法律地位易被忽略，甚至其基本人權(quán)與人格尊嚴(yán)也被忽視。司法實(shí)踐中，還會(huì)出現(xiàn)法院判決雖在自由裁量范圍內(nèi)，但被害人仍向檢察機(jī)關(guān)請(qǐng)求抗訴的情形，不利于息訴息訪和消除社會(huì)的不穩(wěn)定因素，不利于促進(jìn)社會(huì)的和諧、安定[3]。而經(jīng)驗(yàn)表明，被害人對(duì)量刑事實(shí)往往有獨(dú)特的視角，如對(duì)犯罪的手段、情節(jié)以及給其身心、家庭造成的危害等，感受較為真切和深刻。因此，適當(dāng)關(guān)注和聽(tīng)取被害人量刑意見(jiàn)，為被害方參與量刑程序創(chuàng)造條件，將有利于被害人的情緒得到宣泄，權(quán)利得到有效維護(hù)，可以合理化解社會(huì)矛盾和促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定。

（二）建立被害人參與量刑制度，有利于檢察機(jī)關(guān)參與和促進(jìn)社會(huì)管理創(chuàng)新，確保社會(huì)和諧

近年來(lái)，為加強(qiáng)社會(huì)管理，我國(guó)試行了被害人救助制度，對(duì)被害人及其家庭進(jìn)行經(jīng)濟(jì)上的幫扶。所謂刑事被害人救助，就是在刑事被害人遭受侵害后，在無(wú)法及時(shí)獲得有效賠償?shù)那闆r下，由國(guó)家給予適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)資助，使刑事被害人或其近親屬緩解經(jīng)濟(jì)困難的一項(xiàng)社會(huì)救助。按現(xiàn)行規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)辦案發(fā)現(xiàn)被害人遭受犯罪行為侵害，在無(wú)法及時(shí)獲得有效賠償?shù)那闆r下，根據(jù)具體情況經(jīng)地方政法委審查批準(zhǔn)，可代表國(guó)家對(duì)被害人或其近親屬進(jìn)行適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)幫助?，F(xiàn)實(shí)中，一些被害人傷亡的案件，往往被告人沒(méi)有賠償能力或賠償能力不足；有的刑事案件發(fā)生后，則難以查獲犯罪嫌疑人，或者無(wú)法認(rèn)定責(zé)任者，致使被害人或其近親屬要求賠償?shù)臋?quán)利不能實(shí)現(xiàn)，生活往往陷入困境，甚至由此引發(fā)惡性報(bào)復(fù)事件。為此，一些地方檢察機(jī)關(guān)積極行動(dòng)起來(lái)，積極開(kāi)展救助試點(diǎn)工作，使被害人得到一定的經(jīng)濟(jì)賠償，取得了較好的社會(huì)效果。

但另一方面，無(wú)論是檢察機(jī)關(guān)的量刑建議“創(chuàng)新”，還是人民法院的量刑判決“創(chuàng)新”，刑事訴訟程序改革中在滿(mǎn)足被害人參與量刑方面，仍然沒(méi)有取得很好的進(jìn)展。原因是，檢察官關(guān)心的，往往是案件起訴后是否能夠定罪，至于具體刑罰則退居其次；而法官們則習(xí)慣于量刑獨(dú)斷，對(duì)程序“創(chuàng)新”并不熱心。這種“創(chuàng)新”由于對(duì)被害方的訴求缺乏足夠的關(guān)注，故很少能聽(tīng)到社會(huì)公眾的喝彩。這對(duì)檢察機(jī)關(guān)、人民法院執(zhí)法的公信力，無(wú)疑造成一定影響。而事實(shí)上，“社會(huì)管理的每一項(xiàng)創(chuàng)新措施，如果群眾不滿(mǎn)意，就難以推行。即使強(qiáng)行推行，也實(shí)現(xiàn)不了其初衷”[4]。因此，建立被害人參與量刑制度，適當(dāng)關(guān)注被害人量刑意見(jiàn)，將有利于促進(jìn)社會(huì)管理創(chuàng)新，使被害方的量刑訴求在一定程度上得以實(shí)現(xiàn)，無(wú)疑會(huì)獲得更廣泛的社會(huì)認(rèn)同。而被害人參與量刑制度與被害人救助制度互為補(bǔ)充，將進(jìn)一步促進(jìn)社會(huì)和諧。

（三）建立被害人參與量刑制度，有利于確保司法隊(duì)伍公正廉潔和提升檢察執(zhí)法公信力，也有利于推進(jìn)司法體制改革

根據(jù)一些地方的統(tǒng)計(jì)分析，近年來(lái)，由檢察院辦理的被害方申訴案件，與被告方申訴案基本持平。被害方的申訴理由主要集中在：原裁判對(duì)被告人定罪錯(cuò)誤、量刑畸輕，要求加重被告人刑罰。而對(duì)故意傷害與故意殺人等較易混淆罪名的案件，被害人對(duì)裁判結(jié)果缺乏必要信任的情況比較突出。其主要原因是由于實(shí)踐中偵查程序的封閉性、審查起訴程序遠(yuǎn)離被害人的運(yùn)作方式以及法院量刑的獨(dú)斷性，使得被害人被隔絕于訴訟程序。而被害人在獲知法院判決后，往往會(huì)因?yàn)榕袥Q沒(méi)有包含自己的訴求而提起申訴，并對(duì)提起公訴的檢察機(jī)關(guān)的公正性提出質(zhì)疑。

可見(jiàn)，從息訴方面進(jìn)行考慮，檢察機(jī)關(guān)代表國(guó)家行使對(duì)犯罪的追訴職能，應(yīng)當(dāng)尊重和考慮當(dāng)事人的利益訴求。即使不能采納被害人的量刑意見(jiàn)，也有義務(wù)進(jìn)行說(shuō)理解釋?zhuān)侠砘貞?yīng)當(dāng)事人的利益訴求，防止“暗箱操作”。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，建立被害人參與量刑制度，為被害方參與量刑程序創(chuàng)造必要的條件，是進(jìn)一步完善監(jiān)督制約機(jī)制，確保司法隊(duì)伍公正廉潔和提升檢察執(zhí)法公信力的重要保障，也有利于推進(jìn)司法體制改革。

二、有關(guān)被害人量刑建議權(quán)爭(zhēng)論的辯析

刑事被害人是否應(yīng)當(dāng)享有量刑建議權(quán)，目前在我國(guó)主要有兩種意見(jiàn)。

一種意見(jiàn)認(rèn)為，被害人應(yīng)當(dāng)享有量刑建議權(quán)。理由是：司法裁判是由各方共同制作的。法官裁判不能自我陶醉和孤芳自賞，應(yīng)當(dāng)對(duì)檢控方以及各方當(dāng)事人、包括法律職業(yè)群體、政治群體以及普通公眾進(jìn)行說(shuō)服與回應(yīng)，才能美事玉成。刑罰理論不應(yīng)局限于報(bào)應(yīng)主義與功利主義，還應(yīng)尊重各方當(dāng)事人的理性選擇，在法律許可的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)動(dòng)態(tài)之該當(dāng)與均衡[5]。還有人認(rèn)為，保障被害人訴訟權(quán)利的現(xiàn)實(shí)要求，可以促使量刑公開(kāi)、公正，有利于被害人認(rèn)同刑事司法工作，息訴息訪，促進(jìn)社會(huì)和諧。因此，主張肯定被害人的量刑建議權(quán)，使得被害人能夠以案件當(dāng)事人的身份參與刑事訴訟，表達(dá)自己的訴求。同時(shí)，檢察官在一定程度上還可以充當(dāng)法律專(zhuān)家的角色，在許可的范圍內(nèi)給予被害方一定的法律意見(jiàn)和指導(dǎo)，為被害方的量刑建議提供參考[3]。

另一種意見(jiàn)則認(rèn)為，被害人不享有量刑建議權(quán)。理由是：被害人的量刑建議這一概念，消弭了公共領(lǐng)域和私人之間的界限，使檢察機(jī)關(guān)喪失了責(zé)任感并產(chǎn)生對(duì)被害人的依賴(lài)，因而是對(duì)法治原則和精神的“背叛”。對(duì)于犯罪的控告，只能由公訴機(jī)關(guān)代表國(guó)家行使（自訴案件除外），并無(wú)變革的必要與可能。被害人的意愿，可以通過(guò)公訴機(jī)關(guān)的調(diào)查和辯護(hù)方的調(diào)查而向法庭宣示，使其在庭審中得以體現(xiàn)。被害人在開(kāi)庭中陳述自己的量刑建議，會(huì)造成法庭審理中的訴累，且違反了應(yīng)由國(guó)家追溯犯罪的訴訟原理，并不可取[6]。

筆者認(rèn)為，被害人應(yīng)當(dāng)享有量刑建議權(quán)。首先，被害人是整個(gè)“訴”的基礎(chǔ)，其量刑意見(jiàn)不管是寬容還是嚴(yán)厲，都是國(guó)家公訴意見(jiàn)的“正義性”基礎(chǔ)。被害人受到犯罪的直接侵害，是刑事訴訟得以開(kāi)始的源頭。檢察機(jī)關(guān)作為法定的刑事訴訟提起人，當(dāng)然可以代表國(guó)家提出訴求。但同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)也有職責(zé)和義務(wù)，向人民法院提供全面的量刑信息和量刑情節(jié)，讓法官做出最后判決。但如果被害人不享有量刑建議權(quán)，被害人的量刑意見(jiàn)就可能被忽視，起訴和判決的決定，應(yīng)該說(shuō)不很科學(xué)。而且很容易出現(xiàn)被害人與檢察機(jī)關(guān)的權(quán)利主張自相矛盾的情況。如按《刑事訴訟法》規(guī)定：被害人及其法定代理人不服地方各級(jí)人民法院第一審判決的，自收到判決書(shū)后五日內(nèi)，有權(quán)請(qǐng)求人民檢察院提出抗訴；而人民檢察院自收到請(qǐng)求后，五日內(nèi)應(yīng)當(dāng)作出是否抗訴的決定并答復(fù)請(qǐng)求人。很顯然，假若檢察機(jī)關(guān)事前聽(tīng)取被害人的量刑意見(jiàn)，如檢察機(jī)關(guān)與被害人的主張?jiān)疽恢?，那么決定提出抗訴就有了更深刻的民意基礎(chǔ)；但若雙方主張并不一致，檢察機(jī)關(guān)還應(yīng)當(dāng)與被害人進(jìn)一步進(jìn)行溝通，再確定是否抗訴。但若檢察機(jī)關(guān)事前根本沒(méi)聽(tīng)取被害人的量刑意見(jiàn)，將使自己陷于被動(dòng)。面對(duì)被害人及其代理人提出的抗訴請(qǐng)求，只能以法律監(jiān)督者自居，簡(jiǎn)單對(duì)法院判決作是否抗訴的結(jié)論，其公正性和辦案公信力，確實(shí)應(yīng)該受到質(zhì)疑。

其次，被害人享有量刑建議權(quán)與國(guó)家公訴的原則并不背離，還可以滿(mǎn)足被害方的訴求愿望。原因是，“從根本上講，量刑建議權(quán)是刑事訴訟的一方根據(jù)自己的認(rèn)識(shí)向居中裁判的法官所提出的對(duì)另一方進(jìn)行制裁的建議，只不過(guò)提出這種建議的是國(guó)家的代表，提出這種建議本身是為了有效實(shí)現(xiàn)國(guó)家刑罰權(quán)，這是其與其他訴訟請(qǐng)求的區(qū)別所在”[7]。雖然，實(shí)行國(guó)家公訴，使被害人一般無(wú)法直接向法院起訴犯罪。但國(guó)家公訴的意志，不能簡(jiǎn)單理解為完全壟斷。被害人也有法律嚴(yán)格予以保護(hù)的正義性訴求。因此，被害人應(yīng)當(dāng)有權(quán)提出自己的量刑意見(jiàn)。如果人民檢察院對(duì)嫌疑人適用不起訴，或者對(duì)量刑偏重的判決提出抗訴等，其保護(hù)的社會(huì)公共利益與被害人個(gè)人利益可能就不一致，就不能完全代表被害人。在這種情況下，較為可行的是引入被害人的量刑建議權(quán)，賦予其發(fā)表自己量刑意見(jiàn)的權(quán)利，并對(duì)其意見(jiàn)予以適當(dāng)回應(yīng)，當(dāng)可在一定程度上滿(mǎn)足被害人的正義性訴求。

第三，被害人提出的量刑意見(jiàn)，可以在檢察機(jī)關(guān)的量刑建議之中加以應(yīng)用。被害人與檢察機(jī)關(guān)的量刑建議，不外乎出現(xiàn)兩種情況：一是重合一致；二是不相一致。對(duì)前者，公訴人完全可以在法庭論證闡述被害人的建議意見(jiàn)，同時(shí)闡明檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行量刑審查后提出建議，必然會(huì)提高量刑建議的公信度和質(zhì)量，有利于向法庭和公眾伸張正義；對(duì)后者，出庭公訴人也是可以視實(shí)際情況，確定是否直接闡述被害人的意見(jiàn)。當(dāng)然，檢察機(jī)關(guān)如果不采納被害人量刑意見(jiàn)的，就必須對(duì)被害人的具體意見(jiàn)予以回應(yīng)，進(jìn)行必要的析法釋疑，這將提高檢察機(jī)關(guān)的執(zhí)法公信力。當(dāng)法院判決宣判后，被害人、檢察機(jī)關(guān)各自通過(guò)對(duì)照，即可確定是否服判或啟動(dòng)抗訴程序?？傊?dāng)被害人得以行使量刑建議權(quán)，對(duì)判決就會(huì)有一個(gè)較好的心理準(zhǔn)備，勢(shì)必減少對(duì)司法裁量范圍內(nèi)的判決結(jié)果請(qǐng)求抗訴或申訴的可能性，有利于息訴息訪工作的進(jìn)行，消除社會(huì)的不穩(wěn)定因素[3]。

三、構(gòu)建被害人參與量刑制度的路徑選擇

綜上所述，被害人應(yīng)當(dāng)享有量刑建議權(quán)。但結(jié)合我國(guó)實(shí)際，筆者認(rèn)為，應(yīng)建立中國(guó)特色的被害人在檢察環(huán)節(jié)參與量刑的訴訟制度。

（一）被害人在審判環(huán)節(jié)參與量刑的訴訟制度，不符合訴訟規(guī)律和現(xiàn)代法治理念，實(shí)踐中不太可行

1.建立在審判環(huán)節(jié)的被害人參與量刑的訴訟制度，不符合訴訟規(guī)律。因?yàn)?，無(wú)論由誰(shuí)在審判環(huán)節(jié)提出量刑建議或意見(jiàn)，建議的對(duì)象都是人民法院，最終都是希望人民法院在判決中予以確認(rèn)，將對(duì)被告人構(gòu)成重大挑戰(zhàn)。但若被害人在庭上直接提出被告人應(yīng)當(dāng)判處的刑罰，當(dāng)其量刑意見(jiàn)與檢察機(jī)關(guān)不一致時(shí)，在法庭上的檢察官、被害人將各執(zhí)一詞，必然造成混亂，不利于保護(hù)被告人的合法權(quán)益。如果法院判決又最終認(rèn)可被害人意見(jiàn)時(shí)，還將對(duì)公訴檢察官、檢察機(jī)關(guān)的執(zhí)法形象和整個(gè)司法制度的公信力，形成嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，對(duì)國(guó)家形象造成重大損害。此外，一些特殊的犯罪，其起因可能是被害人蓄意對(duì)罪犯進(jìn)行挑釁、侮辱引起的；或者是一些群情激憤的案件，在一些人的推波助瀾下，可能會(huì)釀成影響很大的群體性事件。在這種特殊情況下，被害方的量刑“意見(jiàn)”就沒(méi)有多少參考價(jià)值，很容易出現(xiàn)不理性，極容易侵犯被告人的合法權(quán)益。因此，簡(jiǎn)單地由被害人出庭直接提出量刑意見(jiàn)，并不妥當(dāng)。

2.被害人在審判環(huán)節(jié)參與量刑的訴訟制度，與國(guó)家追究犯罪的刑事訴訟制度不相符。有學(xué)者認(rèn)為，鑒于國(guó)家追訴主義觀念的根深蒂固及被害人訴訟權(quán)利和訴訟地位的弱化，應(yīng)明確被害人在刑事訴訟中的當(dāng)事人地位，提高其訴訟地位，盡可能采取措施保障其參與法庭審理，對(duì)被告人的量刑充分發(fā)表自己的建議[8]。但筆者認(rèn)為，對(duì)于犯罪的控告而言，只能由公訴機(jī)關(guān)代表國(guó)家行使（自訴案件除外）,在法庭上提出量刑建議的主體應(yīng)是人民檢察院。被害人在法庭上提出量刑意見(jiàn)，違反了應(yīng)由國(guó)家追溯犯罪的訴訟原理。而且，考慮由檢察官充當(dāng)法律專(zhuān)家給予被害方法律意見(jiàn)和指導(dǎo)、為被害方向法官提出量刑建議提供參考的做法，可謂本末倒置。這將置法律監(jiān)督機(jī)關(guān)于附屬境地，會(huì)造成新的司法不公。

3.實(shí)行被害人在審判環(huán)節(jié)參與量刑的訴訟制度，其建議權(quán)容易落空。原因是，根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)依法可以對(duì)一些案件適用不起訴。從理論上來(lái)說(shuō)，如果檢察機(jī)關(guān)依法作出不起訴決定，整個(gè)刑事訴訟程序就已終止。在這種情況下，被害人要實(shí)現(xiàn)在法庭上提出量刑意見(jiàn)的愿望，除非不顧一切地向檢察機(jī)關(guān)和有關(guān)部門(mén)申訴“糾正”，或者直接向人民法院提起自訴，否則就完全落空。這既不容易保護(hù)被害人的合法權(quán)益，也不容易使被害人息訴?？梢?jiàn)，建立被害人在審判環(huán)節(jié)參與量刑的訴訟制度，實(shí)際上也不太可行。

（二）建立被害人在檢察環(huán)節(jié)參與量刑的訴訟制度，在我國(guó)有較為合理的操作空間

1.建立被害人在檢察環(huán)節(jié)參與量刑的訴訟制度，有利于發(fā)揮法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的職能作用，可以正確適用國(guó)家法律。我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)可以決定不起訴，這直接影響到被告人的權(quán)益，也影響到被害人的量刑訴求。特別是“存疑不起訴”。存疑不訴不是案件已經(jīng)查清，而是案情經(jīng)過(guò)補(bǔ)充偵查仍然無(wú)法查清。實(shí)踐中，主要表現(xiàn)為偵查階段依法取得或提取證據(jù)不當(dāng)，導(dǎo)致證據(jù)本身存在不同程度的缺陷。在審查起訴階段，檢察官才發(fā)現(xiàn)證明、指控犯罪事實(shí)成立的證據(jù)，并沒(méi)有達(dá)到確實(shí)可靠的程度，或無(wú)其他證據(jù)印證，或時(shí)間太長(zhǎng)有關(guān)證據(jù)已滅失等，使公訴陷入兩難之境地。按現(xiàn)行法律，可以進(jìn)行二次退回補(bǔ)充偵查。但若人民檢察院仍認(rèn)為證據(jù)不足，不符合起訴條件，可以依法決定不起訴。在這種情形下，要防止被害人量刑建議權(quán)的直接喪失，同時(shí)防止公訴權(quán)的濫用，較為可行的方法是使被害人在檢察環(huán)節(jié)就能提出自己的量刑意見(jiàn)，由檢察機(jī)關(guān)通過(guò)一定程序進(jìn)行評(píng)估，在權(quán)衡利弊后作出更為正確的決定。對(duì)不符合起訴條件的，及時(shí)作不起訴決定，保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)益；同時(shí)，向被害人說(shuō)明不起訴的具體理由，做好息訴工作，消除在公平和正義方面可能出現(xiàn)的“危機(jī)”。

2.建立被害人在檢察環(huán)節(jié)參與量刑的訴訟制度，有利于被害人更好地保護(hù)自身的合法權(quán)益。如上所述，對(duì)不符合起訴條件的一些案件，對(duì)犯罪嫌疑人作存疑不起訴處理，可以保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，同時(shí)防止公訴程序的無(wú)謂啟動(dòng)，節(jié)約司法成本，檢察機(jī)關(guān)當(dāng)然可以依法決定。但也應(yīng)當(dāng)看到，“證據(jù)是否確實(shí)充分屬于認(rèn)識(shí)范疇，可能由于辦案人員的政策水平和業(yè)務(wù)能力不同會(huì)有不同的理解”[9]。而以往，由于檢察機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人作不起訴的，一般不聽(tīng)取被害人的具體量刑意見(jiàn)，被害人往往因?yàn)闆Q定沒(méi)有包含自己的訴求而提起申訴，或向人民法院提出自訴，并對(duì)檢察機(jī)關(guān)的公正性提出質(zhì)疑。因此，由被害人對(duì)不起訴進(jìn)行適當(dāng)制約，避免檢察機(jī)關(guān)單方面作出結(jié)論，是完全必要的。建立被害人在檢察環(huán)節(jié)參與量刑的訴訟制度，有利于被害人更好地保護(hù)自身的合法權(quán)益。當(dāng)被害人在檢察環(huán)節(jié)行使量刑建議權(quán)后，仍被告知不起訴決定及具體理由，當(dāng)然也可以作出相應(yīng)選擇：一是服從檢察機(jī)關(guān)的不起訴決定，向有關(guān)部門(mén)不作申訴。二是如果仍然不服，本人也可以及時(shí)向人民法院自訴，保護(hù)自身的合法權(quán)益。

3.建立被害人在檢察環(huán)節(jié)參與量刑的訴訟制度，符合我國(guó)《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定。我國(guó)《刑事訴訟法》第一百三十九條規(guī)定：“人民檢察院審查案件，應(yīng)當(dāng)訊問(wèn)犯罪嫌疑人，聽(tīng)取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意見(jiàn)?！敝劣诓扇∈裁捶绞铰?tīng)取、聽(tīng)取什么意見(jiàn)、可以聽(tīng)取多少次，法律并沒(méi)有很明確的規(guī)定。而檢察機(jī)關(guān)審查案件的目的，是查清犯罪事實(shí)、準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪，提起公訴和提出量刑建議，最終影響法院定罪、量刑。這與被害人行使量刑建議權(quán)的目標(biāo)是一致的。因此，建立被害人在檢察環(huán)節(jié)參與量刑的訴訟制度，進(jìn)一步明確檢察官、被害人的權(quán)利和義務(wù)，是符合上述法律規(guī)定的。目前，四川等地檢察機(jī)關(guān)對(duì)被告人進(jìn)行量刑評(píng)估時(shí)，規(guī)定應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取被害人及被告人、被害人委托的人對(duì)于被告人所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任和具體刑罰的意見(jiàn)。這種做法，應(yīng)該說(shuō)是比較可取的。

四、構(gòu)建中國(guó)特色的被害人參與量刑制度的原則

無(wú)論是大陸法系還是英美法系國(guó)家，對(duì)檢察機(jī)關(guān)擁有量刑建議權(quán)均無(wú)異議，并且它們都在立法或?qū)嵺`中積極予以運(yùn)用[7]。結(jié)合文章前面的分析，筆者認(rèn)為，我國(guó)刑事訴訟改革中被害人參與量刑訴訟制度的構(gòu)建，必須遵循以下一些原則。

（一）人民檢察院主導(dǎo)原則

所謂人民檢察院主導(dǎo)原則，就是人民檢察院是聽(tīng)取被害人量刑意見(jiàn)的主體，被害人不得直接向人民法院提出量刑意見(jiàn)。這是因?yàn)椋旱谝?，現(xiàn)代國(guó)家公訴制度對(duì)犯罪的控告，只能由公訴機(jī)關(guān)代表國(guó)家行使（自訴案件除外）,目前并無(wú)變革的必要與可能。第二，被害人處于國(guó)家公訴權(quán)的從屬地位，被害人的量刑意見(jiàn)也就只能向檢察官提出，并通過(guò)國(guó)家公訴得以實(shí)現(xiàn)。若允許被害人直接在法庭上提出量刑意見(jiàn)，將可能對(duì)公訴檢察官、司法制度以及檢察機(jī)關(guān)的執(zhí)法公信力形成嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，對(duì)國(guó)家形象造成重大損害。第三，人民檢察院作為國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，有權(quán)對(duì)被害人行使量刑建議權(quán)加以監(jiān)督，防止濫用、誤用或惡意使用。

（二）依法有效原則

所謂依法有效原則，即被害人向人民檢察院提出量刑意見(jiàn)必須按規(guī)定的程序、方式提出，才能確定合法有效。筆者認(rèn)為，應(yīng)符合兩個(gè)要件：一是被害人向人民檢察院具體提出意見(jiàn)的時(shí)限，必須是在檢察院向法庭闡述量刑建議前提出；二是提出意見(jiàn)的方式，必須以書(shū)面的形式提出。這是因?yàn)椋旱谝?，被害人量刑意?jiàn)應(yīng)通過(guò)國(guó)家公訴得以實(shí)現(xiàn)。如果被害人的量刑意見(jiàn)是在檢察官正式在法庭闡述量刑建議后才提出，其意見(jiàn)就失去司法上的價(jià)值。因此，必須是在檢察官正式在法庭闡述量刑建議前提出。第二，被害人量刑意見(jiàn)是具有一定法律效力的訴求，只有以書(shū)面的形式提交，才能體現(xiàn)指控的嚴(yán)肅性，同時(shí)也是當(dāng)事人日后啟動(dòng)其他救濟(jì)程序的保障，必須附卷備查?？傊?，同時(shí)符合上述兩個(gè)要件，才能確定被害人提交的量刑意見(jiàn)是否合法有效，兩者缺一不可。

（三）監(jiān)督制約原則

所謂監(jiān)督制約原則，就是被害人的量刑意見(jiàn)一經(jīng)提出并確認(rèn)有效，不論是否采納，檢察機(jī)關(guān)都必須予以回應(yīng)。這是因?yàn)?，“被害人參與量刑的制度建構(gòu)必然涉及被害人具體的量刑建議權(quán)，必然涉及到司法制度的回應(yīng)性。否則，被害人參與量刑就有可能成為司法任意的藉口，成為釀就新的司法不公的托辭”[5]。因此，檢察機(jī)關(guān)凡采納被害人量刑意見(jiàn)的，應(yīng)發(fā)給“采納量刑意見(jiàn)通知書(shū)”，并告知在法庭上進(jìn)一步論證的法律依據(jù)和理由；如果被害人認(rèn)為論證理由仍不充分，還可以進(jìn)行補(bǔ)充。凡不采納被害人量刑意見(jiàn)的，應(yīng)發(fā)給“不采納量刑意見(jiàn)通知書(shū)”，并論證告知不采納意見(jiàn)的法律依據(jù)和具體理由。這是因?yàn)椤安杉{量刑意見(jiàn)通知書(shū)”是檢察機(jī)關(guān)對(duì)被害人提交的建議意見(jiàn)是否有效的具體確認(rèn)。據(jù)此，被害方可以對(duì)檢察機(jī)關(guān)和檢察官是否正確履行公訴職責(zé)進(jìn)行適當(dāng)制約，監(jiān)督他們是否積極為被害人申張正義。而“不采納量刑意見(jiàn)通知書(shū)”，則是檢察機(jī)關(guān)履行自身職責(zé)，對(duì)被害人濫用、誤用或惡意使用量刑建議權(quán)進(jìn)行的監(jiān)督制約，以防止被告人的合法權(quán)益受到隨意侵犯。

（四）適度消極原則

所謂適度消極原則，包括兩方面：一是提出量刑意見(jiàn)是被害人的一項(xiàng)權(quán)利，被害人有權(quán)向檢察官提出量刑意見(jiàn)，也可以放棄提出量刑意見(jiàn)；二是檢察官不得強(qiáng)迫被害人提出量刑意見(jiàn)，更不得要求被害人提出與自己主張相同或相近的量刑意見(jiàn)。這是因?yàn)?，提出量刑意?jiàn)既然是被害人的一項(xiàng)訴訟權(quán)利，被害人當(dāng)然可以選擇使用或者放棄，不改變檢察機(jī)關(guān)代表國(guó)家對(duì)犯罪進(jìn)行的追究，不至于放縱犯罪。當(dāng)然，出于法律知識(shí)的缺乏和專(zhuān)業(yè)技能不足，以及對(duì)公訴機(jī)關(guān)的信任，或者與被告人達(dá)成了刑事和解等，被害人當(dāng)然也可以不提出量刑意見(jiàn)。而另一方面，檢察官當(dāng)然也不得強(qiáng)迫被害人提量刑意見(jiàn)，更不得主動(dòng)要求被害人提出與自己主張相同或相近的量刑意見(jiàn)。這樣，既是檢察機(jī)關(guān)對(duì)被害人的應(yīng)有尊重，也是維持正常訴訟秩序的需要，將推動(dòng)公訴權(quán)的公正行使，確保刑事訴訟活動(dòng)正常進(jìn)行。

五、中國(guó)特色的被害人參與量刑訴訟制度的具體構(gòu)建

筆者認(rèn)為，作為我國(guó)進(jìn)行量刑改革的深化，中國(guó)特色的被害人參與量刑訴訟制度的具體構(gòu)建，主要應(yīng)包括以下三個(gè)方面內(nèi)容。

（一）明確規(guī)定被害人享有量刑建議權(quán)

我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法律對(duì)被害人是否享有量刑建議權(quán)，并無(wú)明確規(guī)定。但根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第一百三十九條的上述規(guī)定，筆者認(rèn)為，該條可以增加“被害人有權(quán)向人民檢察院提出對(duì)犯罪嫌疑人的量刑意見(jiàn)”來(lái)作為該條文第二款，以此，作為構(gòu)建中國(guó)特色的被害人參與量刑制度總的法律依據(jù)。并通過(guò)司法解釋?zhuān)M(jìn)一步明確提交意見(jiàn)的主體、程序和具體方式。

至于誰(shuí)有資格提出量刑意見(jiàn)？筆者認(rèn)為，根據(jù)司法實(shí)踐，下列應(yīng)作為行使該建議權(quán)的主體：一是有完全行為能力的被害人本人；二是有限制行為能力或無(wú)行為能力被害人的監(jiān)護(hù)人；三是已死亡被害人的親屬。此外，被害方提出的量刑意見(jiàn)，必須是在檢察官正式在法庭闡述量刑建議前提出，并且必須以書(shū)面的形式提出。被害人放棄使用量刑建議權(quán)的，應(yīng)當(dāng)允許。

（二）構(gòu)建被害人量刑意見(jiàn)的司法回應(yīng)制度

為防止被害人量刑建議權(quán)的落空，應(yīng)積極構(gòu)建被害人量刑意見(jiàn)的司法回應(yīng)制度。如上，凡檢察機(jī)關(guān)采納被害方量刑意見(jiàn)的，應(yīng)發(fā)給“采納量刑意見(jiàn)通知書(shū)”；凡不采納被害方量刑意見(jiàn)的，應(yīng)發(fā)給“不采納量刑意見(jiàn)通知書(shū)”。且無(wú)論采納意見(jiàn)與否，都必須具體說(shuō)明檢察機(jī)關(guān)決定的法律依據(jù)和具體理由。同時(shí)，建立人民法院判決說(shuō)理制度。凡不接受檢察機(jī)關(guān)量刑建議判決的，應(yīng)由法官析法說(shuō)理，具體說(shuō)明不采納的法律依據(jù)和具體理由。這既方便檢察機(jī)關(guān)依法作出是否抗訴的決定，促使被告人認(rèn)罪服判；同時(shí)，也防止和減少被害人因不服判決而進(jìn)行的上訪。上述這些，可以通過(guò)司法解釋加以明確。

（三）建立檢察環(huán)節(jié)被害人、被告人的雙方量刑意見(jiàn)交換制度

雖然，被害方的量刑意見(jiàn)很容易出現(xiàn)不理性，特別是民憤極大的一些案件。但在現(xiàn)有的司法資源條件下，啟動(dòng)控方的量刑建議和辯方的量刑辯護(hù)之間的對(duì)抗，并使法官能居中裁量刑罰，應(yīng)成為正在開(kāi)展的量刑制度改革中的一個(gè)重大課題[6]。而被害人參與量刑的根本目的，是實(shí)現(xiàn)個(gè)人訴求。但實(shí)現(xiàn)被害人訴求，很大程度上體現(xiàn)在檢察機(jī)關(guān)和人民法院能在多大程度上采納被害方的量刑意見(jiàn)，以及被害方是否獲得經(jīng)濟(jì)賠償。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)將建立檢察環(huán)節(jié)被害人、被告人雙方量刑意見(jiàn)的交換制度，作為構(gòu)建整個(gè)被害人量刑建議制度的重要一環(huán)。原因是，從審查起訴、出庭公訴到檢察機(jī)關(guān)提出量刑建議直到人民法院判決，被害人、被告人雙方對(duì)案情的認(rèn)識(shí)都會(huì)有一個(gè)深入的過(guò)程。不管是寬容還是懲罰，被害人的意見(jiàn)都是最終確定刑罰的重要情節(jié)。但通過(guò)在檢察環(huán)節(jié)彼此交換量刑意見(jiàn)，一方面，可以讓被告人及時(shí)了解彼此的立場(chǎng)，真切感受對(duì)方的利益訴求，將有利于促進(jìn)被告人認(rèn)罪服法，或者有利于被告人、辯護(hù)人及時(shí)準(zhǔn)備量刑辯護(hù)，在法庭上與檢察官就量刑交鋒、對(duì)抗，維護(hù)自身合法權(quán)益；另一方面，也有利于促進(jìn)被害人與被告人進(jìn)行刑事和解，實(shí)現(xiàn)我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策。而被告人是否賠償被害人損失并獲得諒解，可以作為從輕或從重量刑的酌定情節(jié)，由檢察機(jī)關(guān)向法庭提出依法量刑建議并申述理由，供人民法院判決予以參考，從而使檢察機(jī)關(guān)提出的量刑建議更加準(zhǔn)確，促進(jìn)檢察執(zhí)法公信力的提升?？傊ㄟ^(guò)量刑意見(jiàn)的交換和刑事和解程序等，將使被害人的公正量刑、經(jīng)濟(jì)賠償、受到重視和尊重的三大需要更容易得以實(shí)現(xiàn)，進(jìn)一步促進(jìn)社會(huì)的和諧和穩(wěn)定。

[1]趙陽(yáng).規(guī)范和制約法官自由裁量權(quán)30余省檢察機(jī)關(guān)試點(diǎn)量刑建議[N].法制日?qǐng)?bào),2010-03-14（3）.

[2]陳瑞華.轉(zhuǎn)變思維方式應(yīng)對(duì)新時(shí)代的新要求[N].檢察日?qǐng)?bào),2010-04-02（5）.

[3]黎偉文,盧傳新.被害人量刑建議權(quán)研究[J].人民檢察，2008（22）.

[4]王比學(xué).創(chuàng)新社會(huì)管理機(jī)制將服務(wù)寓于管理中[N].人民日?qǐng)?bào)，2010-05-26（17）.

[5]劉軍.被害人參與量刑的理論與實(shí)踐[J].法學(xué)論壇，2009（6）.

[6] 姜濤.量刑建議制度研究[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2009（5）：12.

[7]邢菲菲.檢察機(jī)關(guān)量刑建議權(quán)的構(gòu)建基礎(chǔ)及初步設(shè)想[J].法治論叢，200（3）：94.

[8]趙小剛.被害人量刑建議權(quán)探析［EB/OL］.[2010-09-20].正義網(wǎng),http：//www.jcrb.com/jcpd/jcll/201009/t20100920-447255.html.

[9] 馬力群.論證據(jù)不足不起訴[J].遼寧警專(zhuān)學(xué)報(bào)，2001（2）：9.

D924.13

A

1673-8535（2011）06-0048-07

2011-09-26

梁保年（1964－），男，廣西藤縣人，梧州市人民檢察院研究室主任，研究方向：檢察應(yīng)用理論。

邱房貴（1965－），男，廣西昭平人，梧州學(xué)院法律與公共管理系主任，研究方向：民商經(jīng)濟(jì)法。

覃華巧）