論國家管轄范圍內(nèi)遺傳資源的法律屬性

王勇

（華東政法大學(xué)國際法學(xué)院,上海200042）

論國家管轄范圍內(nèi)遺傳資源的法律屬性

王勇

（華東政法大學(xué)國際法學(xué)院,上海200042）

遺傳資源給人類帶來了巨大的利益，但是從歷史上、現(xiàn)實中和國際條約的規(guī)定來看，國際社會關(guān)于遺傳資源的法律屬性存在著爭議。遺傳資源是國家主權(quán)管轄下的財產(chǎn)，體現(xiàn)了國家對自然資源的永久主權(quán)。具體來說，國家對于遺傳資源既有所有權(quán)和管轄權(quán)的主權(quán)權(quán)利，又有管理、保護和可持續(xù)利用等方面的國家責(zé)任。就中國而言，中國應(yīng)該采取措施明確本國遺傳資源的法律屬性并對其予以保護，如在國際社會中堅持遺傳資源的永久國家主權(quán)原則，制定專門的關(guān)于遺傳資源的國內(nèi)立法，建立統(tǒng)一高效的遺傳資源的管理體制等等。

遺傳資源；法律屬性；主權(quán)權(quán)利

遺傳資源，也就是我們平時所說的基因，在自然界中，遺傳資源存在于植物、動物、微生物和病毒的細胞中，并不以游離的狀態(tài)存在，用于研究的基因片斷都是被分離純化出來的。國際上關(guān)于遺傳資源的定義并不十分統(tǒng)一，根據(jù)《生物多樣性公約》第二條的定義，遺傳資源是指具有實際或潛在價值的遺傳材料，而遺傳材料則是指來自植物、動物、微生物或其他來源的任何含有遺傳功能單位的材料。從遺傳資源所附著的載體來看，遺傳資源包括動物遺傳資源、植物遺傳資源、微生物遺傳資源，1甚至還包括人類遺傳資源。2隨著世界經(jīng)濟和科技的發(fā)展，人們對隱含在自然界中的遺傳資源的需求也越來越強烈。人類利用遺傳資源，在農(nóng)業(yè)、工業(yè)、醫(yī)藥、甚至美學(xué)、娛樂等各個領(lǐng)域都獲得了巨大的利益。例如在農(nóng)業(yè)方面，基因技術(shù)的發(fā)展改良了農(nóng)作物的種質(zhì)，不僅使得農(nóng)作物的產(chǎn)值大量增加，還提高了農(nóng)作物抵抗災(zāi)害的能力，并減少了農(nóng)作物栽培過程中不必要的損失。又如在工業(yè)和醫(yī)藥方面，遺傳資源為人類提供了多種多樣的工業(yè)原料。同時遺傳資源還廣泛地應(yīng)用在臨床藥物中，在目前幾乎遍及西方而廣泛使用的臨床藥物中，約四分之三源于傳統(tǒng)醫(yī)藥知識而被發(fā)現(xiàn)，特別是一些相當(dāng)暢銷且重要的藥物，如阿司匹林、奎寧、古柯堿、來自罌粟的可待因及嗎啡、來自毛地黃的洋地黃素等。3在美學(xué)、娛樂方面，遺傳資源給人類帶來的惠益也不容忽視。甚至在能源方面，隨著化工燃料和礦藏等工業(yè)時代的原始資源逐漸被生物遺傳資源所取代，能源的枯竭問題也因為遺傳資源的利用而看到了一線曙光。目前，發(fā)展中國家擁有巨大的遺傳資源寶藏，而對遺傳資源的開發(fā)研究技術(shù)卻主要集中在發(fā)達國家。掌握現(xiàn)代生物技術(shù)的發(fā)達國家主張遺傳資源的自由取得，而發(fā)展中國家作為“遺傳資源的原產(chǎn)國”則認為應(yīng)服從于國家對其自然資源的主權(quán)。4于是，國家管轄范圍內(nèi)遺傳資源的法律屬性的爭議產(chǎn)生了。

一、國家管轄范圍內(nèi)遺傳資源的法律屬性爭議之評析

國家管轄范圍內(nèi)遺傳資源的法律屬性爭議，從根源上來說，就是該遺傳資源究竟是全人類都可以自由利用的人類遺產(chǎn)，還是國家行使主權(quán)權(quán)利的財產(chǎn)的爭議。這種爭議在歷史上、現(xiàn)實中和國際條約中都有所體現(xiàn)。

首先，從歷史來看，國際社會關(guān)于遺傳資源法律屬性的爭議最早可以追溯到近代的殖民地時期。西方殖民國家為了本國的利益，侵占和掠奪殖民地和半殖民地國家的自然資源，包括各種遺傳資源。而殖民地和半殖民地國家奮起反抗，通過武裝斗爭和其他各種方式長期和持續(xù)地抗擊西方殖民地國家的侵略和掠奪。盡管斗爭的結(jié)果有成功，也有失敗，但殖民地和半殖民地國家堅決捍衛(wèi)本國包括遺傳資源在內(nèi)的自然資源主權(quán)權(quán)利的態(tài)度是非常堅決的。

其次，從現(xiàn)實情況來看，發(fā)達國家跨國公司資助的遺傳資源勘探者開始遍布發(fā)展中國家，他們打著遺傳資源屬于人類共同遺產(chǎn)的旗號，通過考察、索取、合作研究，甚至是走私、掠奪等手段從發(fā)展中國家攫取了大量的遺傳資源，給發(fā)展中國家?guī)砹司薮蟮膿p失。另一方面，發(fā)展中國家在取得民族和政治獨立的同時，更加重視對自然資源的主權(quán)。在遺傳資源方面，發(fā)展中國家主張對其管轄下的遺傳資源享有主權(quán)權(quán)利，并且能夠從遺傳資源的利用者中受到惠益。而對于發(fā)達國家各種形式的掠奪，發(fā)展中國家進行了堅決的打擊。例如中國政府在2002年對于美國哈佛大學(xué)以人體研究為名掠奪中國遺傳資源的行為進行了堅決地打擊和取締。5

再次，從法律規(guī)定上看，國際社會對國家管轄范圍內(nèi)遺傳資源法律屬性的爭議，在國際條約中也得到了充分的體現(xiàn)。

第一，1978年的《國際植物新品種保護公約》雖然沒有明確規(guī)定植物遺傳資源的法律地位，但是該公約一方面對于發(fā)達國家從發(fā)展中國家獲取植物遺傳資源未做任何規(guī)范和限制，另一方面卻單方面地限制了發(fā)展中國家從育種者手中自由獲取植物新品種的愿望。該公約規(guī)定：植物新品種的育種者對其培育的植物新品種享有排他的獨占權(quán)，可以為商業(yè)目的而生產(chǎn)、銷售其品種的繁殖材料。該公約為發(fā)達國家所力推，其1991年的版本，對植物新品種的育種者利益保護的程度更加高，不僅延長了保護期限，也擴大了對植物新品種育種者的保護范圍?？梢?，雖然該公約在植物遺傳資源獲取方面傾向于將其界定為人類共同遺產(chǎn)，但在育種者權(quán)的保護問題上又與人類共同遺產(chǎn)的概念背道而馳。上述規(guī)定在很大程度上體現(xiàn)了發(fā)達國家的主張。

第二，1983年的《植物遺傳資源國際承諾》將植物遺傳資源定義為人類遺產(chǎn)，6從此，植物遺傳資源作為“人類遺產(chǎn)”的國際地位，在國際條約中得到了體現(xiàn)。人們可以為了當(dāng)前及后代的利益而自由獲取和利用植物遺傳資源。這種規(guī)定，可以說既滿足了發(fā)展中國家希望從育種者手中自由獲取植物品種的愿望，又滿足了發(fā)達國家可以從發(fā)展中國家自由獲取植物遺傳資源的愿望。然而，由于發(fā)達國家一開始就不愿意放棄育種者權(quán)利，以至于美國、日本、英國等發(fā)達國家在簽訂《植物遺傳資源國際承諾》時對育種者權(quán)做了保留，不認為植物新品種也是一種可以自由獲取的人類共同繼承的財產(chǎn)。7

第三，1987年的《生物多樣性公約》以“保護生物多樣性、持久使用其組成部分以及公平合理分享由利用遺傳資源而產(chǎn)生的惠益”為目的，在遺傳資源的保護上，公約提出：“各國對其自然資源擁有主權(quán)，因而可否取得遺傳資源的決定權(quán)屬于國家政府，并依照國家法律行使?！痹摴s第一次提出了國家對其領(lǐng)土范圍內(nèi)的遺傳資源享有主權(quán)，并從原則上規(guī)定獲取資源的知情同意和惠益的分享制度。公約承認國家對遺傳資源享有主權(quán)，同時又認為遺傳資源應(yīng)該受到全人類的共同關(guān)注。其一方面體現(xiàn)了發(fā)展中締約方維護其對自然資源的主權(quán)權(quán)利的愿望，一方面又要求締約國之間應(yīng)該致力于創(chuàng)造條件，以便其他締約國取得遺傳資源用于無害環(huán)境的用途。

對于上述爭議，筆者認為：國家管轄范圍內(nèi)的遺傳資源不是全人類共同繼承財產(chǎn)。人類的共同繼承財產(chǎn)，又稱“人類共同遺產(chǎn)”，是指不考慮地理位置，被認為屬于人類所有的地球和宇宙的地區(qū)。它包括海洋海床及其底土和外層空間。8人類共同繼承財產(chǎn)原則已被正式規(guī)定在兩個國際條約中，一個是1979年的《指導(dǎo)各國在月球和其他天體上活動的協(xié)定》。另一個是1982年的《聯(lián)合國海洋法公約》?！对虑騾f(xié)定》第11條第1款規(guī)定，“月球”及其自然資源均為全體人類的共同財產(chǎn)?！堵?lián)合國海洋法公約》第136條規(guī)定，“區(qū)域”及其資源是人類的共同繼承財產(chǎn)。9國家管轄范圍內(nèi)的遺傳資源不具備人類共同繼承財產(chǎn)的特點。第一，國家管轄范圍內(nèi)遺傳資源不符合人類共同繼承財產(chǎn)的“全人類共同所有”之特征。國家管轄范圍內(nèi)遺傳資源是處于國家管轄之下的，且不同的遺傳資源有不同的所有者。有些國家法律規(guī)定主權(quán)范圍內(nèi)的自然資源的所有權(quán)歸國家所有，有些國家則允許私人擁有一部分自然資源的所有權(quán)。不管是國家所有還是私人所有，這些遺傳資源都不是人類共同所有的財產(chǎn)。第二，它不符合任何國家都可以利用，且為全人類共同利益而利用的特點。一方面，國家管轄范圍內(nèi)遺傳資源所處的地理位置就決定了它不可能為任何國家所利用。另一方面，盡管發(fā)展中國家再三呼吁應(yīng)按照本國的政策自主開發(fā)自然資源，只要不影響他國和非主權(quán)國家范圍內(nèi)的環(huán)境。但發(fā)達國家的攫取者只顧把獲取的遺傳資源以及在此基礎(chǔ)上發(fā)展的生物技術(shù)占為己有，并憑借工業(yè)產(chǎn)權(quán)制度獲得經(jīng)濟上的利益。可見，目前人們對遺傳資源的利用，全然體現(xiàn)不出它是為全人類共同利益而利用的特征。第三，沒有任何由國際社會建立的具有普遍代表性的機構(gòu)對國家管轄范圍內(nèi)遺傳資源進行管理，而國家往往有其自身的機構(gòu)對本國管轄下的遺傳資源進行管理。

此外，筆者認為：國家管轄范圍下的遺傳資源是國家行使主權(quán)權(quán)利的財產(chǎn)，體現(xiàn)了國家對自然資源的永久主權(quán)。首先，國家管轄范圍內(nèi)的遺傳資源處于國家主權(quán)領(lǐng)域內(nèi)（如領(lǐng)土、領(lǐng)空和領(lǐng)海范圍內(nèi)遺傳資源）和國家行使一定管轄權(quán)領(lǐng)域內(nèi)（如毗鄰區(qū)、專屬經(jīng)濟區(qū)、大陸架內(nèi)的遺傳資源），上述區(qū)域都是國家可以行使主權(quán)權(quán)利的區(qū)域。其次，遺傳資源的保護是國際環(huán)境法的重要內(nèi)容。國際環(huán)境法有一項基本原則是“國家的環(huán)境主權(quán)原則”，該原則是對“尊重國家主權(quán)原則”、“國家在環(huán)境方面的國家主權(quán)原則”、“各國對其自然資源擁有永久主權(quán)原則”等原則的概括和綜合。10該原則不僅貫穿于國際環(huán)境法的始終，而且也包括遺傳資源的保護和利用。再次，截止2004年2月，1987年的《生物多樣性公約》的簽字國有188個，批準國有175個?？梢?，該公約具有非常廣泛的代表性?！渡锒鄻有怨s》多次明確表達了國家對其管轄范圍內(nèi)的遺傳資源具有主權(quán)權(quán)利的觀念。第一，該《公約》序言指出：重申各國對它自己的生物資源擁有主權(quán)權(quán)利；第二，該《公約》第3條指出：依照聯(lián)合國憲章和國際法原則，各國具有按照其環(huán)境政策開發(fā)其資源的主權(quán)權(quán)利；第三，該《公約》第15條第1款規(guī)定，確認各國對其自然資源擁有的主權(quán)權(quán)利，因而可否取得遺傳資源的決定權(quán)屬于國家政府，并依照國家法律行使。

二、國家管轄范圍內(nèi)的遺傳資源的法律屬性之分析

國家管轄范圍內(nèi)的遺傳資源是國家行使主權(quán)權(quán)利的財產(chǎn)，體現(xiàn)了國家對自然資源的永久主權(quán)。那么，國家對于遺傳資源的主權(quán)權(quán)利具體如何表現(xiàn)呢？1987年的《生物多樣性公約》并沒有對此作出具體的解釋。對此，需要從國際法的基本理論出發(fā)，結(jié)合國際環(huán)境法的現(xiàn)實情況，對該“主權(quán)權(quán)利”進行分析。

按照我國著名國際法學(xué)者周鯁生的定義，“主權(quán)是國家具有的獨立自主地處理自己的對內(nèi)和對外事務(wù)的最高權(quán)力”。11《奧本海國際法》（第九版）指出：“主權(quán)是最高權(quán)威，這在國際上并非意味著高于所有其他國家的法律權(quán)威，而是在法律上并不從屬于任何其他世俗權(quán)威的法律權(quán)威?！?2按照上述定義，國家對于其管轄范圍內(nèi)的遺傳資源具有對內(nèi)和對外的最高權(quán)力。并且國家對于遺傳資源的這種最高權(quán)力主要表現(xiàn)為所有權(quán)和管轄權(quán)兩個方面。也就是說，在國際法層面上，這種遺傳資源均為國家所有并受其管轄。

此外，國家主權(quán)又是受到國際法限制的。其原因有二：一是一國的利益與別國的利益往往會發(fā)生矛盾，一國的主權(quán)在國際交往中不受限制就可能會侵犯別國的主權(quán)，各國的主權(quán)實際上是互為限制的；二是一國的利益與人類各國的共同利益的矛盾，不對各國的主權(quán)加以限制，就不能保證人類的共同或長遠利益。13相應(yīng)地，國家對于遺傳資源的主權(quán)權(quán)利也是受到限制的。具體來說，國家對遺傳資源的主權(quán)權(quán)利主要受到兩方面的限制。第一，是環(huán)境保護方面的限制。國家有權(quán)按照自己的環(huán)境和發(fā)展政策開發(fā)資源，同時也有責(zé)任保證在國家管轄或控制范圍內(nèi)的活動不對其他國家或不在其管轄范圍內(nèi)的地區(qū)的環(huán)境造成危害。這就是《里約宣言》和《人類環(huán)境宣言》中所包含的國家環(huán)境主權(quán)原則。而國家環(huán)境主權(quán)原則在遺傳資源領(lǐng)域得到了深刻的體現(xiàn)，蓋因遺傳資源和環(huán)境有著密切的聯(lián)系，甚至可以認為，遺傳資源本身就是環(huán)境的一部分。人們對遺傳資源的濫用，將會導(dǎo)致環(huán)境受到破壞；而由于環(huán)境的無國界，一國的環(huán)境遭到破壞，往往會影響到他國的環(huán)境。因此，主權(quán)國家雖然可以根據(jù)自己的需要，對國家管轄范圍內(nèi)遺傳資源行使主權(quán)，但這種主權(quán)的行使，同樣不得以環(huán)境的破壞為代價。第二，國家應(yīng)當(dāng)為他國的遺傳資源利用者創(chuàng)造條件，以方便其獲取該國家管轄范圍內(nèi)的遺傳資源。在傳統(tǒng)的國家主權(quán)行使中，其限制一般以消極地不侵犯他國的主權(quán)和利益為限，而不限制國家在其領(lǐng)土范圍內(nèi)如何行使主權(quán)。而在遺傳資源方面，不僅僅要求國家對其管轄范圍內(nèi)遺傳資源的使用不侵犯他國權(quán)利，同時還要求國家積極創(chuàng)造條件，以方便他國和他國的利用者對遺傳資源的獲取。《生物多樣性公約》規(guī)定每一締約國應(yīng)致力于創(chuàng)造條件，便利其他締約國取得遺傳資源用于無害環(huán)境的用途，不對這種取得施加違背公約目標的限制?！都Z食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》也規(guī)定，各締約方必須采取相應(yīng)的措施，通過多邊系統(tǒng)向其他締約方提供這種遺傳資源獲取的機會。14這些規(guī)定表明，一個主權(quán)國家不僅僅自身應(yīng)當(dāng)無害地利用其管轄范圍內(nèi)的遺傳資源，而且還不能武斷地拒絕他國出于保護生物多樣性目的而對遺傳資源提出獲取的要求。同時，主權(quán)國家還有義務(wù)將一定的植物遺傳資源提供給多邊系統(tǒng)，并由多邊系統(tǒng)在一定條件下，向其他國家或個人無償提供遺傳資源。上述限制主要表現(xiàn)為國家對遺傳資源的各種責(zé)任，如保護的責(zé)任、管理的責(zé)任和可持續(xù)利用的責(zé)任等等。

綜上，筆者認為國家對于遺傳資源的主權(quán)權(quán)利具體表現(xiàn)為：第一，國家對上述遺傳資源享有所有權(quán)、控制權(quán)和管轄權(quán)。比如，國家基于主權(quán)對遺傳資源享有開發(fā)、利用、使用、收益等權(quán)利。第二，國家對上述遺傳資源具有保護的責(zé)任。比如建立保護區(qū)系統(tǒng)或需要采取特殊措施以保護遺傳資源豐富的地區(qū)；于必要時制定準則據(jù)以選定、建立和管理保護區(qū)或采取特殊措施以保護遺傳資源豐富的地區(qū)；促進保護生態(tài)系統(tǒng)、自然環(huán)境和維護自然環(huán)境中有生存力的種群等。第三，國家對上述遺傳資源具有管理的責(zé)任。比如管制或管理保護區(qū)內(nèi)外對保護生物多樣性至關(guān)重要的遺傳資源，以確保這些資源得到保護和持續(xù)利用；通過制定和實施各項計劃或其他管理戰(zhàn)略，重建和恢復(fù)已退化的生態(tài)系統(tǒng)，促進受威脅物種的復(fù)原；防止引進、控制或消除那些威脅到生態(tài)系統(tǒng)、環(huán)境或物種的外來物種等等。第四，國家具有促進持續(xù)利用的責(zé)任。比如，在國家決策過程中考慮到遺傳資源的保護和持續(xù)利用；采取有關(guān)利用遺傳資源的措施，以避免或盡量減少對遺傳資源的不利影響；保護并鼓勵那些按照傳統(tǒng)文化慣例且符合保護或持續(xù)利用要求的遺傳資源的習(xí)慣使用方式等。

在理論上明確了國家對于遺傳資源的主權(quán)權(quán)利之后，還需要解決的一個問題是：在國內(nèi)法層面上，一國管轄下不同區(qū)域的遺傳資源在法律屬性上存在怎樣的差別。筆者認為：一國管轄下不同區(qū)域的遺傳資源可以有不同的法律屬性。

第一，存在屬于國家財產(chǎn)的遺傳資源。國家對于屬于國家財產(chǎn)的遺傳資源具有完全的國內(nèi)法上的所有權(quán)、管轄權(quán)和控制權(quán)，并且承擔(dān)保護、管理和可持續(xù)利用方面的諸多責(zé)任。相對于一般的國家財產(chǎn)而言，國家不會承擔(dān)如此多的責(zé)任。

第二，存在屬于非國家財產(chǎn)的遺傳資源。在大多數(shù)國家，法律允許私人、社會團體在一定范圍內(nèi)擁有自然資源等財產(chǎn)。這方面最典型的例子就是《生物多樣性公約》所規(guī)定的土著社區(qū)和地方社區(qū)。在這種情況下，國家對這類遺傳資源不具有國內(nèi)法上的所有權(quán)，但是國家同樣具有管轄權(quán)，以及管理、保護和可持續(xù)利用的責(zé)任。特別是，按照《生物多樣性公約》的規(guī)定，國家應(yīng)當(dāng)依照國家立法，尊重、保存和維持土著和地方社區(qū)體現(xiàn)傳統(tǒng)生活方式而與生物多樣性的保護和持續(xù)利用相關(guān)的知識、創(chuàng)新和實踐并促進其廣泛應(yīng)用，由此等知識、創(chuàng)新和實踐的擁有者認可和參與下并鼓勵公平地分享因利用此等知識、創(chuàng)新和做法而獲得的惠益。15

第三，是邊境地區(qū)存在有涉及他國利益的遺傳資源。國家對處于邊境地區(qū)的植物和微生物遺傳資源，擁有主權(quán)權(quán)利，但是這種主權(quán)權(quán)利的行使不能隨心所欲。因為如果該遺傳資源涉及他國利益，就需要與他國進行協(xié)商。國家對處于邊境地區(qū)的動物資源，由于其具有跨國流動性，國家應(yīng)與他國共有主權(quán)權(quán)利，而不能單獨行使主權(quán)權(quán)利。此外，國家行使對邊境地區(qū)的遺傳資源的保護、利用和管理時應(yīng)該充分考慮他國的利益，絕不能因利用本國的遺傳資源而導(dǎo)致破壞他國的環(huán)境。

第四，是處于專屬經(jīng)濟區(qū)、毗連區(qū)、大陸架內(nèi)不完全排他的遺傳資源。國家對處于專屬經(jīng)濟區(qū)、毗連區(qū)、大陸架的遺傳資源，擁有一定的主權(quán)權(quán)利，但這種主權(quán)權(quán)利不等于主權(quán)本身，而且這種主權(quán)權(quán)利主要表現(xiàn)為優(yōu)先利用權(quán)、一定程度的管轄權(quán)，以及保護和可持續(xù)利用等方面的責(zé)任。并且這種權(quán)利也不是完全排他的，因為他國也享有“剩余權(quán)利”，即一定程度上的分享和獲益權(quán)，所以要兼顧平衡好。此外，處于專屬經(jīng)濟區(qū)、毗連區(qū)、大陸架的遺傳資源的開發(fā)利用應(yīng)該服從各國國內(nèi)的海洋法和《聯(lián)合國海洋法公約》的規(guī)定。對于海洋法中高度洄游的漁業(yè)資源，應(yīng)該按照《執(zhí)行1982年12月10日（聯(lián)合國海洋法公約）有關(guān)養(yǎng)護和管理跨界魚類種群和高度洄游魚類種群的規(guī)定的協(xié)定》和《中西太平洋地區(qū)高度洄游魚類保護管理公約》等國際法來辦理。

三、中國保障本國遺傳資源的法律屬性的措施之分析

我國國土遼闊，海域?qū)拸V，自然條件復(fù)雜多樣，有著極其豐富的植物、動物和微生物物種以及繁復(fù)多彩的生態(tài)組合，是全球12個生物多樣性最為豐富的國家之一。16我國的生物遺傳資源對世界發(fā)展做出了巨大的貢獻，通過官方的交換、野生動植物的貿(mào)易、國際合作樣品采集等途徑，中國的眾多遺傳資源被引入世界各國，豐富了生物的多樣性，也給遺傳資源獲取國帶來了巨大的經(jīng)濟效應(yīng)。但與此同時，我國的遺傳資源保護卻存在很大的缺陷，主要體現(xiàn)為以下兩點。第一，遺傳資源流失巨大。這種遺傳資源的流失主要有兩個方面。一方面，國內(nèi)的盲目開采和城市化進程導(dǎo)致遺傳資源的生存環(huán)境遭受到嚴重的破壞，遺傳資源急劇消失，大量物種滅絕。另一方面，我國是遺傳資源的主要輸出國，遺傳資源被國外的獲取者剽竊的現(xiàn)象非常嚴重，最著名的如孟山都事件，國外的公司就利用了原產(chǎn)于我國的大豆種子開發(fā)生物技術(shù)并獲取專利，給我國造成了嚴重的損失。17第二，保護遺傳資源的法律體系薄弱。盡管我國關(guān)于遺傳資源保護的規(guī)定，在各個層次的法律中都有所體現(xiàn)，除憲法外，還有《森林法》、《草原法》、《漁業(yè)法》、《野生動物保護法》、《種子法》，國務(wù)院頒布的行政法規(guī)如《野生藥材資源保護條例》、《陸生野生動物保護實施條例》、《水生野生動物保護實施條例》、《種畜禽管理條例》、《野生植物保護條例》，《植物新品種保護條例》等都和遺傳資源的保護相關(guān)。但是，我國保護遺傳資源的法律體系存在著如下的不足之處。首先，我國現(xiàn)行法律主要是關(guān)于動物和植物等生物資源的立法，并非專門針對遺傳資源的立法，因而缺乏對遺傳資源的定義、管制機制、法律制度等關(guān)鍵問題的明確規(guī)定。其次，相關(guān)法律的覆蓋面并不全面，對于遺傳資源中的一個重要組成部分——微生物遺傳資源，現(xiàn)行立法并沒有規(guī)定，使其處于無法可依的狀況。最后，我國對遺傳資源的保護并沒有一個統(tǒng)一的管理體制，現(xiàn)行體制是相關(guān)部門根據(jù)各單項資源立法對遺傳資源獲取與惠益分享進行分割管制。各主管部門分工不明確，存在著嚴重的職權(quán)交叉、重復(fù)和遺漏現(xiàn)象，導(dǎo)致了“多頭管制”和“無頭管制”的現(xiàn)象。

為此，為完善和進一步明確我國遺傳資源的法律屬性，應(yīng)做好以下幾方面工作。

第一，中國應(yīng)該在國際社會中堅持遺傳資源的永久國家主權(quán)原則，堅持中國國家管轄和管理本國遺傳資源的原則，堅決反對發(fā)達國家提出的遺傳資源屬于人類共同遺產(chǎn)的觀點，堅決反對發(fā)達國家對我國遺傳資源的掠奪。

第二，中國在利用遺傳資源方面應(yīng)該積極參與國際分工合作，并且積極遵守國際環(huán)境法準則和《生物多樣性公約》的規(guī)定，并為他國的遺傳資源利用者創(chuàng)造條件，從而也方便享受他國遺傳資源的惠益。

第三，中國應(yīng)當(dāng)制定專門的關(guān)于遺傳資源的國內(nèi)立法，既對遺傳資源的定義、管制機制和法律制度等作出明確的規(guī)定，又要特別對中國的專屬經(jīng)濟區(qū)、毗連區(qū)、大陸架、中國的邊境地區(qū)、非國家財產(chǎn)的遺傳資源和屬于國家財產(chǎn)的遺傳資源的法律屬性作出明確的規(guī)定，從而便利對上述遺傳資源的利用、保護和管理。

第四，中國應(yīng)該建立統(tǒng)一高效的遺傳資源的管理體制，既改變目前各主管部門分工不明確，“多頭管制”和“無頭管制”的現(xiàn)象，又避免管理部門職權(quán)交叉、重復(fù)的現(xiàn)象。

第五，中國應(yīng)當(dāng)加強研究本國土著社區(qū)和居民社區(qū)中遺傳資源的保護、利用、開發(fā)和管理問題。土著社區(qū)和居民社區(qū)是《生物多樣性公約》中的重要概念，我國國內(nèi)還沒有這種概念。我國憲法規(guī)定了礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有；由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外?？梢哉f，我國集體所有制下的某些區(qū)域?qū)儆谕林鐓^(qū)和居民社區(qū)，如藏族某些地區(qū)、回族某些地區(qū)、壯族某些地區(qū)等等。對于上述區(qū)域遺傳資源的開發(fā)和利用應(yīng)該遵循《生物多樣性公約》的規(guī)定，建立完備的保護、開發(fā)、管理、協(xié)調(diào)等法律制度，以切實地保障國家和當(dāng)?shù)鼐用竦睦妗?/p>

注：

1中華人民共和國瀕危物種科學(xué)委員會、中國科學(xué)院生物多樣性委員會譯：《生物多樣性公約指南》，科學(xué)出版社1997年版，第18頁。

2人類基因資源是否也屬于遺傳資源的范疇在理論上并沒有明確的定論。《生物多樣性公約》對遺傳材料的解釋包括“植物、動物、微生物或其他任何含有遺傳功能單位的材料”。公約雖然是以概括性的語言規(guī)定了遺傳資源是包含任何含有遺傳功能單位的材料，理論上應(yīng)當(dāng)是包含了人類遺傳資源在內(nèi)的，但同時也沒有明確地列舉出人類遺傳資源是屬于遺傳資源的范圍。由于人類遺傳資源和人的隱私、道德、人權(quán)密切相關(guān)，它和一般的遺傳資源有很大的不同。本文所涉及的遺傳資源，主要以動物遺傳資源、植物遺傳資源、微生物遺傳資源為主體。

3《概說植物基因資源與智慧財產(chǎn)權(quán)》，http://www.taie.com.tw/big5/publication.asp?ID=766&page=17，2010年9月28日訪問。

4、10蔡守秋、常紀文主編：《國際環(huán)境法學(xué)》，法律出版社2004年版，第194頁，第83-84頁。

5《哈佛大學(xué)在華人體研究黑幕曝光》，http:news.sina.com.cn/c/2002-04—06/1059537251.html，2010年10月4日訪問。

6參見1983年的《植物遺傳資源國際承諾》的第1條中的規(guī)定：Plant Genetic Resources are a heritage of mankind and consequently should be available without restriction。

7See“International Undertaking on Plant Genetic Resources”,note:“The delegations of Canada,France,Germany (Federal Republic of),Japan,Switzerland,United Kingdom and the United States of America reserved their positions with respect to the Resolution and the IU.”And See:“Regulation Access and Benefit Sharing:Basic Issues,Legal,Instruments,Policy Proposals”,UNEP/CBD/WG-ABS/1/INF/4,submission by the federal republic of Germany.

8參看《布萊克法律詞典》，1999年版，第269頁。

9關(guān)于人類共同繼承財產(chǎn)的內(nèi)涵，在《聯(lián)合國海洋法公約》的規(guī)定里得到較明顯的體現(xiàn)，而這一內(nèi)涵，也普遍被國際社會所認可，它主要包含以下內(nèi)容：（1）全人類共同所有。（2）對所有國家開放，專為和平目的使用。（3）為全人類謀福利，其利益為各國公平分享。（4）由國際社會建立具有普遍代表性的機構(gòu)代表全人類進行管理。

11周鯁生：《國際法》（上冊），商務(wù)印書館1981年版，第75頁。

12[英]詹寧斯·瓦茨修訂《奧本海國際法》，王鐵崖等譯，第一卷，第一分冊，中國大百科全書出版社1995年版，第92頁。

13趙建文主編：《國際法新論》，法律出版社2000年版，第100頁。

14參見《生物多樣性公約》第15條，《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》第12條。

15參見《生物多樣性公約》第8條第J款。

16中國生物多樣性國情研究報告編寫組：《中國生物多樣性國情研究報告》，中國環(huán)境科學(xué)出版社1998年版，第1頁。

17《視點：1孟山都事件始末2轉(zhuǎn)基因的前世今生》，《中國健康月刊》2005年第7期。

（責(zé)任編輯：聞海）

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1005-9512（2011）01-0101-07

王勇，華東政法大學(xué)國際法學(xué)院副教授，碩士研究生導(dǎo)師，復(fù)旦大學(xué)博士后。