中國(guó)反腐敗刑事法網(wǎng)的編織歷程與改革思路

于志剛

中國(guó)反腐敗刑事法網(wǎng)的編織歷程與改革思路

于志剛

伴隨著改革開放，中國(guó)反腐敗罪名體系走過了一條逐步精致化、細(xì)膩化的發(fā)展歷程，完成了多次細(xì)化和全面轉(zhuǎn)型，形成了嚴(yán)密的反腐敗刑事法網(wǎng)和二元制罪名體系。二元化的反腐敗罪名體系在過去30年間貢獻(xiàn)卓著，它不僅是法律邏輯自然演進(jìn)的結(jié)果，而且反映了不同時(shí)期復(fù)雜的社會(huì)變革因素，體現(xiàn)了立法者試圖從制度層面遏制腐敗的主觀期待。伴隨著改革開放力度和范圍的加大，中國(guó)反腐敗罪名體系的未來走向必然是堅(jiān)決廢棄二元制罪名體系和徹底恢復(fù)一元制罪名體系。

反腐敗;罪名體系;改革開放;立法模式;職務(wù)犯罪

從1949年建國(guó)到1978年啟動(dòng)改革開放的30年間，中國(guó)的腐敗犯罪主要表現(xiàn)為公職人員對(duì)公共財(cái)產(chǎn)的侵吞、竊取和非法占有。20世紀(jì)80年代改革開放初期，官商勾結(jié)的嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪和利用價(jià)格“雙軌制”從事非法倒買倒賣活動(dòng)是主要的腐敗現(xiàn)象。20世紀(jì)90年代，金融、房地產(chǎn)、工程建設(shè)領(lǐng)域的腐敗案件逐漸高發(fā);進(jìn)入21世紀(jì)，領(lǐng)導(dǎo)干部利用人事權(quán)、司法權(quán)、行政審批權(quán)、行政執(zhí)法權(quán)等搞官商勾結(jié)、權(quán)錢交易、索賄受賄等案件日益成為公眾關(guān)注的焦點(diǎn)。腐敗犯罪的態(tài)勢(shì)沖擊、挑戰(zhàn)著刑事立法，促動(dòng)著刑事立法為回應(yīng)現(xiàn)實(shí)罪情的動(dòng)態(tài)發(fā)展而不斷自我調(diào)整和完善。1949年新中國(guó)成立以來，中國(guó)的反腐敗罪名體系隨著現(xiàn)實(shí)罪情的變化而日益嚴(yán)密、細(xì)膩和精致，總體趨勢(shì)是打擊半徑越來越寬，打擊程度越來越深，打擊力度越來越大。反腐敗刑事立法的每一次進(jìn)展，既是犯罪新趨勢(shì)在法律上的投射，又是刑法本身對(duì)時(shí)代發(fā)展的自覺回應(yīng)，同時(shí)也彰顯了中國(guó)嚴(yán)厲制裁腐敗犯罪的持之以恒的努力。

一、中國(guó)反腐敗罪名體系的嚴(yán)密化歷程

(一)罪名的第一次嚴(yán)密化:從單一的貪污罪到貪污罪、賄賂罪兩罪并立

1.建國(guó)后前30年間的罪名體系:僅有“貪污罪”一個(gè)罪名

1951年10月1日，中共中央發(fā)布了《關(guān)于實(shí)行精兵簡(jiǎn)政、增產(chǎn)節(jié)約，反對(duì)貪污、反對(duì)浪費(fèi)和反對(duì)官僚主義的決定》，隨后開展了全國(guó)規(guī)模的“反貪污、反浪費(fèi)、反官僚主義”運(yùn)動(dòng)。為了配合這一運(yùn)動(dòng)，為懲治貪污分子提供法律依據(jù)，中央人民政府委員會(huì)于1952年4月21日公布施行了《中華人民共和國(guó)懲治貪污條例》(以下簡(jiǎn)稱《條例》)。①《條例》第二條規(guī)定:“一切國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)、學(xué)校及其附屬機(jī)構(gòu)的工作人員，凡侵吞、盜竊、騙取、套取國(guó)家財(cái)物，強(qiáng)索他人財(cái)物，收受賄賂以及其他假公濟(jì)私違法取利之行為，均為貪污罪?！薄稐l例》中的貪污罪，在外延上基本囊括了所有腐敗犯罪:不但包括典型的貪污行為，還包括典型的受賄行為，甚至包括一些無法納入貪污和賄賂范疇的貪瀆行為。

客觀地講，《條例》具有鮮明的時(shí)代背景，它是在建國(guó)之初打擊腐敗犯罪的基礎(chǔ)上，結(jié)合“三反”運(yùn)動(dòng)的新形勢(shì)制定的，因而帶有強(qiáng)烈的實(shí)用主義色彩，是典型的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)型立法?！稐l例》對(duì)于貪污、受賄行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)并未突破中國(guó)古代刑律的框架，在罪名設(shè)置上只有“貪污罪”一個(gè)罪名?！稐l例》的制定僅在于為當(dāng)時(shí)迫在眉睫的打擊腐敗犯罪運(yùn)動(dòng)提供可資遵循的法律依據(jù)，但它卻是新中國(guó)反腐敗罪名體系建立的原點(diǎn)，其歷史意義不可低估?！稐l例》一直到1980年1月1日《中華人民共和國(guó)刑法》生效時(shí)才被廢止，前后施行長(zhǎng)達(dá)28年，是改革開放前中國(guó)制裁腐敗犯罪的最重要的法律文件。

2.1979年刑法典:“貪污罪”與“受賄罪”雙軌并立

新中國(guó)第一部刑法典于1979年7月1日第五屆全國(guó)人大第二次會(huì)議上通過②，該法典在反腐敗罪名體系上最重要的舉措，是將受賄罪從貪污罪中獨(dú)立出來，成立了新的罪名。根據(jù)該法典，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財(cái)物的，成立貪污罪;利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，非法收受他人財(cái)物，或者索取他人財(cái)物的，成立受賄罪。至此，中國(guó)反腐敗罪名體系實(shí)現(xiàn)了第一次嚴(yán)密化。

1979年《刑法》中反腐敗罪名體系的嚴(yán)密化表明立法者對(duì)貪污罪、受賄罪法律性質(zhì)的認(rèn)識(shí)發(fā)生了轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)變是時(shí)代變革映射在刑事立法上的一個(gè)投影。從罪狀表述來看，貪污罪與受賄罪的主體一致，都是國(guó)家工作人員，兩者的客觀行為也很相似，都需要“利用職務(wù)上的便利”，這揭示了兩罪的內(nèi)在聯(lián)系。不過，由于中國(guó)已經(jīng)于1956年宣布進(jìn)入社會(huì)主義社會(huì)，社會(huì)主義公有制經(jīng)濟(jì)(包括全民所有制經(jīng)濟(jì)和集體所有制經(jīng)濟(jì))在社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)中占據(jù)絕對(duì)統(tǒng)治地位，侵犯公有制的犯罪的社會(huì)危害性被認(rèn)為更重于侵犯?jìng)€(gè)人財(cái)產(chǎn)的犯罪，所以雖然貪污罪、受賄罪同為國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利實(shí)施的犯罪，但前者指向公有財(cái)產(chǎn)，后者僅涉及私有財(cái)產(chǎn)，這一點(diǎn)是立法者選擇將“受賄罪”從“貪污罪”中分離出去并為兩者規(guī)定不同的法定刑的根本原因。根據(jù)1979年《刑法》，貪污罪的最高刑為死刑，而受賄罪的最高刑僅是15年有期徒刑，兩者在刑罰配置上有不小的落差，這可以視為中國(guó)反腐敗罪名體系中將公有制與私有制予以差異化保護(hù)的二元立法模式的雛形和根源。與此相適應(yīng)，在法典結(jié)構(gòu)上，貪污罪被安排在1979年《刑法》分則第五章“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”中，受賄罪被安排在該法分則第八章“瀆職罪”中，也就是說，立法者認(rèn)為貪污罪的犯罪客體側(cè)重于侵害財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而受賄罪的犯罪客體側(cè)重于侵犯職務(wù)行為的廉潔性。從此后的立法實(shí)踐來看，立法者如此安排顯然屬于矯枉過正:1997年修訂刑法時(shí)，貪污罪和受賄罪都被認(rèn)為是嚴(yán)重的職務(wù)犯罪，在法典歸屬上同屬“貪污賄賂罪”一章，法定刑也完全一致，不再因?yàn)樗鼈兊姆缸飳?duì)象是公有財(cái)產(chǎn)或私有財(cái)產(chǎn)而將之刻意區(qū)分為財(cái)產(chǎn)犯罪和職務(wù)犯罪。應(yīng)當(dāng)說，嚴(yán)格區(qū)分貪污罪和受賄罪是中國(guó)刑法的一個(gè)特色，這有利于更加嚴(yán)厲、有效地制裁相關(guān)腐敗犯罪。

(二)罪名的第二次嚴(yán)密化:從單一制裁“侵犯所有權(quán)”到兼而制裁“侵犯使用權(quán)”

1979年《刑法》頒行后不久，中國(guó)開始實(shí)行經(jīng)濟(jì)體制改革，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域由國(guó)家壟斷逐步向個(gè)人開放，由此導(dǎo)致權(quán)錢交易的機(jī)會(huì)增加，權(quán)力尋租的可能性大增，盜用公款、私自出借公款成為官商勾結(jié)、權(quán)力尋租的典型表現(xiàn)且一直延續(xù)至今，成為日益嚴(yán)重的新的腐敗現(xiàn)象。客觀地講，在經(jīng)濟(jì)體制改革前的純粹計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，盡管挪用公款的行為也時(shí)有出現(xiàn)，但由于不存在市場(chǎng)和商品的概念，個(gè)人往往不具有物質(zhì)的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)或交易資格，所以挪用公款行為的發(fā)案率較低;同時(shí)，在公物為全民所有的觀念下，“用而不占”行為的危害性和犯罪性自然被削弱。伴隨著挪用公款行為的爆發(fā)式增長(zhǎng)，以及對(duì)此種行為僅僅侵犯公款使用權(quán)而沒有觸及所有權(quán)的犯罪本質(zhì)的認(rèn)識(shí)的深化，刑事立法開始探索對(duì)這一行為的有針對(duì)性的獨(dú)立化制裁模式。

1985年最高人民法院、最高人民檢察院(以下簡(jiǎn)稱“兩高”)頒行的《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答(試行)》指出，“挪用公款歸個(gè)人使用或者進(jìn)行非法活動(dòng)以貪污論處”，“關(guān)于挪用公款歸個(gè)人使用的問題，首先應(yīng)區(qū)別是否歸還。如果歸還了，則性質(zhì)是挪用，除刑法第126條規(guī)定應(yīng)判刑的外，一般屬于違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律，應(yīng)由主管部門給予行政處分。如果不歸還，在性質(zhì)上則是將國(guó)家和集體所有的公共財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)樗饺怂校梢砸暈樨澪邸?。然而，挪用公款和貪污畢竟存在著本質(zhì)差異，對(duì)挪用公款“以貪污論處”顯然很難實(shí)現(xiàn)罪刑均衡，也違背了罪刑法定的基本原則;同時(shí)，對(duì)于事后“歸還公款”的挪用行為，刑法依然鞭長(zhǎng)莫及。1987年“兩高”發(fā)布的《“關(guān)于挪用公款歸個(gè)人使用或者進(jìn)行非法活動(dòng)以貪污論處的問題”的修改補(bǔ)充意見》對(duì)上述解答進(jìn)行了修正和補(bǔ)充，但并無實(shí)質(zhì)改變。應(yīng)當(dāng)說，上述兩個(gè)司法解釋不僅未能解決“挪用公款”行為的刑法制裁問題，反而使問題復(fù)雜化，解釋本身成為司法權(quán)侵入立法權(quán)領(lǐng)域的典型事例而被理論界長(zhǎng)期批判。

很顯然，挪用公款這一新的腐敗現(xiàn)象已經(jīng)超出了1979年《刑法》對(duì)貪污罪、受賄罪的打擊半徑。為此，1988年第六屆全國(guó)人大常委會(huì)第24次會(huì)議通過的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》增設(shè)了挪用公款罪。挪用公款罪的增設(shè)是一個(gè)立法嘗試和創(chuàng)舉，是繼1979年刑法典之后中國(guó)反腐敗罪名體系的又一重大進(jìn)展，自此，中國(guó)反腐敗刑事立法從單純制裁侵犯公款所有權(quán)的行為擴(kuò)展到了同時(shí)制裁侵犯公款所有權(quán)和侵犯公款使用權(quán)的行為，大大拓展了反腐敗刑事立法的打擊范圍，中國(guó)反腐敗罪名體系更加豐滿和精致。

(三)罪名的第三次嚴(yán)密化:從單一制裁“利用自身職權(quán)受賄”到兼而制裁“利用他人職權(quán)受賄”

1997年《刑法》的頒行和之后中國(guó)反腐敗刑事立法的一個(gè)重大變化，是開始在立法上區(qū)別對(duì)待國(guó)家工作人員究竟是在利用“本人”職務(wù)上的便利還是“他人”職務(wù)上的便利收受賄賂，即日益重視和嚴(yán)厲制裁“間接受賄”(“斡旋受賄”)行為。這一立法變化體現(xiàn)為兩個(gè)步驟:(1)嚴(yán)厲制裁國(guó)家工作人員利用他人職務(wù)便利收受賄賂的行為(《刑法》第388條)。(2)嚴(yán)厲制裁“關(guān)系密切的人”利用國(guó)家工作人員職務(wù)便利收受賄賂的行為。2009年通過的《刑法修正案(七)》增設(shè)了“利用影響力受賄罪”，規(guī)定在《刑法》第388條后增加一條作為第388條之一:“國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人，通過該國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國(guó)家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)?！睉?yīng)當(dāng)說，以上兩個(gè)斡旋型受賄條款的增設(shè)有效遏制和嚴(yán)厲打擊了利用他人職務(wù)上便利的受賄現(xiàn)象，是中國(guó)反腐敗罪名體系嚴(yán)密化的一個(gè)亮點(diǎn)。

(四)罪名的第四次嚴(yán)密化:從單一制裁“在職時(shí)受賄”到兼而制裁“離職后受賄”

中國(guó)反腐敗罪名體系的第四次嚴(yán)密化，是開始關(guān)注國(guó)家工作人員離職后的受賄問題。這一問題的立法化經(jīng)歷了兩個(gè)階段:(1)司法解釋上的探索。2007年“兩高”頒行的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第10條規(guī)定:“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請(qǐng)托人財(cái)物，并在離職后收受的，以受賄論處。國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，離職前后連續(xù)收受請(qǐng)托人財(cái)物的，離職前后收受部分均應(yīng)計(jì)入受賄數(shù)額?！边@一規(guī)定是嚴(yán)厲打擊國(guó)家工作人員離職后受賄的開始。但該規(guī)定受制于原有的刑法規(guī)定而存在著不足之處:對(duì)于純粹的離職后再利用原有職權(quán)、地位的影響而收受賄賂的，無法追究刑事責(zé)任。(2)立法上的最終解決。2009年《刑法修正案(七)》第13條第二款規(guī)定:“離職的國(guó)家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人，利用該離職的國(guó)家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件實(shí)施前款行為的，依照前款的規(guī)定定罪處罰。”客觀地講，國(guó)家工作人員離職后，其身份就變?yōu)榉菄?guó)家工作人員，已經(jīng)無法利用“本人”離職前的“職務(wù)上的便利”，其只能利用“原職權(quán)或者地位形成的便利條件”實(shí)施“前款行為”，即“通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為”來實(shí)施斡旋型受賄，因此，應(yīng)當(dāng)按照“利用影響力受賄罪”追究其刑事責(zé)任。對(duì)國(guó)家工作人員離職后利用原職權(quán)、地位的影響收受賄賂的刑事制裁，是中國(guó)反腐敗罪名體系日益嚴(yán)密化的一個(gè)典型代表。

(五)罪名嚴(yán)密化的最后措施:作為補(bǔ)救措施的“巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪”

鑒于腐敗犯罪的嚴(yán)重危害性、高發(fā)性和查處上的特殊難度，為了防止出現(xiàn)處罰真空而使國(guó)家公職人員逃避刑罰處罰，中國(guó)借鑒其他國(guó)家的做法，在刑事立法中引入了“巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪”。這一罪名最早出現(xiàn)于1988年《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中，1997年修訂刑法時(shí)被納入了刑法典。對(duì)于這一罪名的入罪化，根據(jù)當(dāng)年作為立法理由的《關(guān)于懲治走私罪和懲治貪污罪賄賂罪兩個(gè)補(bǔ)充規(guī)定(草案)的說明》:這一罪名的出現(xiàn)，是為了解決國(guó)家工作人員擁有不能說明來源的巨額財(cái)產(chǎn)卻又缺乏證據(jù)、難以定性為貪污罪或者受賄罪的問題，在立法上屬于為降低司法制裁難度而設(shè)置的兜底型罪名。應(yīng)當(dāng)說，這一罪名貫徹了中國(guó)“從嚴(yán)治吏”的一貫傳統(tǒng)，是一種典型的事實(shí)推定型犯罪，它的出現(xiàn)是為了更好地懲治腐敗，具有強(qiáng)烈的功利主義傾向。正因?yàn)榇?，刑法學(xué)界對(duì)這一罪名的正當(dāng)性一直存有疑問，主張予以廢除的觀點(diǎn)至今不乏有之。③

巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪多年來的司法效果是值得肯定的，但近年來伴隨著反腐敗力度的加大，一些案件中國(guó)家工作人員被查處的來源不明的財(cái)產(chǎn)數(shù)額越來越大，這些財(cái)產(chǎn)如果被認(rèn)定為貪污、受賄所得的話，犯罪人可能被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑，而依照巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪定性，最多只能判處5年有期徒刑。巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪與貪污罪、受賄罪的刑罰之間出現(xiàn)了明顯的階梯性落差，該罪逐漸被民眾指責(zé)為貪官污吏逃避嚴(yán)厲制裁的“避彈衣”和“擋箭牌”。為了解決這一問題，2009年頒行的《刑法修正案(七)》將巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的法定最高刑提高到了10年有期徒刑。

(六)中國(guó)反腐敗罪名體系持續(xù)嚴(yán)密化的其他努力

30年來中國(guó)反腐敗罪名體系的嚴(yán)密化歷程一直沒有停止，如重視自然人犯罪和單位犯罪的區(qū)別，在受賄罪中區(qū)分犯罪主體是“自然人”還是“單位”，將受賄罪分拆為“受賄罪”和“單位受賄罪”;在行賄罪中區(qū)分受賄者的身份，設(shè)置了“行賄罪”(受賄者是自然人)和“對(duì)單位行賄罪”(受賄者是單位)。再如，伴隨著國(guó)家機(jī)關(guān)內(nèi)部集體貪污行為的出現(xiàn)，《刑法》第396條設(shè)置了兩個(gè)罪名:私分國(guó)有資產(chǎn)罪和私分罰沒財(cái)物罪。當(dāng)然，有些立法努力也受到了理論界的批評(píng)，如受賄罪中過于重視單位和自然人犯罪的差異，導(dǎo)致了單位犯罪和自然人犯罪入罪標(biāo)準(zhǔn)上的不平等，有違刑法面前人人平等的原則。但是，瑕不掩瑜，日益細(xì)膩嚴(yán)密的罪名體系是中國(guó)反腐敗斗爭(zhēng)成績(jī)顯著的基礎(chǔ)。

二、中國(guó)反腐敗罪名體系的兩次轉(zhuǎn)型

近30余年來，中國(guó)進(jìn)入了改革開放的新時(shí)期，政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)形勢(shì)等發(fā)生了劇烈的變化，反腐敗罪名體系也日益嚴(yán)密化，呈現(xiàn)出全面轉(zhuǎn)型的態(tài)勢(shì)。

(一)與“改革”相適應(yīng):經(jīng)濟(jì)體制改革催生了反腐敗罪名的二元體系

1979年《刑法》中貪污罪、受賄罪的主體都是“國(guó)家工作人員”，具體指“一切國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位和其他依照法律從事公務(wù)的人員”(該法第83條)，而1997年《刑法》第93條則規(guī)定:“本法所稱國(guó)家工作人員，是指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論。”這兩處規(guī)定有極大的不同:1997年刑法典區(qū)分了國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體以及非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，只有在國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員以及國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事公務(wù)的人員才可以被認(rèn)定為國(guó)家工作人員，否則只能以非國(guó)家工作人員對(duì)待。為什么會(huì)出現(xiàn)這樣的變化?原因在于1979年《刑法》制定之時(shí)，中國(guó)尚處于改革開放初期，社會(huì)經(jīng)濟(jì)組織基本上都是公有制(全民所有制和集體所有制)經(jīng)濟(jì)組織，因而公司、企業(yè)的廠長(zhǎng)、經(jīng)理、中高級(jí)管理人員等都屬于國(guó)家工作人員，他們實(shí)施貪污或者受賄行為的，當(dāng)然與國(guó)家機(jī)關(guān)的公職人員適用同一罪名。這個(gè)時(shí)期貪污賄賂犯罪的罪名體系，可以稱為一元制的罪名體系。一元制立法模式是1979年刑法典的基本特色，其背后主導(dǎo)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)因素是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制。

改革開放后，非公有制經(jīng)濟(jì)在中國(guó)逐步獲得承認(rèn)且地位日漸提高，獲得了《憲法》的認(rèn)可。從1982年《憲法》到1988年、1999年、2004年憲法修正案，私營(yíng)經(jīng)濟(jì)的地位經(jīng)歷了從“公有制經(jīng)濟(jì)的補(bǔ)充”到“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分”的轉(zhuǎn)變，國(guó)家對(duì)私營(yíng)經(jīng)濟(jì)的態(tài)度也經(jīng)歷了從“允許存在、引導(dǎo)、監(jiān)督和管理”到“鼓勵(lì)、支持、引導(dǎo)、監(jiān)督和管理”的轉(zhuǎn)變。經(jīng)濟(jì)體制改革引發(fā)的直接后果是，1979年《刑法》中反腐敗的一元制罪名體系嚴(yán)重滯后于社會(huì)現(xiàn)實(shí)。

非公有制經(jīng)濟(jì)與公有制經(jīng)濟(jì)一體保護(hù)的憲法規(guī)定逐漸反映到刑事立法中。根據(jù)犯罪主體是否屬于公職人員，1995年全國(guó)人大頒行的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》創(chuàng)設(shè)了一套用于制裁非國(guó)家工作人員“腐敗犯罪”的新的罪名體系，包括挪用資金罪、職務(wù)侵占罪、非國(guó)家工作人員受賄罪等罪名。這一罪名體系經(jīng)過長(zhǎng)期司法檢驗(yàn)和修正，在1997年修訂刑法時(shí)被吸收進(jìn)刑法典，由此在中國(guó)刑事立法中形成了適用于國(guó)家工作人員和非國(guó)家工作人員的兩套完全不同的反腐敗刑事制裁體系，造就了中國(guó)獨(dú)特的二元制反腐敗罪名體系。例如，《刑法》第271條的職務(wù)侵占罪與第382條的貪污罪在客觀行為方式上沒有實(shí)質(zhì)差別，都是利用職務(wù)上的便利，采用侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有本單位的財(cái)物，但職務(wù)侵占罪的主體是“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”等非國(guó)家工作人員，而貪污罪的主體是國(guó)家工作人員。與此相似，《刑法》第163條規(guī)定了“非國(guó)家工作人員受賄罪”(對(duì)應(yīng)于國(guó)家工作人員“受賄罪”)、第164條規(guī)定了“對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪”(對(duì)應(yīng)于行賄國(guó)家工作人員的“行賄罪”)、第272條規(guī)定了“挪用資金罪”(對(duì)應(yīng)于國(guó)家工作人員“挪用公款罪”)等。二元制反腐敗罪名體系的構(gòu)建，既是多元經(jīng)濟(jì)體制在刑事立法中的映射，也是刑法面對(duì)腐敗犯罪新形勢(shì)的快速和積極回應(yīng)，是中國(guó)反腐敗罪名體系的一次重大轉(zhuǎn)型。

(二)與“開放”相適應(yīng):對(duì)外開放催生了反腐敗罪名體系的涉外因素

腐敗是全人類的公害，反腐敗沒有國(guó)界之分。30余年來中國(guó)對(duì)外開放的廣度和深度日益加大，“開放”的影響逐漸滲透到刑事立法中來，深刻地影響著中國(guó)的反腐敗罪名體系。在經(jīng)濟(jì)與法律全球化的背景下，中國(guó)的反腐敗罪名體系越來越重視與“開放”的基本國(guó)策相適應(yīng):第一，在反腐敗斗爭(zhēng)中越來越重視對(duì)域外法制建設(shè)經(jīng)驗(yàn)的借鑒。幾十年來，中國(guó)充分借鑒其他國(guó)家的立法經(jīng)驗(yàn)，快速提升反腐敗刑事立法的品質(zhì)，縮小了與其他國(guó)家的立法差異，建立了相對(duì)統(tǒng)一的法律平臺(tái)，為今后開展深層次的刑事司法合作奠定了較好的基礎(chǔ)。第二，中國(guó)日益加大與其他國(guó)家、相關(guān)國(guó)際組織的密切合作，日益重視參與國(guó)際社會(huì)反腐敗的一體化斗爭(zhēng)。例如，中國(guó)政府在2003年12月10日簽署了《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》，2005年10月27日第10屆全國(guó)人大常委會(huì)第18次會(huì)議審議并批準(zhǔn)了該公約。此舉標(biāo)志著公約對(duì)中國(guó)具有法律約束力，成為中國(guó)反腐敗領(lǐng)域重要的國(guó)際法律文件。

與對(duì)外開放相適應(yīng)，中國(guó)立法機(jī)關(guān)構(gòu)建更加開放、更加適應(yīng)現(xiàn)實(shí)、更加“國(guó)際化”的反腐敗罪名體系的努力一直沒有停止。2011年3月通過的《刑法修正案(八)》充分考慮了中國(guó)涉外民商事交往中出現(xiàn)的腐敗新動(dòng)向，規(guī)定了相對(duì)嚴(yán)厲的制裁措施?！缎谭ㄐ拚?八)》第29條在《刑法》第164條“對(duì)非國(guó)家工作人員受賄罪”第一款之后新加了一款:“為謀取不正當(dāng)商業(yè)利益，給予外國(guó)公職人員或者國(guó)際公共組織官員以財(cái)物的，依照前款的規(guī)定處罰。”這一規(guī)定的域外法律淵源，是《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》第16條的“賄賂外國(guó)公職人員或者國(guó)際公共組織官員”。中國(guó)過去的反腐敗罪名設(shè)計(jì)往往聚焦在(本國(guó))國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性上，無論從法律規(guī)范的設(shè)計(jì)還是司法實(shí)踐的具體運(yùn)行來看，基本上都是徹底的國(guó)內(nèi)法規(guī)范，《刑法修正案(八)》第29條將犯罪對(duì)象直接指向外國(guó)公職人員或國(guó)際公共組織官員，使得這一罪名帶有鮮明的對(duì)外色彩?？陀^地講，賄賂外國(guó)公職人員或者國(guó)際公共組織官員并不會(huì)直接損害本國(guó)政府部門的清廉度，甚至有助于加強(qiáng)本國(guó)公司和個(gè)人的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力，但《刑法修正案(八)》毅然決定將這一行為入罪化，這一方面彰顯了中國(guó)政府對(duì)任何腐敗都絕不姑息、絕不縱容的態(tài)度，另一方面表明了中國(guó)政府有意開展反腐敗的國(guó)際合作并承擔(dān)相應(yīng)國(guó)際義務(wù)的決心。

三、中國(guó)未來反腐敗刑事立法的改革思路:二元制罪名體系的堅(jiān)守抑或廢棄?

幾十年來中國(guó)反腐敗刑事法網(wǎng)的建設(shè)工作成績(jī)斐然，此種立法努力在今后仍會(huì)持續(xù)加大，個(gè)別罪名的增設(shè)仍會(huì)時(shí)有出現(xiàn)。但是，中國(guó)反腐敗罪名體系未來的核心發(fā)展方向是什么?從整體上看，恐怕是二元制罪名體系的堅(jiān)守、廢棄之選擇。

(一)中國(guó)反腐敗二元制罪名體系的缺憾

如前所述，中國(guó)反腐敗二元制罪名體系形成于改革開放初期，由于歷史的慣性等原因，1997年刑法修訂時(shí)二元制結(jié)構(gòu)繼續(xù)進(jìn)入現(xiàn)行刑法典。從一元制立法模式發(fā)展到二元制立法模式，在特定的歷史時(shí)期內(nèi)是一個(gè)立法進(jìn)步，是反腐敗罪名體系積極自我調(diào)整和快速適應(yīng)現(xiàn)實(shí)犯罪形勢(shì)的體現(xiàn)。但是，當(dāng)法律所賴以運(yùn)行的社會(huì)環(huán)境發(fā)生改變后，舊有的法律模式如果不能與時(shí)俱進(jìn)，就會(huì)產(chǎn)生與時(shí)代的疏離感。目前看來，二元制立法模式的缺陷是巨大而現(xiàn)實(shí)的，日益突出的缺憾體現(xiàn)在兩個(gè)方面:

1.嚴(yán)重違背刑法面前人人平等原則

在二元制立法模式下，同罪不同罰，同樣的財(cái)產(chǎn)得不到刑法的同樣保護(hù)，這嚴(yán)重沖擊和挑戰(zhàn)著刑法面前人人平等原則。例如，《刑法》根據(jù)犯罪主體的身份差異，分別為“非國(guó)家工作人員受賄罪”和“國(guó)家工作人員的受賄罪”設(shè)定了不同的法定刑，前者的最高刑是15年有期徒刑，后者的最高刑是死刑;同樣，《刑法》根據(jù)所保護(hù)財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)差異，分別為職務(wù)侵占罪和貪污罪設(shè)定了不同的法定刑，前者的最高刑是15年有期徒刑，后者的最高刑是死刑。此種差異化待遇存在于整個(gè)職務(wù)犯罪的罪名體系之中?？梢哉f，二元制立法模式本質(zhì)上就是差別化對(duì)待。如果說在非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初期，鑒于非公有制經(jīng)濟(jì)的規(guī)模和法律地位，對(duì)非公有制經(jīng)濟(jì)和公有制經(jīng)濟(jì)予以差別保護(hù)的做法有一定的道理的話，在改革開放30余年之后，刑法仍然維持著差別化的二元制立法模式，就不僅缺乏法理上的正當(dāng)性，而且嚴(yán)重違背了刑法面前人人平等原則。

2.難以順應(yīng)“改革”和“開放”的潮流，成為中國(guó)反腐敗刑事法網(wǎng)轉(zhuǎn)型的瓶頸

中國(guó)反腐敗立法采納二元制模式，是改革開放初期立法對(duì)“改革”的回應(yīng)，時(shí)至今日已然滯后;在對(duì)待“開放”問題上，二元制立法模式則一開始就存在著明顯的瓶頸效應(yīng)。(1)二元制立法模式在順應(yīng)“改革”潮流上逐漸力不從心，引發(fā)了嚴(yán)重的司法困惑，消耗著大量的司法資源。例如，由于國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員貪污、受賄要適用不同的罪名，所以立法、司法實(shí)踐不得不拿出相當(dāng)大的精力來著力解決犯罪主體的認(rèn)定問題，一再頒布關(guān)于此的立法解釋和司法解釋，在具體案件中辦案人員更是將主要精力花在犯罪主體的認(rèn)定上。同時(shí)，社會(huì)經(jīng)濟(jì)形態(tài)的多元變動(dòng)造成實(shí)踐中有大量人員既非國(guó)家工作人員，又不是單純的“非國(guó)家工作人員”，而是處于兩者之間。國(guó)有控股企業(yè)的管理人員的身份地位就曾經(jīng)困擾司法實(shí)踐很久:非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員共同實(shí)施犯罪的，究竟是按身份定罪還是按主犯定罪，司法實(shí)踐對(duì)此難以取得一致意見，由此不得不頒行相當(dāng)數(shù)量的司法解釋去逐一說明。④(2)二元制立法模式在中國(guó)對(duì)外開放力度和國(guó)際化程度日益加大的背景下，造成了越來越大的司法真空，面臨的尷尬越來越多。例如，目前中國(guó)反腐敗罪名體系的一個(gè)明顯漏洞是:缺少一個(gè)針對(duì)“利用”“非國(guó)家工作人員”職務(wù)上便利的斡旋受賄行為的罪名。具體而言，就“斡旋型受賄”的制裁體系來看，《刑法》第388條的“斡旋受賄”和“利用影響力受賄罪”打擊的是不同主體利用“國(guó)家工作人員”職務(wù)上便利的“斡旋受賄”行為，但對(duì)于利用“非國(guó)家工作人員”職務(wù)上便利的“斡旋受賄”問題，依據(jù)現(xiàn)有的罪名體系根本無法解決，而司法實(shí)踐中此類行為已經(jīng)大量出現(xiàn)，尤其是利用各類非政府組織、外國(guó)政府和國(guó)際組織駐華機(jī)構(gòu)、大型企業(yè)等單位中的非國(guó)家工作人員職務(wù)上的便利所實(shí)施的斡旋受賄行為，目前已經(jīng)相當(dāng)普遍且危害巨大。

(二)中國(guó)反腐敗罪名體系的未來改革思路:恢復(fù)一元制的罪名體系

二元制立法模式是中國(guó)社會(huì)發(fā)展的階段性特征在刑事立法上的一個(gè)體現(xiàn)，目前，中國(guó)刑法中所有瀆職犯罪(包括腐敗型犯罪和其他瀆職犯罪如玩忽職守型、濫用職權(quán)型瀆職犯罪)都采取二元制立法模式，這是中國(guó)反腐敗罪名體系的根本缺陷所在。二元制罪名體系不僅在立法上、司法上直接挑戰(zhàn)、沖擊刑法面前人人平等原則，而且嚴(yán)重地消耗著有限的司法資源，引發(fā)了無數(shù)的司法困惑，直接導(dǎo)致同一性質(zhì)的犯罪行為在是否構(gòu)成犯罪和構(gòu)成何罪的結(jié)論上差異巨大，在量刑上的差異更是極為懸殊?？陀^地講，刑事立法打擊的是犯罪行為，不應(yīng)首先判斷犯罪人的身份，更不應(yīng)首先考慮刑法所保護(hù)的財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。在反腐敗罪名體系的未來改革中，如果能夠拋開歷史慣性的影響，整合現(xiàn)有的罪名體系，簡(jiǎn)化現(xiàn)有罪名體系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，變二元制罪名體系為一元制罪名體系，將是中國(guó)反腐敗罪名體系又一次質(zhì)的飛躍。一元制罪名體系將僅僅以犯罪行為作為立法的關(guān)注點(diǎn)，對(duì)于同一行為，無論其犯罪主體是否國(guó)家工作人員，也無論其侵犯的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)是否公有，定罪量刑的結(jié)論都是相同的。未來中國(guó)反腐敗罪名體系進(jìn)一步提升品質(zhì)的努力方向，是選擇適當(dāng)時(shí)機(jī)進(jìn)行大規(guī)模的刑法修正，實(shí)現(xiàn)徹底的立法轉(zhuǎn)型，完全廢棄二元制罪名體系，堅(jiān)決恢復(fù)一元制罪名體系。

注釋

①參見高銘暄、趙秉志:《中國(guó)刑法立法之演進(jìn)》，法律出版社，2007年，第35頁(yè)。②刑法理論界稱這部刑法典為“1979年《刑法》”，而將1997年修訂的刑法稱為“1997年《刑法》”或“現(xiàn)行《刑法》”。如無特別說明，本文中的《刑法》指1997年《刑法》。③參見陳曉英:《巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的刑罰翻番的前因后果》，《法制日?qǐng)?bào)》2008年9月3日。④如1995年“兩高”《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答(試行)》、2000年最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》等都對(duì)身份犯與非身份犯共同犯罪的問題作了規(guī)定，所確定的處理規(guī)則卻不盡一致，有按“身份犯”定罪的，也有按“主犯”定罪的。如果沒有二元制罪名體系的存在，就根本不會(huì)有如此繁瑣的司法解釋。

D924

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1003—0751(2011)03—0085—06

2011—02—06

于志剛，男，中國(guó)政法大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士(北京 100088)。

責(zé)任編輯:鄧 林