專利權(quán)質(zhì)押設(shè)立制度之比較分析

文 / 謝黎偉*

專利權(quán)質(zhì)押的設(shè)立，是指當事人之間產(chǎn)生專利權(quán)質(zhì)押法律關(guān)系，從而在當事人之間產(chǎn)生相應的權(quán)利義務。它是專利權(quán)質(zhì)押法律關(guān)系形成的首要環(huán)節(jié)和關(guān)鍵步驟，對質(zhì)押關(guān)系當事人意義重大，對第三人也有不可忽視的影響。專利權(quán)質(zhì)押的設(shè)立涉及質(zhì)押標的的范圍、設(shè)立要件、設(shè)立與登記的關(guān)系等重要問題。本文以專利權(quán)質(zhì)押的設(shè)立為視角，通過對不同學說和立法例的比較分析，對上述問題加以探討，以期對該制度的完善有所裨益。

一、專利權(quán)質(zhì)押設(shè)立的標的范圍

（一）專利權(quán)的法律性質(zhì)之辯

根據(jù)民法通說，權(quán)利質(zhì)權(quán)標的應當具備以下性質(zhì)：一是須為財產(chǎn)權(quán)，二是須為可讓與之財產(chǎn)權(quán)，三是須為與質(zhì)權(quán)性質(zhì)無違之財產(chǎn)權(quán)。1以此標準衡量，專利權(quán)自然可以成為權(quán)利質(zhì)權(quán)標的。但對于專利權(quán)是否是純粹的財產(chǎn)權(quán)，我國學界卻有不同的看法。一些學者認為，知識產(chǎn)權(quán)均是由財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)兩部分組成。就專利權(quán)而言，專利發(fā)明人或設(shè)計人在專利文件中寫明自己是發(fā)明人或設(shè)計人的權(quán)利，以及職務發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或設(shè)計人獲得所在單位獎勵的權(quán)利為人身權(quán)，2但近來學者大多認為，專利權(quán)只是一種具有財產(chǎn)屬性的獨占權(quán)以及其衍生出來的相應處分權(quán)，不包含具有人身屬性的權(quán)利內(nèi)容，發(fā)明人或者設(shè)計人的署名權(quán)雖然具有人身權(quán)性質(zhì)，但它并不是專利權(quán)的內(nèi)容。3

不過，對于專利權(quán)是否具有人身權(quán)屬性的爭論似乎為我國所獨有。在英美法法系的財產(chǎn)理論中，動產(chǎn)分為“占有物”和“訴體物”。前者通過占有而擁有，后者通過訴訟而享有?！霸V體物”一詞最先應用于債務，后來這一術(shù)語擴展到所有其他的無形財產(chǎn)，諸如專利和版權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)。4可見，英美法系將將專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)與有形動產(chǎn)同樣看待，均認為是純粹的財產(chǎn)權(quán)。在大陸法系中，雖然將著作權(quán)分為精神權(quán)利與經(jīng)濟權(quán)利，但卻未見有關(guān)專利權(quán)中的精神權(quán)利的論述。從知識產(chǎn)權(quán)國際公約看，《巴黎公約》和《TRIPS協(xié)定》也對專利權(quán)中的精神權(quán)利只字未提。不難看出，專利權(quán)僅是財產(chǎn)權(quán)的觀點在國際間已有共識，幾乎不存在爭議。

就專利權(quán)質(zhì)押而言，發(fā)明人或設(shè)計人的署名權(quán)或獲得所在單位獎勵的權(quán)利顯然并非擔保標的。因為署名權(quán)不具有財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，無法以金錢估價和轉(zhuǎn)讓，不屬于可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)。而發(fā)明人或設(shè)計人獲得獎勵的權(quán)利雖然具有財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，但它與人身密不可分，缺乏可讓與性，這兩類權(quán)利不符合擔保標的的性質(zhì)，顯然不能作為專利權(quán)的質(zhì)押標的。

（二）專利申請權(quán)的可質(zhì)押性

在我國專利法中，除了規(guī)定專利權(quán)外，還規(guī)定了專利申請權(quán)，并明確指出專利申請權(quán)同專利權(quán)一樣可以轉(zhuǎn)讓，可見，專利申請權(quán)具有財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)。那么，專利申請權(quán)可否作為專利質(zhì)押的標的呢？有觀點認為，享有專利申請權(quán)是取得專利權(quán)的前提條件，專利申請權(quán)具有內(nèi)在的價值和使用價值，可以設(shè)立質(zhì)權(quán)。5但我國專利行政機關(guān)卻持相反的看法。理由是“專利申請權(quán)雖然是獲得專利權(quán)的前提，依法可以轉(zhuǎn)讓，但其明顯的法律上的不確定性，使之不能作為一種具有法律效力的財產(chǎn)權(quán)，因而不能將專利申請權(quán)作為質(zhì)物進行質(zhì)押?！?在實務操作中，按照1996年頒布的《專利權(quán)質(zhì)押合同登記管理暫行辦法》第6條和第7條的規(guī)定，專利權(quán)質(zhì)押登記合同必須有專利權(quán)的有效證明并載明質(zhì)押專利的專利號。2010年8月新頒布的《專利權(quán)質(zhì)押登記辦法》仍然沿襲了舊法的規(guī)定。7這表明國家知識產(chǎn)權(quán)局實際上不受理專利申請權(quán)質(zhì)押登記。此種做法是否妥當值得商榷。從法理上分析，專利申請權(quán)作為擔保標的并無不當。雖然專利申請?zhí)岢龊?，需要通過審查機關(guān)對發(fā)明創(chuàng)造的新穎性、創(chuàng)造性和實用性審查，能否最終被授予專利權(quán)，具有較大的變數(shù)和不確定性，以專利申請權(quán)設(shè)立質(zhì)權(quán)，質(zhì)權(quán)人將承受一定的風險。但另一方面，以專利權(quán)設(shè)質(zhì)，質(zhì)權(quán)人又如何可以高枕無憂？專利權(quán)設(shè)質(zhì)后同樣也可能會被專利審查機關(guān)或法院認為不符合專利授權(quán)標準，從而面臨專利權(quán)被撤銷、被宣告無效的局面，使專利權(quán)擔保的目的落空。再者，當事人同意以專利申請權(quán)設(shè)質(zhì)是真實意思的表示，是意思自治的體現(xiàn)，國家機關(guān)實無越俎代庖的必要，去干涉當事人的意志自由。最后，有專利申請權(quán)設(shè)質(zhì)與沒有專利申請權(quán)設(shè)質(zhì)相比，債權(quán)安全更有保障，對債權(quán)人也有益無害，有利無弊，從國外立法看，《英國專利法》第30條明確規(guī)定，“任何專利權(quán)或者專利申請權(quán)均屬于動產(chǎn)”，“均可以轉(zhuǎn)讓、按揭”。因此，不應禁止專利申請權(quán)成為擔保標的。

（三）專利許可使用費的收取

《物權(quán)法》第227條和《擔保法》第80條均規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)在出質(zhì)后經(jīng)質(zhì)權(quán)人同意許可他人使用，許可使用費應向質(zhì)權(quán)人提前清償或提存。但對設(shè)立質(zhì)押前的許可使用費的歸屬未作規(guī)定。專利權(quán)出質(zhì)前的實施許可延續(xù)至質(zhì)押期間時，許可使用費是否為質(zhì)權(quán)效力所及？對此學界主要有兩種看法?？隙ㄕf認為，經(jīng)登記設(shè)立質(zhì)權(quán)，專利權(quán)占有轉(zhuǎn)移，其收益應優(yōu)先償付質(zhì)權(quán)人債權(quán)。否定說認為，質(zhì)權(quán)設(shè)立，僅占有轉(zhuǎn)移，其所有人的收益權(quán)應仍然持有，且屬質(zhì)權(quán)設(shè)立以前處分權(quán)行使之延續(xù)，不能為質(zhì)權(quán)效力所及。8

筆者以為，許可使用費是穩(wěn)定的現(xiàn)金收入，體現(xiàn)了債務人的償債能力，是債權(quán)人決定是否接受專利質(zhì)押的重要因素。另一方面，債務人通常也希望至少保留部分許可使用費收入作為生產(chǎn)經(jīng)營資金。以維持企業(yè)運營并擴大再生產(chǎn)。因此，對此問題應尊重當事人的意思自治，由當事人在擔保合同中約定許可使用費收取權(quán)的歸屬。倘若當事人未作出約定，則不妨借鑒日本法的規(guī)定。按照《日本專利法》的規(guī)定，質(zhì)權(quán)人對于專利權(quán)的對價、或因?qū)＠l(fā)明的實施而使專利權(quán)人或獨占實施權(quán)人應獲得的欠款及其他物品，均得行使，但須在支付或者交付前予以扣押。9由此可見，依日本法規(guī)定，在質(zhì)權(quán)人行使質(zhì)權(quán)，請求法院扣押專利許可費之前，許可使用費為出質(zhì)人收取，在此之后，則由質(zhì)權(quán)人收取。如此規(guī)定較為合理。

（四）專利權(quán)擔保與移交專利證書之關(guān)系

專利質(zhì)押是否需要交付專利證書？有學者對此持肯定意見。認為，“為了防止出質(zhì)人在將知識產(chǎn)權(quán)設(shè)定質(zhì)權(quán)后擅自轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權(quán)，應當要求出質(zhì)人向質(zhì)權(quán)人交付知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利證書，如商標注冊證，專利證書等?！?0否定意見則指出，“就專利權(quán)證書而言，它與債權(quán)證書不同，債權(quán)證書為表示債權(quán)之證書，而專利權(quán)證書之本身，則非表述權(quán)利，故理論上不應以交付證書或轉(zhuǎn)移占有等要物行為為必要?！?1后一種意見顯然更為恰當，由于專利證書并非權(quán)利憑證，占有專利證書也不代表專利權(quán)的轉(zhuǎn)移，因此，專利權(quán)設(shè)質(zhì)是否轉(zhuǎn)移專利證書的占有并無法律意義，辦理質(zhì)權(quán)登記才能產(chǎn)生法律效力。

（五）同一專利權(quán)上設(shè)立多個質(zhì)權(quán)的問題

在同一專利權(quán)上能否設(shè)立多個質(zhì)權(quán)？要回答這一問題，不妨首先考察一下出質(zhì)人可否在同一質(zhì)物上設(shè)定多個質(zhì)權(quán)的問題。學界對此問題意見不一。有學者認為，質(zhì)權(quán)既已轉(zhuǎn)移占有為成立生效要件，而于一物之上，勢不能有兩個以上之占有，也就不能成立兩個以上的質(zhì)權(quán)，自無所謂質(zhì)權(quán)順序問題。12另有學者則認為，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)得就同一物同時成立數(shù)個質(zhì)權(quán)，其典型情形是：出質(zhì)人將質(zhì)于甲之物，依間接占有之讓與及通知甲，對于乙再行設(shè)質(zhì)。13

在立法例上，瑞士、日本等國立法對質(zhì)權(quán)的順序有明確規(guī)定，這也間接承認了在同一動產(chǎn)上可以設(shè)立多個質(zhì)權(quán)。

在動產(chǎn)質(zhì)押時，交付的方式可以分為現(xiàn)實交付、簡易交付、占有改定和指示交付。其中占有改定不具有質(zhì)押的公示和留置作用，被認為不適用于質(zhì)押。而其余三種方式均為立法和理論所承認，因此在同一動產(chǎn)上存在成立數(shù)個質(zhì)權(quán)的可能。前說顯然忽略了指示交付的交付方式，也未考慮到動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的轉(zhuǎn)質(zhì)帶來的多個質(zhì)權(quán)問題。相形之下，后說顯然更為合理。動產(chǎn)質(zhì)押尚且如此，權(quán)利質(zhì)押自不待言。因為專利質(zhì)押與動產(chǎn)質(zhì)押不同，以登記為生效要件，這點與抵押非常相似，正如史尚寬先生所言：“（權(quán)利質(zhì)權(quán)）解釋上雖尚為一種質(zhì)權(quán)，然有分化為特殊的擔保權(quán)之傾向。權(quán)利質(zhì)權(quán)，尤其以債權(quán)、股份或無體財產(chǎn)權(quán)（知識產(chǎn)權(quán)）為標的之權(quán)利質(zhì)權(quán)，其擔保作用反近于抵押權(quán)?！?4在立法例上，瑞士、日本等國立法對質(zhì)權(quán)的順序有明確規(guī)定，這也間接承認了在同一動產(chǎn)上可以設(shè)立多個質(zhì)權(quán)。例如，《瑞士民法典》第893條規(guī)定：“一物負擔若干債權(quán)時，質(zhì)權(quán)人按其順序受清償”“質(zhì)權(quán)人的順序，以設(shè)定質(zhì)權(quán)的先后日期為序”?！度毡久穹ǖ洹返?55條規(guī)定：“為擔保數(shù)個債權(quán)，而就同一動產(chǎn)設(shè)定質(zhì)權(quán)時，其質(zhì)權(quán)的順位，依設(shè)定的先后而定”。至于允許設(shè)定多個質(zhì)權(quán)是否有損質(zhì)權(quán)人利益的問題，依筆者之見，在登記為專利質(zhì)押生效要件的情況下，如質(zhì)權(quán)人在查閱登記簿后，知道專利上已經(jīng)存在質(zhì)權(quán)而仍然同意設(shè)質(zhì)，是自愿承擔風險的表現(xiàn)，非但無損于質(zhì)權(quán)人的利益，反而有利于實現(xiàn)其需要，因為質(zhì)權(quán)人才是自身利益的最佳判斷者，法律實無干涉之必要。

二、專利權(quán)質(zhì)押的設(shè)立要件

（一）專利權(quán)質(zhì)押設(shè)立的形式要件

專利權(quán)質(zhì)押通常以當事人的合意加以約定。對于合意的形式，各國的通例是要求以書面形式為之。例如《英國專利法》規(guī)定：“任何一件專利或?qū)＠暾埌富蚺c之相關(guān)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓或按揭，除非采用書面形式并由轉(zhuǎn)讓人、按揭人或他們的代表人簽字（如屬法人團體也需簽字或加蓋該團體的公章），否則無效。”15《美國統(tǒng)一商法典》（簡稱UCC）第9編也要求知識產(chǎn)權(quán)擔保的設(shè)立采用書面擔保協(xié)議（包括電子文檔）形式設(shè)立，并由當事人確認。16所謂“確認”是指“簽字、蓋章或符號、加密等大致相同的方式”。我國《物權(quán)法》也不例外。其第227條也規(guī)定：“以注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，當事人應當訂立書面合同?！?/p>

之所以要求采用書面形式，其原因有二：一是專利權(quán)屬于無形財產(chǎn)權(quán)，其權(quán)利往往由多項權(quán)利構(gòu)成。專利權(quán)除了可以由專利權(quán)人親自實施外，還可以許可他人實施。專利權(quán)人可以將其許可使用權(quán)分別授予不同地域的被許可人，在專利權(quán)權(quán)人允許的情況下，上述許可使用權(quán)也可以成為擔保標的。由此可見，為了明確擔保標的的范圍，使擔保財產(chǎn)特定化，采用書面的擔保協(xié)議實為必要。二是專利權(quán)質(zhì)押不同于即時交易等簡單交易，法律關(guān)系復雜，履行期間較長，其中被擔保的主債權(quán)的種類、金額、擔保物所擔保的債權(quán)的范圍、債務履行期限等基本要素如若不明確，必然糾紛迭起，浪費有限的司法資源，因此，采用書面形式具有降低社會成本、定分止爭之作用。

雖然我國立法明確要求當事人設(shè)立專利權(quán)質(zhì)押時應當采用書面形式，但當事人如未以書面形式訂立質(zhì)押合同的，其效力如何呢？一種觀點認為，書面形式是質(zhì)押合同生效的形式要件，如果當事人采用口頭形式訂立質(zhì)押合同，該質(zhì)押合同無效。17理由在于：強調(diào)書面形式，不但可以明確當事人之間的法律關(guān)系，還有利于防止當事人之間惡意串通而規(guī)避債務清償?shù)默F(xiàn)象發(fā)生。例如債務人為避免受強制執(zhí)行，很可能與他人串通而將其財物轉(zhuǎn)移，以“擔?！笔聦嵣喜淮嬖诘斒氯苏J可的“債務”。以此對抗債權(quán)人的合法請求。此種現(xiàn)象，頗為多見，法律上不得不防。18

“沒有書面合同，但有其他證據(jù)證明抵押物或者權(quán)利證書已交付給抵押權(quán)人的，可以認定抵押關(guān)系成立?！薄罡呷嗣穹ㄔ?988年發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第112條。

另一種觀點認為，質(zhì)押合同的書面形式僅具有證據(jù)效力，因此當事人未以書面形式訂立質(zhì)押合同的，只要有其他證據(jù)證明質(zhì)押合同存在的，質(zhì)押合同仍然有效。19該觀點的主要法律依據(jù)是最高人民法院在1988年發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈.民法通則〉若干問題的意見》第112條。該條規(guī)定：“沒有書面合同，但有其他證據(jù)證明抵押物或者權(quán)利證書已交付給抵押權(quán)人的，可以認定抵押關(guān)系成立。”由于《民法通則》未區(qū)分抵押和質(zhì)押，該規(guī)定實系關(guān)于質(zhì)押的規(guī)定，且已為司法實踐所采用，應當繼續(xù)維持。20

筆者以為，從立法上看，盡管《合同法》對合同的形式做了寬松的規(guī)定。21《物權(quán)法》更是改變了《擔保法》將質(zhì)押合同的效力和質(zhì)權(quán)的效力混為一談的做法，對兩者做了明確的區(qū)分，規(guī)定質(zhì)權(quán)自登記之日起生效而非自質(zhì)押合同登記時生效。22但這并不否定質(zhì)押合同書面形式的意義。質(zhì)押是一種復雜的法律關(guān)系，不僅涉及質(zhì)押合同當事人的權(quán)利義務，也牽涉到第三人的利益保護，非以書面形式，難以確定擔保標的的范圍，被擔保的債權(quán)種類與數(shù)額、債務履行期限等關(guān)鍵事項，一旦發(fā)生爭議，當事人各執(zhí)一詞，實際上不存在以其他證據(jù)證明質(zhì)押關(guān)系存在的可能，徒增訟累而無實益。例如，在動產(chǎn)質(zhì)押的情況下，如果當事人只有口頭的擔保協(xié)議，一旦產(chǎn)生糾紛，雖然一方當事人占有動產(chǎn)，但要證明其占有是基于質(zhì)押關(guān)系是非常困難的。因為對方可以提出有力的抗辯事由，如辯稱對方占有動產(chǎn)是因借用、保管、租賃、委托轉(zhuǎn)交等關(guān)系而發(fā)生，甚至可以聲稱自己失去動產(chǎn)占有是失竊所致，這些抗辯事由都會讓質(zhì)權(quán)人難以反駁，很難得到有利的訴訟結(jié)果。動產(chǎn)質(zhì)押尚且如此，遑論專利權(quán)質(zhì)押？因此，為更準確、清楚地反映質(zhì)押關(guān)系的存在和內(nèi)容，維護交易安全及善意第三人的利益，節(jié)約社會資源，提高社會效益，應將質(zhì)押合同界定為要式合同，以書面形式為必要，欠缺這一形式要件，其擔保無效。當然，為適應社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，合同的書面形式也應做擴充解釋，不應拘泥于紙面形式，數(shù)據(jù)電文、電子郵件等電子數(shù)據(jù)形式也應視為書面形式。

（二）專利權(quán)質(zhì)押設(shè)立的實質(zhì)要件

專利權(quán)質(zhì)押的設(shè)立，除了書面的形式要件，還須具備出質(zhì)人對專利權(quán)享有所有權(quán)或處分權(quán)和擔保物可以被確定這兩個實質(zhì)要件。對此，美國UCC第9編作了明確的規(guī)定，其第203條（b）規(guī)定，專利權(quán)、版權(quán)、商標權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)屬于“一般無形財產(chǎn)”（general intangible），在設(shè)立擔保時，應滿足以下條件：（1）對價已經(jīng)確定；（2）債務人對擔保物享有所有權(quán)或有權(quán)將擔保物轉(zhuǎn)移給擔保權(quán)人；（3）債務人已簽署擔保協(xié)議，且協(xié)議中對擔保物作出描述。美國法對擔保物確定性的要求比較寬松，并不要求在訂立擔保協(xié)議時擔保物就已確實存在，未來取得的知識產(chǎn)權(quán)只要在擔保協(xié)議中有所描述，能夠與其他財產(chǎn)辨別，就算滿足了擔保物確定性的要求，這就為未來取得的知識產(chǎn)權(quán)納入擔保物范圍創(chuàng)造了條件。而在我國有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押登記的規(guī)定中，均要求具體列明作品名稱、專利號、提供商標注冊證復印件。按此規(guī)定，未來取得的專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)設(shè)立擔保的可能性已被排除，這對債權(quán)人顯然不利。因此，有必要放寬對專利權(quán)擔保物的特定性要求，允許未來取得的專利權(quán)辦理出質(zhì)登記。在登記時注明出質(zhì)人的擔保財產(chǎn)包括“質(zhì)權(quán)設(shè)立后所取得的專利權(quán)”。

這里值得探討的是，債務人或第三人無權(quán)處分的專利權(quán)是否也可以設(shè)立質(zhì)押，由第三人善意取得質(zhì)權(quán)？由于專利權(quán)的授予以專利管理機關(guān)的登記為要件。第三人可以通過登記機關(guān)的登記系而查詢其權(quán)利人，因此，此種類型的知識產(chǎn)權(quán)不存在權(quán)利的善意取得問題，自然也不會發(fā)生在權(quán)利質(zhì)權(quán)的善意取得。臺灣地區(qū)學者也認為，按照臺灣地區(qū)民法典的規(guī)定，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)善意取得之規(guī)定，于權(quán)利質(zhì)權(quán)固有其準用，但動產(chǎn)質(zhì)權(quán)之善意取得之標的物以動產(chǎn)為限。對于權(quán)利質(zhì)權(quán)，自應以性質(zhì)上與動產(chǎn)同視之有價證券方有準用之余地，除此之外之權(quán)利質(zhì)權(quán)無善意取得之可言。23

三、專利權(quán)質(zhì)權(quán)的設(shè)立與登記的關(guān)系：意思主義、登記生效抑或登記對抗？

在專利權(quán)質(zhì)押協(xié)議滿足了上述形式要件和實質(zhì)要件后，專利權(quán)質(zhì)押是否就已經(jīng)有效設(shè)立？對此有三種不同的立法模式：

一是意思主義。所謂意思主義，是指專利權(quán)質(zhì)押只需當事人的合意即可有效設(shè)立，無須履行任何手續(xù)。例如，德國專利法對專利權(quán)質(zhì)權(quán)的登記未做規(guī)定。德國法院和學界的主流觀點均認為，登記不是專利權(quán)質(zhì)權(quán)設(shè)立的要件，登記本身只有程序法的意義而無實體法上的效力，僅起到初步證據(jù)的作用。因此，是否登記對質(zhì)權(quán)效力不發(fā)生影響。24

二是登記生效主義。在此模式下，專利權(quán)質(zhì)押協(xié)議的成立并不意味著專利權(quán)質(zhì)押的設(shè)立，設(shè)立專利權(quán)質(zhì)權(quán)須向登記機關(guān)辦理登記，未經(jīng)登記，專利權(quán)質(zhì)權(quán)不成立，不發(fā)生擔保物權(quán)的效力。我國立法采用此種模式?！段餀?quán)法》第227條規(guī)定：“以注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，當事人應當訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自有關(guān)主管部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立?！比毡痉▽τ趯＠麢?quán)質(zhì)權(quán)的設(shè)立也采取登記生效主義。規(guī)定：“以專利權(quán)或者獨占實施權(quán)為標的的質(zhì)權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)（依繼承或其他一般繼受者除外）、變更、消滅（依混同或者債權(quán)的消滅而消滅者除外）或者處分的限制，非經(jīng)登記不發(fā)生效力?！?5

在專利權(quán)質(zhì)押協(xié)議滿足了上述形式要件和實質(zhì)要件后，專利權(quán)質(zhì)押是否就已經(jīng)有效設(shè)立？對此有三種不同的立法模式：意思主義、登記生效主義、登記對抗主義。

三是登記對抗主義。在此模式下，專利權(quán)質(zhì)權(quán)自質(zhì)押協(xié)議成立時設(shè)立，但非經(jīng)登記，僅在當事人之間發(fā)生法律效力，不具有對抗第三人的效力。多數(shù)國家的立法以專利權(quán)質(zhì)押登記為對抗要件?！斗▏R產(chǎn)權(quán)法典》第L.613—9條規(guī)定專利的轉(zhuǎn)讓和權(quán)利變動行為，“非經(jīng)在國家工業(yè)產(chǎn)權(quán)局設(shè)立的全國專利注冊簿上登記，不得對抗第三人。”。臺灣地區(qū)“專利法”第59條規(guī)定：“發(fā)明專利權(quán)人以其發(fā)明專利權(quán)讓與、信托、授權(quán)他人實施或設(shè)定質(zhì)權(quán)、非經(jīng)向?qū)＠麑Ｘ煓C關(guān)登記，不得對抗第三人?！?/p>

在英美法系國家，知識產(chǎn)權(quán)擔保的設(shè)立采用登記對抗主義是通行的做法。《英國專利法》第33條（1）（a）規(guī)定，專利權(quán)或?qū)＠暾垯?quán)的按揭或設(shè)定財產(chǎn)負擔如果未登記，則不能對抗其后的權(quán)利人?！睹绹鴮＠ǖ?61條（4）規(guī)定：“一項轉(zhuǎn)讓、讓與或移轉(zhuǎn)行為，如不在設(shè)立后的3個月內(nèi)，或者先于其后的受讓人或按揭權(quán)人在專利商標局登記，則不得對抗其后支付對價且不知情的受讓人和按揭權(quán)人?！痹诿绹膿＝灰讓嵺`中，當事人通常以“附條件買賣”或“按揭”等權(quán)利移轉(zhuǎn)的方式辦理專利權(quán)擔保登記，美國專利法的規(guī)定使得此類擔保交易登記具有對抗效力。

在三種模式中，意思主義充分體現(xiàn)了當事人意思自治，將國家公權(quán)力對私權(quán)的干預減少到最低限度。然而，專利權(quán)質(zhì)權(quán)的設(shè)立不但關(guān)系到當事人的切身利益，而且與第三人利益息息相關(guān)。意思主義無法公示質(zhì)權(quán)的存在，外界難以了解擔保物的真實權(quán)利狀態(tài)，自然危及交易安全，第三人利益難以維護。登記生效主義模式的長處在于便于確定的變動時間，便于登記機關(guān)對擔保合同的監(jiān)督和管理。在承認物權(quán)行為獨立性與無因性理論的國家，該模式因為物權(quán)行為與債權(quán)行為明確分離而有利于法律關(guān)系的明晰和交易安全。但該模式的弊端也顯而易見，即偏重形式而缺乏靈活性，同時增加交易成本，降低交易效率，加重登記機關(guān)的負擔。

相比之下，登記對抗主義具有更大的優(yōu)勢。第一，有利于交易便捷和尊重當事人意思自治。由于存在當事人的合意即可使擔保權(quán)有效設(shè)立，極大地提高了擔保交易的效率，也有利于防止“一物二押”的欺詐行為的發(fā)生，維護在先權(quán)利人的利益。另一方面，它能使當事人自行斟酌情勢以決定是否登記，給予當事人選擇的自由，充分體現(xiàn)了私法自治的精神。第二，有利于維護交易安全和第三人利益。登記生效主義固然可以達到上述目的，但登記對抗主義也不會妨礙此目的之實現(xiàn)。因為第三人在與債務人進行擔保交易時，可以通過查閱登記簿而了解擔保物的權(quán)利狀態(tài)，在充分掌握擔保物信息的情況下決定是否與之交易，因而不會損害交易安全，也無礙于第三人的利益的保護。

總體而言，登記對抗主義既蘊含了私法自治的精神，又維護了交易安全，使第三人不致遭受無辜的損害，同時兼顧了效率和公平,較好地維護了各方利益的平衡，堪稱良好的制度設(shè)計。況且從比較法上看，如上所述，該模式也為世界大多數(shù)國家所采用。其實，“登記對抗主義”在我國立法中也不乏其例，《海商法》、《民用航空法》、《物權(quán)法》中都規(guī)定機動車、航空器、船舶抵押“非經(jīng)登記，不得對抗（善意）第三人”。26從而證明了該模式的可行和合理。由此可見，在三種模式中，登記對抗主義具有較高的經(jīng)濟效率，同時對第三人利益的保護頗為周延，是值得采用的理想模式。

注 釋

1.謝在全. 民法物權(quán)論[M]. 北京: 中國政法大學出版社,1999. 802-803.

2.梁慧星,陳華彬. 物權(quán)法[M], 北京: 法律出版社, 1997. 374. 費安玲, 主編. 比較擔保法[M], 北京:中國政法大學出版社, 2004. 427.

3.吳漢東 知識產(chǎn)權(quán)法學[M]. 北京: 北京大學出版社, 2000. 276-277.

4.[英]F. H. 勞森, B. 拉登. 財產(chǎn)法[M]. 施天濤, 梅慎實, 孔祥俊, 譯, 北京: 中國大百科全書出版社, 1998: 19-20.

5.黃玉燁. 知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押若干問題探討[J]. 律師世界, 1998, (1): 14.

6.原國家專利局專利工作管理部專利市場處《關(guān)于專利權(quán)質(zhì)押合同登記的幾點說明》

7.《專利權(quán)質(zhì)押登記辦法》第9條規(guī)定：“當事人提交的專利權(quán)質(zhì)押合同應當包括以下與質(zhì)押登記相關(guān)的內(nèi)容：……（4）專利權(quán)項數(shù)以及每項專利權(quán)的名稱、專利號、申請日、授權(quán)公告日； ”第12條規(guī)定的不予登記的情形包括“專利申請尚未被授

予專利權(quán)的”。

8.易繼明. 論我國專利權(quán)質(zhì)押制度[J]. 科技與法律, 1996, (4): 64.

9.《日本專利法》第96條

10.王利明. 物權(quán)法教程IM]. 北京: 中國政法人學出版社, 2003. 422.

11.史尚寬. 物權(quán)法論IM]. 北京: 中國政法大學出版社, 2000. 416.

12.倪江表. 民法物權(quán)論IM]. 臺北: 正中書局, 1982. 329.

13.史尚寬. 物權(quán)法論IM]. 北京: 中國政法大學出版社, 2000. 359-360.

14.史尚寬. 物權(quán)法論IM]. 北京: 中國政法大學出版社, 2000. 388.

15.《英國專利法》第30條（6）。

16.UCC第九編第203條（b）（3）（A）。.

17.高圣平. 擔保法新問題與判解研究[M]. 北京: 人民法院出版社, 2001. 569.

18.劉保玉, 趙軍蒙. 權(quán)利質(zhì)權(quán)爭議問題探討與立法的完善[A]. 王利明. 物權(quán)法專題研究[C]. 長春: 吉林人民出版社, 2001. 1368-1370.

19.郭明瑞. 擔保法[M]. 北京: 中國政法大學出版社, 1998. 184.

20.郭明瑞. 擔保法[M]. 北京: 中國政法大學出版社, 1998. 184.

21.《合同法》第36條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式，但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。“

22.《物權(quán)法》第227條。

23.謝在全. 民法物權(quán)論[M]. 北京: 中國政法大學出版社, 1999. 821.

24MASANORI IKEDA. Basic Study on the Intellectual Property Security System in Germany[EB/OL]. http://www.iip.or.jp/e/ e_summary/pdf/detail2007/e19_16.pdf. 2011-06-20.

25.《日本專利法》第98條。

26.《海商法》第13條，《民用航空法》第16條，《物權(quán)法》第188條。