論債務(wù)人申請更換破產(chǎn)管理人的權(quán)利
——由“太子奶破產(chǎn)重組案”引發(fā)的思考

□ 陳玲玲

論債務(wù)人申請更換破產(chǎn)管理人的權(quán)利
——由“太子奶破產(chǎn)重組案”引發(fā)的思考

□ 陳玲玲

對于更換破產(chǎn)管理人，破產(chǎn)法規(guī)定法院可以依職權(quán)更換破產(chǎn)管理人，債權(quán)人會議可以申請更換破產(chǎn)管理人，并未規(guī)定債務(wù)人有此種權(quán)利。然而，在“太子奶破產(chǎn)重組案”中出現(xiàn)的爭議表明我國破產(chǎn)法在破產(chǎn)管理人的更換方面的規(guī)定仍存在許多不合理之處。本文從“太子奶破產(chǎn)重組案”關(guān)于破產(chǎn)管理人的爭議出發(fā)，就破產(chǎn)法中的破產(chǎn)管理人的更換問題進(jìn)行分析，認(rèn)為應(yīng)賦予債務(wù)人申請更換的權(quán)利。

破產(chǎn)管理人 法律定位 更換破產(chǎn)管理人 債務(wù)人

1 由“太子奶破產(chǎn)重組案”引發(fā)的思考

1.1 案件簡介

2010年7月23日，株洲市中級人民法院依法裁定湖南太子奶生物科技有限責(zé)任公司進(jìn)入破產(chǎn)重整程序，并通過競爭方式選定北京市德恒律師事務(wù)所為破產(chǎn)重整管理人。但德恒律師事務(wù)所的管理人任職資格和履職忠實度都受到了太子奶創(chuàng)始人李途純方面的質(zhì)疑。

李途純代理律師王清輝已于10月18日致函株洲市中院要求更換管理人，認(rèn)為德恒律師事務(wù)所“作為管理人不符合任職資格、沒有全部履行法定義務(wù)、違法轉(zhuǎn)委托、履行職責(zé)時沒有盡到忠實、勤勉的義務(wù)，依法應(yīng)該回避或者由貴院決定更換”。這份名為《關(guān)于更換管理人的意見》（以下簡稱《意見》）不僅認(rèn)為德恒律師事務(wù)所的管理人指定方式不合規(guī)定，而且對管理人履職以來的作為，同樣提出了多項異議。 此外，《意見》還對管理人沒有接收債務(wù)人財產(chǎn)、沒有向債務(wù)人的債務(wù)人(即高科奶業(yè))要求清償債務(wù)或者交付財產(chǎn)、沒有核查債權(quán)、沒有對租賃合同這一存在巨大爭議并影響債務(wù)人關(guān)鍵利益的合同作出是否履行的決定，也沒有在兩個月滿后該合同被視為解除的情形下采取任何措施維護(hù)債務(wù)人的利益等方面都提出了質(zhì)疑。

1.2 問題的提出——債務(wù)人是否有權(quán)申請更換破產(chǎn)管理人

對于案件事實的報道可能存在有偏頗或是一方片面之詞。然而，本文的重點并不在于此，而在于李途純方面是否有權(quán)申請更換破產(chǎn)管理人，這是破產(chǎn)管理人更換與否的先決問題。

目前我國關(guān)于對更換破產(chǎn)管理人的規(guī)定，主要有《破產(chǎn)法》以及《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》?！镀飘a(chǎn)法》第22條第二款規(guī)定，債權(quán)人會議認(rèn)為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請人民法院予以更換。《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第三章對更換破產(chǎn)管理人做出了規(guī)定，包括第31條、第33條、第34條、第38條。

因此，從我國現(xiàn)行的法律規(guī)定來看，人民法院可以依職權(quán)更換破產(chǎn)管理人，債權(quán)人會議可以申請更換破產(chǎn)管理人，但是還需要有充分的理由并經(jīng)人民法院同意。但是，債務(wù)人沒有任何權(quán)利，僅被動地接受更換后的通知。

李途純方面對破產(chǎn)法的破產(chǎn)管理人制度的相關(guān)規(guī)定并沒全面熟悉，無論是《破產(chǎn)法》還是《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》均未賦予債務(wù)人有權(quán)申請更換破產(chǎn)管理人的權(quán)利。這反映出我國破產(chǎn)法對更換破產(chǎn)管理人的規(guī)定存在很大的不足。筆者認(rèn)為，應(yīng)該賦予債務(wù)人向人民法院申請更換破產(chǎn)管理人的權(quán)利，這對于保障債務(wù)人在破產(chǎn)程序中的合法權(quán)益具有積極的意義。

2 債務(wù)人選任和更換破產(chǎn)管理人的理論基礎(chǔ)

破產(chǎn)管理人的法律地位的界定對破產(chǎn)管理人的選任和更換來說是一個很重要的理論基礎(chǔ)。

國外學(xué)術(shù)界的學(xué)說主要有：破產(chǎn)人代理說、債權(quán)人代理說、破產(chǎn)人和債權(quán)人共同代理說、職務(wù)說、破產(chǎn)財團(tuán)代表說、管理機(jī)構(gòu)法人格說、信托人說。

在“企業(yè)破產(chǎn)法”草案起草過程中，有“法定機(jī)構(gòu)說”和“債權(quán)人代表說”兩種觀點?！胺ǘC(jī)構(gòu)說”認(rèn)為，管理人是一個法定的機(jī)構(gòu)，管理人不代表哪個特定方的利益，而是代表破產(chǎn)案件、破產(chǎn)程序中所有參與者的利益，既代表債權(quán)人的利益，又代表債務(wù)人的利益，還代表雇員和政府的利益，甚至還代表法院的利益。這種觀點主張管理人應(yīng)由法院來委任并受法院監(jiān)督?！皞鶛?quán)人代表說”認(rèn)為，在破產(chǎn)清算程序中管理人不是所有人利益的代表，而僅僅是債權(quán)人利益的總代表。因為公司一旦進(jìn)入破產(chǎn)清算程序，債權(quán)人的利益最易受到侵害，必須有一項特別的制度來保護(hù)所有債權(quán)人的利益。管理人主要是代表債權(quán)人的利益而負(fù)責(zé)管理、變賣和分配破產(chǎn)財產(chǎn)和處理破產(chǎn)事務(wù)的人，他是破產(chǎn)法“債權(quán)人利益充分保護(hù)”原則的主要體現(xiàn)者。不能把管理人的角色與法官混淆起來，管理人不是一個中立的第三方，管理人應(yīng)更加傾向于債權(quán)人的利益，以維持在破產(chǎn)清算等過程中債權(quán)人、債務(wù)人利益博弈的一種平衡關(guān)系，實現(xiàn)破產(chǎn)過程中的債權(quán)人利益的最大化。因此主張管理人應(yīng)由債權(quán)人會議來選任。

而就我國現(xiàn)有對破產(chǎn)管理人的法律地位的兩種主流學(xué)說，筆者認(rèn)為“法定機(jī)構(gòu)說”更加符合實際狀況。因為，破產(chǎn)法的意義絕非僅僅保護(hù)債權(quán)人利益，而是作為平衡各方利益的綜合機(jī)制。尤其在當(dāng)今破產(chǎn)重組法越來越重視如何讓企業(yè)重生的背景下，破產(chǎn)重整程序并非全都走到破產(chǎn)清算步驟。

美國破產(chǎn)法的主要作用，最重要的有兩點，第一，使債務(wù)人可以擺脫過去的舊債，重新開始其經(jīng)濟(jì)生活；第二，使債權(quán)人可以較公平地獲得清償。 我國現(xiàn)行的破產(chǎn)法的基調(diào)也應(yīng)該如此。因此，“債權(quán)人代表說”有些片面。 而《破產(chǎn)法》最終在破產(chǎn)管理人的選任上采用的是法院指定的方式，從一定程度來看也是支持了“法定機(jī)構(gòu)說”的觀點，官方也認(rèn)可：破產(chǎn)管理人不僅僅維護(hù)債權(quán)人的利益，也維護(hù)其他利益群體的利益。但是，僅僅在破產(chǎn)管理人的選任上體現(xiàn)這一精神是不夠的。我國破產(chǎn)法在破產(chǎn)管理人的更換上沒能將此精神貫徹到底，將債務(wù)人排除在參與更換破產(chǎn)管理人程序之外。

3 關(guān)于賦予債務(wù)人申請更換破產(chǎn)管理人的權(quán)利的幾點理由

筆者認(rèn)為，債務(wù)人應(yīng)有權(quán)參與到更換破產(chǎn)管理人的程序中，最起碼應(yīng)賦予其申請的權(quán)利。主要的理由有五點：

3.1 破產(chǎn)管理人的法律地位決定了債務(wù)人有權(quán)申請更換破產(chǎn)管理人

前文已經(jīng)闡述，破產(chǎn)管理人的法律地位并非僅僅保護(hù)債權(quán)人的利益，它還保護(hù)其他各方的利益，因此也必然保護(hù)債務(wù)人的利益。如果破產(chǎn)管理人在履行職責(zé)的過程中不能有效維護(hù)債務(wù)人的利益，或者甚至有明顯損害債務(wù)人利益的情況，債務(wù)人應(yīng)該有維護(hù)自己利益的動機(jī)。法律應(yīng)該鼓勵當(dāng)事人主動積極維護(hù)自己的權(quán)益而非消極等待法院來維護(hù)。

3.2 債務(wù)人有權(quán)申請更換破產(chǎn)管理人并不會破壞破產(chǎn)秩序

當(dāng)破產(chǎn)法將破產(chǎn)法的選任模式定位于法院起主導(dǎo)作用時，破產(chǎn)管理人的更換也被定位于此種模式。

有人認(rèn)為，破產(chǎn)程序是對破產(chǎn)債務(wù)人行為和決策的一種約束，防止其實施危害債權(quán)人利益的行為，因而產(chǎn)生一個專門的機(jī)構(gòu)來實施原本債務(wù)人實施的經(jīng)營決策。這種情形下，被監(jiān)督人不能對監(jiān)督人有所非議，因而，其申請更換破產(chǎn)管理人的權(quán)利也是有悖破產(chǎn)法的法理的。如果賦予其申請權(quán)，則可能導(dǎo)致破產(chǎn)程序秩序混亂。但是，這個理由顯然過于牽強(qiáng)。首先，破產(chǎn)管理人絕非只有監(jiān)督債務(wù)人的職能；其次，賦予債務(wù)人申請權(quán)并不會導(dǎo)致破產(chǎn)程序秩序的混亂。因為，正如法院在債權(quán)人申請更換的程序中掌握有最終的決定權(quán)，在債務(wù)人申請更換的程序中，破產(chǎn)法也可以規(guī)定法院享有最終的決定權(quán)。法院還是主導(dǎo)著整個破產(chǎn)管理人的選任和更換程序。

3.3 破產(chǎn)管理人的職責(zé)決定了應(yīng)該允許債務(wù)人對破產(chǎn)管理人進(jìn)行監(jiān)督和制約

破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中的主要職責(zé)涉及到債務(wù)人的許多切身的利益。 在那些并不最終走到破產(chǎn)結(jié)果的破產(chǎn)案件中，重組的可能性很大，而企業(yè)留有財產(chǎn)與否及多少對于企業(yè)本身來說是十分重要的，這在下文也將闡述。這種情形下，破產(chǎn)管理人盡職與否對債務(wù)人的影響將是非常大的，因此債務(wù)人關(guān)注破產(chǎn)管理人的行為，并對其不稱職提出異議也是符合法理的。

有學(xué)者指出破產(chǎn)管理人管理和處分債務(wù)人財產(chǎn)的權(quán)限過大 ，這也從另一側(cè)面說明了破產(chǎn)管理人將對債務(wù)人產(chǎn)生的重大影響。新破產(chǎn)法第61條規(guī)定，批準(zhǔn)債務(wù)人財產(chǎn)管理和變價方案屬于債權(quán)人會議的職權(quán)，而管理人的上述各項重大財產(chǎn)管理處分行為，實際上可以將對債務(wù)人財產(chǎn)的管理和變價活動以分解的方式完全包含在內(nèi)，這就造成管理人職責(zé)與債權(quán)人會議職權(quán)的重合與沖突。 破產(chǎn)管理人甚至實施了債權(quán)人會議的職權(quán)。對于債權(quán)人來說，尚且存在一個債權(quán)人會議能與破產(chǎn)管理人進(jìn)行制約，破產(chǎn)法也賦予債權(quán)人對破產(chǎn)管理人異議的申請權(quán)。而對于債務(wù)人，其完全被破產(chǎn)法當(dāng)作一個被限制的主體，缺乏對破產(chǎn)管理人這一強(qiáng)大的主體進(jìn)行監(jiān)督制衡的能力，將自己的切身利益任其擺布。因此，賦予債務(wù)人以申請權(quán)是符合法理的。

3.4 現(xiàn)行模式的不足之處呼喚債務(wù)人有權(quán)申請更換破產(chǎn)管理人

在前述理由中，本文作者已經(jīng)提到。由于破產(chǎn)法不僅僅著眼于破產(chǎn)這一結(jié)果，還注重解救危機(jī)中的企業(yè)。破產(chǎn)管理人在處分債務(wù)人的財產(chǎn)上有著很大的權(quán)限，不僅僅牽涉到債權(quán)人的利益，也會影響到債務(wù)人的利益以及最終的重整程序。

法律賦予債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會對管理人的監(jiān)督權(quán)，就是要從機(jī)制上對管理人執(zhí)行職務(wù)的行為和能力加以監(jiān)督，監(jiān)督的結(jié)果之一就是債權(quán)人會議可以申請人民法院更換管理人。若破產(chǎn)對債權(quán)人的利益有侵害之虞，則債權(quán)人會議有權(quán)對破產(chǎn)管理人提出異議，可以申請更換破產(chǎn)管理人。此外，破產(chǎn)法還考慮到，債權(quán)人會議并不是經(jīng)常召開，如果一旦出現(xiàn)管理人應(yīng)當(dāng)更換的事由，而債權(quán)人會議又不能及時申請更換，必然影響破產(chǎn)程序的進(jìn)行。當(dāng)管理人出現(xiàn)應(yīng)予更換的事由，而債權(quán)人會議又難以提出申請的情況下，人民法院可以依職權(quán)予以更換，從而保證對管理人監(jiān)督的有效實施。這樣一來，債權(quán)人的利益處在雙重的保護(hù)之下。

但是如果有侵害債務(wù)人利益的情形，債務(wù)人的異議卻沒有法律依據(jù)。也許有的人會認(rèn)為，一旦出現(xiàn)破產(chǎn)管理人有不能勝任的情形，法院可以依職權(quán)將破產(chǎn)管理人更換，從而指定一個新的破產(chǎn)管理人。但是這種機(jī)制有不足之處：首先，法院相對于債務(wù)人來說，要面對多個破產(chǎn)案件，其精力未必比債務(wù)人充足。要等待法院發(fā)現(xiàn)破產(chǎn)管理人有不合格之處并將其更換，侵害事實必然已經(jīng)發(fā)生到比較嚴(yán)重的地步。而且，法院在其精力有限和案件多的情形下，并不可能積極主動地去審查破產(chǎn)管理人的管理行為，而只是消極被動等待破產(chǎn)管理人的匯報。而匯報本身能否發(fā)現(xiàn)問題本來就讓人懷疑。其次，企業(yè)經(jīng)營事務(wù)牽涉到方方面面，專業(yè)性很強(qiáng)。而破產(chǎn)管理人被定位于專業(yè)機(jī)構(gòu)，則需要有與之相當(dāng)專業(yè)的人員或者組織來監(jiān)督制衡。如果將這種保護(hù)機(jī)制的不足之處寄希望于法院，則對破產(chǎn)管理人來說太過仁慈。法院首先對紛繁的企業(yè)經(jīng)營事務(wù)不算專業(yè)機(jī)構(gòu)，否則破產(chǎn)管理人不可能被定位于專業(yè)機(jī)構(gòu)，法院的被動監(jiān)督也是一個弊端。

由此可見，需要有一個主體來監(jiān)督制衡破產(chǎn)管理人的專業(yè)管理，讓“破產(chǎn)管理人——債權(quán)人——債務(wù)人”這三方主體處于平衡協(xié)調(diào)的狀態(tài)。這將在下文進(jìn)行闡述。

3.5 賦予債務(wù)人申請權(quán)有益于對破產(chǎn)管理人進(jìn)行協(xié)調(diào)監(jiān)督

在很多學(xué)者看來，對破產(chǎn)管理人進(jìn)行監(jiān)督主要有破產(chǎn)管理人民事責(zé)任的承擔(dān)，以及破產(chǎn)管理人的更換。民事責(zé)任對破產(chǎn)管理人的失職是一種直接的威懾力，一旦破產(chǎn)管理人實施了侵害債權(quán)人利益或者債務(wù)人利益的事，則這種民事責(zé)任的承擔(dān)是具有強(qiáng)制力的。而更換破產(chǎn)管理人是一種事后的措施，相對于直接追究責(zé)任來說，這是將不稱職行為進(jìn)行及時中止，防止損失進(jìn)一步擴(kuò)大。這對破產(chǎn)管理人來說也有一定的威懾力，因此，有權(quán)申請或者決定更換破產(chǎn)管理人的主體無形中就享有對破產(chǎn)管理人的一種監(jiān)督權(quán)利。我國現(xiàn)行的破產(chǎn)法及相關(guān)規(guī)定是賦予了債權(quán)人會議及法院這種權(quán)利，沒有賦予債務(wù)人這種權(quán)利。

但是，如前文所述，債權(quán)人會議監(jiān)督管理人有一定的弊端。首先，這是一個債權(quán)人代表的組織，可能存在搭便車或者意見不統(tǒng)一的情形。其次，債權(quán)人會議不可能長期設(shè)置，只是不定期召開。如果遇到破產(chǎn)管理人不稱職的情形，債權(quán)人會議又無法及時召開，則這種監(jiān)督權(quán)就弱化了。再次，相對于破產(chǎn)管理人來說，債權(quán)人會議的專業(yè)化程度并不如管理人高，一定程度上無法直接對抗管理人。而且，現(xiàn)在的破產(chǎn)法越來越重視拯救危機(jī)企業(yè)，破產(chǎn)程序本身很有可能不會走到破產(chǎn)清算這一步，對于有些債權(quán)人來說，他們關(guān)注破產(chǎn)管理人行為的動力也即少了一些。

法院監(jiān)督管理人的弊端也在前文提及，總的來說就是：法院的精力有限，不可能積極主動地監(jiān)督，只能依靠破產(chǎn)管理人匯報進(jìn)行消極監(jiān)督。而且法院雖然在法律方面是專業(yè)機(jī)構(gòu)，但是涉及到企業(yè)事務(wù)，也許也無法對抗管理人，監(jiān)督效果也會打折扣。

相比之下，賦予債務(wù)人申請更換破產(chǎn)管理人的權(quán)利，是對管理人的一種有力監(jiān)督。兩者相互監(jiān)督能很好的形成制衡效果。首先，因為破產(chǎn)管理人的行為牽涉到債務(wù)人的切身利益，破產(chǎn)管理人有著很強(qiáng)的關(guān)注動力。其次，債務(wù)人對自己的企業(yè)是最了解的，也因此了解破產(chǎn)管理人做出的每一個決策的意義。兩種專業(yè)能力相平衡的主體能夠最有效地進(jìn)行相互監(jiān)督和制衡。

4 結(jié)論

破產(chǎn)程序最終并不完全走到破產(chǎn)清算的結(jié)局，因此破產(chǎn)法不僅要關(guān)注債權(quán)人的利益，也要關(guān)注債務(wù)人也就是破產(chǎn)企業(yè)的利益，給予其充分的環(huán)境讓其能夠重生。因而破產(chǎn)管理人的法律定位應(yīng)該是保護(hù)各方利益的主體，而非僅僅保護(hù)債權(quán)人。因此破產(chǎn)法應(yīng)該增加債務(wù)人在更換破產(chǎn)管理人時的申請權(quán)。這不僅有利于維護(hù)債務(wù)人的利益，也有利于對管理人進(jìn)行監(jiān)督和制衡。

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4、王欣新 郭丁銘 著：《論我國破產(chǎn)管理人職責(zé)的完善》，[J] .《政治與法律》，2010年第9期。

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9、陳計男：《破產(chǎn)法論》，[M].臺北三民書局，2004 年。

（作者系中國政法大學(xué)研究生院 經(jīng)濟(jì)法09級碩士）