我國反壟斷私人訴訟的障礙及其克服*

顏運秋 周曉明 丁曉波

（中南大學法學院，湖南長沙410083；長沙市開福區(qū)人民檢察院，湖南長沙410028）

我國反壟斷私人訴訟的障礙及其克服*

顏運秋 周曉明 丁曉波

（中南大學法學院，湖南長沙410083；長沙市開福區(qū)人民檢察院，湖南長沙410028）

公共執(zhí)行和私人執(zhí)行是反壟斷法實施的兩大支柱，這兩個方面應同等重視，不能有所偏廢。兩年以來，我國反壟斷法實施效果不太理想，其中最重要的原因之一是反壟斷私人訴訟不發(fā)達。應努力改進舉證責任分配、訴訟費用承擔、損害賠償、訴訟程序規(guī)則等方面的制度，以掃清影響私人訴訟實現(xiàn)的障礙。在現(xiàn)階段，應以消費者私人訴訟作為切入點，先積累案例經(jīng)驗，然后頒布相關的實施細則或司法解釋，以此對現(xiàn)有制度障礙進行突破或者建立新的制度，循序漸進，促使我國反壟斷私人訴訟的最終實現(xiàn)。

反壟斷法實施；私人訴訟；私人執(zhí)行；公共執(zhí)行

自2008年8月1日開始，我國反壟斷法頒布實施已經(jīng)兩年有余了。這兩年以來，反壟斷法實施的實效似乎并不理想。反壟斷法領域的案件除了和解的之外，幾乎沒有原告勝訴的案例。壟斷企業(yè)在中國依然橫行無忌，消費者維權仍舊困難重重。認真反思其中的原因，會發(fā)現(xiàn)原因是多方面的：比如反壟斷執(zhí)法機構設置不當、對行政壟斷過于寬厚、私人執(zhí)行無法操作等等。有些反壟斷法制度的安排是各方利益博弈的結果，是妥協(xié)的產(chǎn)物，現(xiàn)階段無法改變，我們只能接受。對于可以改變，或者說可以改進的部分來看，反壟斷私人訴訟無法操作乃反壟斷法實施不暢的主要原因。

一、反壟斷為什么需要私人訴訟

反壟斷法的執(zhí)行可以分為公共執(zhí)行和私人執(zhí)行兩種方式。公共執(zhí)行指的是由反壟斷執(zhí)法機關動用公共財政和權力資源對壟斷行為采取執(zhí)法行動。如我國反壟斷三大執(zhí)法機關工商總局、商務部和發(fā)改委在各自職權范圍內(nèi)對壟斷違法行為所采取的執(zhí)法措施都屬于公共執(zhí)行。除公共執(zhí)行之外，反壟斷法一般都還會有一套私人執(zhí)行體系，即由反壟斷執(zhí)法機關以外的私人當事人發(fā)動的反壟斷法執(zhí)行。私人執(zhí)行有多種方式，如舉報、仲裁和訴訟等，我國反壟斷法第三十八條及第五十條對之有相應的規(guī)定。反壟斷私人執(zhí)行的最主要方式是私人訴訟，指的是私人當事人通過訴訟方式來執(zhí)行反壟斷法。

反壟斷法私人訴訟制度始于1890年美國的《謝爾曼法》，迄今已有一百多年的歷史。如今世界上大多數(shù)國家的反壟斷法都有私人訴訟的規(guī)定，私人訴訟已經(jīng)成為推動反壟斷法實施的重要支柱。私人訴訟在美國、加拿大、歐盟、德國、澳大利亞、新西蘭都有著非常良好的表現(xiàn)。以美國為例，統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，在《謝爾曼法》開始實施的第一個50年（1890-1940年），美國反壟斷法私人執(zhí)行案件數(shù)量并不多，總共只有175件，平均每年3.5件1。而從20世紀60年代到70年代后期，私人反托拉斯案件增長很快，私人執(zhí)行和公共執(zhí)行案件的比例超過了20比1。80年代開始，私人執(zhí)行案件的絕對數(shù)量和相對數(shù)量都有所減少，私人執(zhí)行和公共執(zhí)行案件的比例降到10比1。目前基本上維持在10比1左右的比例，也就是說私人執(zhí)行案件占了整個反壟斷執(zhí)行案件的90%或更多。2由此足以體現(xiàn)私人訴訟在反壟斷法執(zhí)行過程中的重要地作用。它具有諸多優(yōu)點，可以彌補公共執(zhí)行的諸多缺陷，能夠與公共執(zhí)行一道推進反壟斷法的實施。

其一，私人當事人是反壟斷違法行為的受害者，按照“有損害必有救濟途徑”的原則，賦予受害者以訴權，是法治社會的應有之義。特別是對于消費者來說，他們是違法后果的最終承受人；而反壟斷執(zhí)法機關往往著重于對違法行為的處罰，而忽視對于他們損害的救濟，這樣的做法實際上背離了反壟斷法的立法宗旨。賦予消費者以訴權是必要的，否則，他們的損害將無從救濟。

其二，相比于公共執(zhí)行來說，私人執(zhí)行更便捷更經(jīng)濟。在侵權、合同、財產(chǎn)權之類的法律關系中，法律的執(zhí)行一般都由私人完成。私人發(fā)現(xiàn)他自身的權益受到侵害時，可以直接（或者委托律師）向法院提起訴訟，通過法院的審理，并通過國家強制力的保障，來實現(xiàn)其合法的請求。在這樣的領域，私人提起訴訟無疑比公共執(zhí)行要便捷得多，也更能保障相關法律的良好執(zhí)行。在反壟斷法領域，也是如此。因為財政預算有限，反壟斷執(zhí)法機關不可能對所有的違法行為進行處理。在一些可獲得的收益大于執(zhí)行成本的案件中，由私人啟動執(zhí)行程序，無疑會節(jié)約更多的公共資源，也要更加便捷。

其三，私人執(zhí)行可以激活反壟斷法的自動實現(xiàn)機制。法律的實施如果完全由公共部門壟斷的話，只要公共部門基于各種各樣的原因而出現(xiàn)行政不作為的情況，就完全可以使某部法律的效力被凍結。而如果允許私人啟動法律的執(zhí)行的話，私人當事人基于自身的利益，一定不會輕易放棄根據(jù)相關法律尋求救濟的機會。這樣一來相關的法律的實施就不會因為公共部門的不作為而出現(xiàn)形同虛設的情況，相關的法律效力也得以能夠通過私人實施而自動實現(xiàn)。我國的反壟斷法采取的是“雙層次多部門”的執(zhí)法模式，各個部門容易出現(xiàn)配合不當、相互推諉等情況，發(fā)揮私人訴訟的作用顯得尤為重要。

其四，私人執(zhí)行可以減少壟斷違法者對執(zhí)法部門的不當影響。首先，私人執(zhí)行能減少違法者對執(zhí)法人員的賄賂。在反壟斷執(zhí)法部門的反壟斷執(zhí)法中，違法者會想方設法賄賂執(zhí)法人員，從而使其違法行為逃脫法律的制裁。私人執(zhí)行可以減少這種情況的發(fā)生，雖然私人執(zhí)行如果威懾太大，可能導致違法者開出高價與私人當事人“私了”，但這畢竟與反壟斷法不實施、不實行不是一回事，并且這種情況也可以通過規(guī)則設計進行避免。其次，私人執(zhí)行可以使反壟斷立法免于被產(chǎn)業(yè)所俘獲。政府的政策制定者同經(jīng)濟人一樣是有理性的，政府對市場的規(guī)制是為了滿足產(chǎn)業(yè)對市場規(guī)制利益的需要而產(chǎn)生的，即立法者會被產(chǎn)業(yè)所俘獲；而市場規(guī)制機構最終會被產(chǎn)業(yè)所控制，即執(zhí)法者被產(chǎn)業(yè)所俘獲3。為了避免擁有排他性法律實施權的公共機構受到被規(guī)制對象的不當影響，立法必須為私人主體參與法律實施提供途徑，私人訴訟就是私人主體參與反壟斷法實施的主要途徑。

二、我國反壟斷法私人訴訟為何失敗

我國反壟斷法第五十條規(guī)定：“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”這是對私人訴訟原則性的規(guī)定，非?；\統(tǒng)，在實務工作中幾乎不具有操作性。這從反壟斷法實施兩年來的一些案例中就可以清晰地顯示出來，存在的問題很多。第一，在壟斷，特別是行政壟斷情形普遍存在的情況下，私人當事人起訴反壟斷訴訟的案例非常少，見諸報端的不過十來個案例，而且原告幾乎都是律師4，也就是說私人完全缺乏提起訴訟的動力；第二，就筆者所掌握的資料來看，在少量的私人訴訟案例中，除了極少數(shù)的以和解結案的情況外，至少尚未有原告勝訴的案例。僅此兩點，足以說明我國反壟斷私人訴訟制度存在致命缺陷，如不改進，必將使這個在許多國家運行效果良好的制度在我國名存實亡。我們研究發(fā)現(xiàn)，制約私人訴訟發(fā)揮作用的因素較多，但是主要的制約因素有舉證責任分配、訴訟費和律師費負擔、損害賠償制度、訴訟程序等方面。

1.舉證責任分配問題

舉證責任的分配問題是阻礙私人當事人提起反壟斷訴訟的最大障礙。因為舉證責任的分配直接關系到案件的勝負，如果提不出支持自己觀點的證據(jù)，將面臨敗訴的風險。在這樣的情況下，私人當事人絕對不會冒著損失律師費和訴訟費的風險去打一場必敗無疑的反壟斷“戰(zhàn)爭”。我國反壟斷訴訟采用的是民事訴訟規(guī)則，民事訴訟對于舉證責任的承擔一般采用“誰主張，誰舉證”的原則，而反壟斷案件不同于一般的合同糾紛或者侵權案件，私人要提供被告已經(jīng)具有“市場支配地位”、“濫用了市場支配地位”、“簽訂了壟斷協(xié)議”、“原告因壟斷行為而遭受的損失”之類事實的證據(jù)幾乎是不可能完成的任務。這意味著私人當事人提起反壟斷訴訟幾乎沒有成功的希望。在希望渺茫的情況下，私人沒有提起反壟斷訴訟的動力也就合情合理了。

2.訴訟費及律師費的承擔問題

訴訟費用往往是決定是否提起訴訟的關鍵因素。我國現(xiàn)行的民訴制度中訴訟費用的繳納的做法是原告預繳，然后等案件審理結束后，由敗訴方承擔訴訟費用。因為訴訟存在著不確定因素，勝敗在起訴時難以預料，因此，原告提起訴訟時考慮的因素中訴訟費用占據(jù)了很大的比例。如果訴訟費用低或者不用繳訴訟費，對于原告無疑具有很大的激勵作用。在目前的民訴體系下，應按請求的數(shù)額預繳訴訟費用，這個費用往往會比較大；此外，原告一般還需要支付一定數(shù)目的律師費用，再加之勝訴的把握小，三種因素加到一塊，私人當事人基本上就會打消提起訴訟的念頭了。

判決律師費用的承擔也是私人當事人決定是否提起訴訟的考量因素之一。依據(jù)我國目前的制度，除知識產(chǎn)權案件之外，其余案件無論勝敗，律師費用都是由原被告雙方自行承擔。在目前的情況下，反壟斷私人訴訟難有成功的可能，幾乎不可能有律師愿意風險代理反壟斷私人訴訟案件，這意味著私人當事人幾乎不可避免地要承擔一筆數(shù)額不菲的律師費用，而不論案件勝訴或究竟能否獲得多少賠償。這無疑會嚴重影響私人當事人提起訴訟的積極性。

3.損害賠償問題

即使不用預交訴訟費，有合理的舉證責任承擔制度，仍然會有不少的被壟斷行為損害的私人當事人缺乏提起訴訟的熱情。因為這些人確實受到了壟斷行為的損害，但是損害很少，不值得為了那么少量損害賠償去提起訴訟。比如，波斯納先生曾經(jīng)舉過一個例子，“假設牙刷制造商們已合謀實行價格壟斷，數(shù)以百萬計的消費者因此而受到利益損害，累計成本可能是巨大的，而每個消費者所受的損失可能只有幾分錢……”5，估計任何一個正常的人都不會為了這幾分錢去狀告牙刷制造商的。必須使提起訴訟的人對于訴訟使能獲得的利益有所預期，而且預期能獲得的利益要高于他們?yōu)樵V訟所支付的費用，他們才會有提起訴訟或者參與訴訟的動力。

4.無合適的訴訟程序

我們還是回到前一個例子，數(shù)以百萬計的消費者因為壟斷行為而受損，每個受到的損失只有幾分錢，但是累加起來，數(shù)額巨大。單個消費者提起訴訟是不現(xiàn)實的，在實踐操作中也難以實現(xiàn)，因為：第一，單個消費所受的損失太小，提起訴訟有可能得不償失，他們根本就沒有提起訴訟的動力；第二，因為受害者眾多，如果采用傳統(tǒng)訴訟，勢必給法院帶來巨大的工作量，也浪費司法資源，法院將不堪重負；第三，法院分別審理這些案件，可能導致裁判結果出現(xiàn)差別，有損司法權威。正是因為存在這些弊端，在我國消費者反壟斷私人訴訟根本無法對經(jīng)營者的壟斷違法行為帶來威懾。但是，如果將這些訴訟聚合起來，不但損害賠償足以支付訴訟成本，也能夠給違法的經(jīng)營者帶來威懾。對于這種一方當事人人數(shù)眾多的訴訟，我們民訴制度中只有代表人訴訟可能適用。我國《民事訴訟法》第五十五條對此有簡單的規(guī)定。但是筆者認為，使用代表人訴訟制度來處理此類反壟斷案件，仍然是無法操作的。原因有這么幾個：第一，代表人訴訟要求訴訟標的為“同一種類”，如果受害人基于同一損害事實選擇不同的訴訟理由（侵權或者違約），一般認為不能適用代表人訴訟程序的；第二，壟斷損害案件受害人分布的地域廣，人數(shù)眾多，都去法院進行登記，僅這一點就要花費大量的人力和財力，受害人寧愿放棄權利登記；第三，因為受害人分散，人數(shù)多，推選代表人就幾乎不可能成功，當然法院可以商定代表人，但是商定出來的代表人要得到受害人的一致同意似乎比較難；第四，該條還規(guī)定“代表人的訴訟行為對其所代表的當事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進行和解，必須經(jīng)被代表的當事人同意”。這一點現(xiàn)實中也難以操作。它意味著眾多當事人至少應該簽訂授權委托書，授權給一個人或者幾個人，讓這些人到庭參加訴訟，否則，庭審根本無法進行下去。而眾多當事人一一簽訂授權委托書，也是一項巨大的工程，并且，這樣做也是非常不經(jīng)濟的。由此足以看出，現(xiàn)有的代表人訴訟制度在應付受害人眾多的反壟斷訴訟上是難有什么作為的，必須進行改進，或者引入新的訴訟類型，才能擺脫這種制度困境。

三、需要改進的重要規(guī)則

必須對上一部分分析的制度障礙有所改進或突破，才能使反壟斷私人訴訟克服目前的困境，從而發(fā)揮其應有的作用。如前所述，私人訴訟的主要障礙在于舉證責任的分配、訴訟費和律師費的承擔、損害賠償制度及訴訟規(guī)則的弊端這幾個方面，因此，下面我們也將借鑒國外這些方面的經(jīng)驗，結合我國的實際情況，針對私人訴訟這幾個非常重要的規(guī)則設計展開論述。

1.舉證責任分配

目前我國審理反壟斷案件適用一般的民事訴訟規(guī)則，即“誰主張，誰舉證”，提起反壟斷訴訟的私人須對損害情形的存在、被告的行為違反反壟斷法、違法行為和損害結果之間存在因果關系等事實提供證據(jù)，否則將直接面臨敗訴的風險。但是反壟斷案件具有特殊性，一方面，對壟斷行為的發(fā)生、違法性的判斷、損害后果等事實的證明，大多需要根據(jù)行為人及其所在市場的有關商業(yè)信息進行經(jīng)濟分析，而這些信息的取得和處理是普通受害人難以完成的。另一方面，以壟斷協(xié)議為代表的壟斷行為具有隱蔽性，受害人很難發(fā)現(xiàn)和證明壟斷行為的存在6。這也是我國反壟斷私人訴訟難以勝訴的關鍵原因。為減輕私人當事人的舉證負擔，其它國家進行了一些非常有效的制度嘗試：比如美國的“審判前證據(jù)開示制度”，規(guī)定一方當事人可以要求另一方當事人提供文件資料。如果當事人拒絕提供或者銷毀文件資料，將會因藐視法庭罪被判處最高5年的監(jiān)禁7。還有私人后繼執(zhí)行中的“初步證據(jù)”制度，《克萊頓法》第5（a）規(guī)定，美國政府提起的反托拉斯民事或刑事訴訟中認定被告違反反托拉斯法的最終判決（judgement）或裁定(decree)，可以在針對該被告提起的私人訴訟中作為證明其違反反壟斷法的初步證據(jù)。還有法國反壟斷法訴訟上的“過錯推定責任”8以及德國的舉證責任倒置（德國《反限制競爭法》第25條第5款規(guī)定）都是比較有效的制度，可以在很大程度上減輕私人當事人的舉證負擔，從而對反壟斷私人訴訟起到鼓勵作用。我國可以從這幾個方面來減輕私人當事人的舉證負擔：第一，鑒于反壟斷案件的特殊性，可以規(guī)定在反壟斷訴訟中采取“證據(jù)開示”制度。證據(jù)開示制度在我國目前是訴訟法學界研究的熱點問題，相關的理論成果頗多，完全可以在反壟斷案件審理中嘗試這種制度，以利于增加私人當事人勝訴的機會。第二，可以規(guī)定反壟斷執(zhí)法機關在反壟斷訴訟案件中提供相關證據(jù)，這應該作為一個強制性的規(guī)定。雖然我國民訴法規(guī)定當事人可以申請法院調取證據(jù)，但事實上，法官往往不愿意幫助當事人去調取證據(jù)。反壟斷執(zhí)法機關負責反壟斷法的公共實施，他們完全可以掌握許多私人當事人無法掌握的證據(jù)，要求他們協(xié)助提供證據(jù)是完全可行的。第三，應對私人后繼執(zhí)行作出相關規(guī)定，這樣私人當事人可以利用反壟斷執(zhí)法機關已經(jīng)獲得的一些證據(jù)。這一點將在后文詳述。

2.訴訟費和律師費

從鼓勵私人訴訟的角度考慮，應盡量減少提起訴訟的私人在訴訟費用方面的負擔。雖然依照我國的民訴規(guī)則，訴訟費用由原告預繳，審理結束后由敗訴方承擔，但在目前我國反壟斷訴訟原告普遍存在的舉證困難、勝訴把握不大的情況下，減少私人在訴訟費用方面的負擔尤其重要。

律師費看似是小問題，實乃影響私人訴訟的重要因素。在目前反壟斷訴訟勝訴把握小的情況，受到壟斷行為損害的當事人如果要花一筆不菲的律師費去法院提起訴訟，他肯定不愿意冒這個風險；雖然，我國目前的律師收費制度規(guī)定律師可以采用風險代理的方式代理案件，但在勝訴機率小的情況下，當事人難以說服律師在不收分文律師費的情形下代理他的案件。因此，法律援助制度也許是解決這個問題的方法之一。我國目前的法律援助集中于刑事訴訟領域，對于民事訴訟的法律援助很少，這是不妥當?shù)淖龇?。我們應改變觀念，從私人在法律實踐中的重要作用的高度來思考這個問題，應對有法律援助需求的反壟斷訴訟中的私人當事人提供這種援助。

3.損害賠償制度

損害賠償制度，特別是多倍的損害賠償制度，一方面可以懲罰違法行為從而對將來的違法行為產(chǎn)生威懾作用，另一個方面也是給予受害者提起訴訟的激勵。從這個方面來考慮，如果損害賠償額過少，受害者就不會有提起訴訟的動力。美國早在《克萊頓法》頒布之時就規(guī)定了強制性的3倍損害賠償制度。到現(xiàn)在為止，美國的大多數(shù)州的反壟斷立法也都采納了該制度。雖然在有些國家，多倍損害賠償被認為違反了憲法的規(guī)定，但從鼓勵私人訴訟這個角度來看，3倍損害賠償制度顯然要比實際損害賠償有效得多。正是因為3倍損害賠償制度的存在，私人更愿意提起訴訟，律師也樂于代理這樣的案子并從中賺取高額的代理費用，從而極大地推動了反壟斷法的實施。我國反壟斷損害賠償制度可以整合《反不正當競爭法》關于支付合理調查費用的規(guī)定與《消費者權益保護法》中關于雙倍損害賠償?shù)囊?guī)定。建立雙倍賠償制度，既沒有突破我國現(xiàn)行相關侵權法律制度的規(guī)定，又達到了激勵私人提起反壟斷訴訟之目的9。此外，鑒于反壟斷行為損害情形的特殊性，它往往造成單個受害者損失很少，但是受害者眾多的情形，所以在多倍損害賠償制度之外，規(guī)定一個最低額度的賠償也是必要的。按照該制度，經(jīng)營者的一個行為一旦被認定違反了反壟斷法，并且已經(jīng)造成了損害，那么這個經(jīng)營者必須向受害者支付一個最低額度的賠償，哪怕實際的損害（甚至3倍損害賠償）低于這個額度，經(jīng)營者仍然需要支付最低額度的賠償。

4.訴訟程序

我國現(xiàn)有的代表人訴訟制度無法解決受害人眾多的反壟斷訴訟的問題，因此，必須對其進行改進，否則，反壟斷私人訴訟就無程序上的載體，仍然只是空談。而如何建立解決這一眾多當事人糾紛的訴訟制度，各國采取了不同的途徑。美國采用的是集團訴訟制度，群體中的一個或數(shù)人可以代整個群體提起訴訟，判決效力擴及群體中的每一個個體；日本和我國臺灣地區(qū)采取的是選定當事人訴訟，由全體訴訟當事人共同選出能代表他們的當事人，再由選定的當事人代表全體完成訴訟10。就我國的法制現(xiàn)狀來看，直接引入這些訴訟制度也不現(xiàn)實，可行的辦法就是對現(xiàn)有的代表人訴訟進行改進，使之能夠解決參與人數(shù)眾多的反壟斷訴訟案件。筆者認為，亟待改進的地方有以下幾項：第一，要拓寬其訴訟范圍。將現(xiàn)在要求的訴訟標的為“同一種類”拓寬解釋為“共同的事實問題或者法律問題”，這可以使人數(shù)眾多但請求或許不同的私人反壟斷訴訟案件不被法院拒之門外；第二，應借鑒美國“集團訴訟”中的“申報退出”制度，對現(xiàn)有的“權利登記制度”進行改進，即受害人無需進行權利登記，只要其不申請退出訴訟，那么就可以由代表人代表其進行訴訟；第三，要加強法官的能動性，使法官有權對代表人訴訟的各個階段在有必要的時候進行主動干預，保障當事人訴訟權利不受損害，保證訴訟能夠順利進行。

四、私人訴訟與公共執(zhí)行如何協(xié)調

上個世紀90年代末期至21世紀初期，世界上大多數(shù)頒行了反壟斷法的國家采取的都是二元執(zhí)法方式，即公共執(zhí)行與私人執(zhí)行雙管齊下，共同推進反壟斷法的實施。私人執(zhí)行與公共執(zhí)行雖然宗旨是一致的，它們在多數(shù)時候都是協(xié)同一致、互相補充的，但畢竟兩者在執(zhí)行動機和執(zhí)行程序方面存在差異，競爭和沖突也在所難免。我國的情況就更為復雜，我國反壟斷法的執(zhí)法機構采取的是“雙層次多部門”執(zhí)法體系，執(zhí)法任務由國家工商總局、商務部和發(fā)改委分別負責；在這三個部門之上還有在國務院設立的反壟斷委員會，負責組織、協(xié)調、指導反壟斷工作。如何協(xié)調反壟斷執(zhí)法部門與私人訴訟之間的關系，困難更甚?？傮w來看，私人訴訟與公共執(zhí)行存在三種關系：一是合作，二是競爭，三是沖突。應加強合作，保持適度競爭，化解沖突，使反壟斷法實施的兩大支柱發(fā)揮真正的作用。

私人訴訟與公共執(zhí)行在更多時候是合作關系，兩者優(yōu)勢互補，推動反壟斷法的實施。他們主要合作方式有兩種：第一種是后繼執(zhí)行（fel low-on enforcement）。指的是無論公共執(zhí)法機關還是私人當事人，只要有一方先起訴（或者調查、處理），另一方都可以利用先一方的執(zhí)行成果，發(fā)起后繼執(zhí)行。因此，后繼執(zhí)行有私人的后繼執(zhí)行和公共機構的后繼執(zhí)行兩種。私人當事人的后繼執(zhí)行指的是私人當事人借助于政府先前的訴訟結果或調查和處理決定來指控被告的反壟斷違法行為以獲得民事賠償；公共機構的后繼執(zhí)行指的是公共機構在私人執(zhí)行之后，認為有必要采取進一步的懲罰措施時，發(fā)動了后繼的公共執(zhí)行，對違法當事人處以罰金或者禁令11。第二種合作關系是執(zhí)法機關通過提供證據(jù)、發(fā)表意見[典型的如美國的法庭之友（amicus curiae）制度]等給予私人訴訟的幫助。私人訴訟與公共執(zhí)行之間通過這樣的合作，可以增加私人提起訴訟的勝訴率，減少私人訴訟的不確定性，同時也能節(jié)省公共開支。

私人訴訟與公共執(zhí)行存在競爭關系，這種競爭關系在大多數(shù)時候是有益的，可以促使公共執(zhí)行機關更好地履行自己的職責，但有時候也會帶來沖突。在實際操作當中，反壟斷私人執(zhí)行主要有兩種模式：一種是以美國為代表的直接執(zhí)行模式，即私人當事人不需要執(zhí)法機關的同意，也不需要先經(jīng)過執(zhí)法機關的調查和處理，直接去法院提起訴訟，啟動執(zhí)行程序就可以了；另一種是以日本和西班牙為代表的“審決前置”模式，即私人當事人向法院啟動訴訟程序須建立在執(zhí)法機關已經(jīng)對經(jīng)營者的違法行為作出審決的基礎之上。采取“審決前置”模式，也許能夠化解私人訴訟和公共執(zhí)行之間的競爭關系，但是，這種模式事實上已經(jīng)給予了反壟斷執(zhí)法機關消滅私人訴訟的權力，因此，采用這種模式的國家很少12。我國的反壟斷法私人訴訟不宜采用這種模式。采用直接執(zhí)行模式，私人當事人與公共執(zhí)行機關之間的競爭是無法避免的，但這種競爭大多是良性的，是應該鼓勵的競爭。通過種競爭，可以提起反壟斷執(zhí)法機關的執(zhí)行積極性和效率。然而在不少的國家，為了鼓勵卡特爾成員告發(fā)和揭露其它成員，一般都有類似于美國司法部制定的“寬恕和豁免計劃”，即對符合條件的告密者免于刑事處罰或者行政處罰。私人當事人看到執(zhí)法機關發(fā)布的豁免公告或者對卡特爾組織的其它成員的處罰公告后，可能會提起后繼反壟斷私人訴訟，訴訟的對象一般都會包括被豁免的告密者?？梢姡饺嗽V訟與公共執(zhí)行在競爭中也會造成沖突。當然，這種沖突通過相應的規(guī)則設計是可以避免的。

在我國，反壟斷私人訴訟與公共執(zhí)法之間還有一種存在沖突的可能。隨著我國反壟斷法立法的不斷完善，我們也極有可能會建立“寬恕和豁免計劃”或者類似的制度，到時候，如何防止該制度與私人訴訟的沖突是必須要解決的問題。比如反壟斷執(zhí)法機關已經(jīng)對經(jīng)營者達成的壟斷協(xié)議進行豁免，而私人當事人又認為該壟斷協(xié)議侵害其合法權益，向法院提起訴訟要求經(jīng)營者承擔民事責任。這種沖突的實質就是行政權與司法權的沖突。在我國的司法實踐中，在這種情形下，如果經(jīng)營者拿出豁免文件（行政許可文件）進行抗辯，法院都會認定該許可文件的效力，從而駁回私人當事人的訴訟請求。這種做法表面看似合理，實際上是值得商榷的。因為私人當事人與反壟斷執(zhí)法機關的立場不同，反壟斷執(zhí)法機關可能從所謂的“經(jīng)濟效率”角度對壟斷協(xié)議進行豁免，并不會顧及普通消費者的損失，而普通消費者關注的是自身的利益，他認為自身利益受到了損害，就會對達成壟斷協(xié)議的經(jīng)營者提起訴訟。所以，單純以行政許可文件就否定私人當事人的訴訟請求是不妥的。至于如何妥善解決這種問題已非本文重點討論的問題，故本文不再作深入論述。

五、我國反壟斷私人訴訟如何實現(xiàn)

反壟斷私人訴訟在許多國家都取得了很大的成功，是推動反壟斷法實施的重要力量。但是，我國的法律體系異于其它國家，我國反壟斷法實施的情況也不同于其它國家。如何使這樣一套在其它國家行之有效的制度在我國同樣發(fā)揮作用，這是我們需要著重考慮的問題。根據(jù)我國反壟斷法第五十條的規(guī)定，只要受壟斷行為損害的私人都可以提起反壟斷訴訟。這意味著，提起私人訴訟的主體將非常寬泛，可能包括經(jīng)銷商、消費者、被特許經(jīng)營者、競爭者等等。在美國，提起私人訴訟的主體還包括市政當局、州和外國政府。每一種主體提起反壟斷訴訟的情況都各不相同，甚至于提起訴訟的目的也不相同，比如說競爭者提起私人訴訟的目的也許并不是為了賠償損失，而往往是出于商業(yè)策略或者打擊對手的考慮，這使得反壟斷私人訴訟變得異常復雜。目前即使能夠清除前述的所有障礙，反壟斷法在面對不同主體提起的私人訴訟面前都能應付自如。我們必須找到一個切入點，積累經(jīng)驗，循序漸進，這可能才是私人訴訟比較好的實現(xiàn)方法。

筆者認為，消費者提起的反壟斷私人訴訟是最佳的切入點。首先，維護消費者利益乃反壟斷法立法的目標所在。反壟斷法第一條開宗明義點明了該法的立法目的：“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經(jīng)濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，制定本法?！睆倪@一條可以看出，反壟斷法有三大使命：一是保護市場競爭；二是提高經(jīng)濟運行的效率；三是維護消費者利益和社會公共利益。前二種其實都是手段，真正的目的在于消費者利益13?？梢哉f，反壟斷法的核心目的在于維護消費者的利益不受侵害。因此，以消費者反壟斷訴訟作為切入點是完全符合反壟斷法立法宗旨的，維護消費者權益是最需要私人訴訟助力的領域，也是私人訴訟最有可能成功的所在。其次，消費者權益受壟斷行為損害也是當下最普遍存在的問題，消費者是壟斷行為的最大受害群體。目前消費者感受最深的就是高企的油價、通訊費、房價、電價、水費、醫(yī)療費，這些領域大多存在行政壟斷現(xiàn)象。有些表面看似市場化經(jīng)營，本質上還是行政手段在起作用。普通消費者只能任由這些企業(yè)宰割，沒有博弈的能力。特別是近年來，消費者對中國移動和中國聯(lián)通兩家公司亂收費現(xiàn)象的投訴非常多，矛盾尤為突出，亟待有合理途徑解決。最后，目前消費者反壟斷訴訟中已經(jīng)有一些案例，積累了不少的經(jīng)驗。如前面提到的李方平訴中國石化北京分公司案14、周澤訴中國移動通信集團北京有限公司及中國移動通信集團有限公司案15都是比較典型的案例。通過對這些案例的檢討，能夠發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有制度的問題之所在，為消費者反壟斷私人訴訟積累了許多有益的經(jīng)驗。

有了消費者反壟斷訴訟作為切入點，接下來需要論述的是該制度如何實現(xiàn)的問題。筆者認為，目前可行的路徑是先通過一些典型的消費者反壟斷私人訴訟案件的審理和判決，積累這方面的經(jīng)驗，等到條件成熟時，再由最高人民法院頒布司法解釋來逐漸對現(xiàn)在的制度進行突破或者建立新的制度，必要的時候，可以專門立法，確立反壟斷私人訴訟的相關制度。美國在積累大量的司法判例后，發(fā)展了“私人檢察官”理論。我國雖非判例法國家，但最高法院公布的典型案例對各級法院具有指導和示范作用，最高法院頒布的司法解釋可以作為法律依據(jù)直接適用于訴訟。因此，這是一條完全可行的道路，這也是我國進行相關立法的常規(guī)路線。對現(xiàn)有制度進行改良，不應一蹴而就，因為某一制度的迅速建立勢必影響到法律的穩(wěn)定性，給我國的法制建設帶來負面影響。

結語

反壟斷公共執(zhí)行和私人執(zhí)行恰如鳥之雙翼，缺少私人執(zhí)行的反壟斷法實施獨翅難飛，我們理應重視我國反壟斷私人訴訟制度的改進。尤其在我國目前行政效率低下、行政壟斷嚴重的情形下，私人訴訟更是具有極其寶貴的制度價值。反壟斷私人訴訟理應受到各方重視。其強大的制度功能，將是推進我國反壟斷法的順利實施的強勁動力。

注：

1Clifford A.Jones,Private Enforcement of Antitrust Law,Oxford University Press,1999，p79.

2王健:《反壟斷法私人執(zhí)行制度初探》，《法商研究》2007年第2期。

3李俊峰：《私人實施反壟斷法問題研究》，華東政法學院博士論文2007年，第5頁。

4如李方平訴中國石化北京分公司案、周澤訴中國移動通信集團北京有限公司及中國移動通信集團有限公司案，李方平和周澤他們自身就是律師。

5[美]波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，西藏人民出版社2004年版，第278頁。

6玄玉寶：《反壟斷法私人實施制度研究》，中國政法大學碩士論文2009年，第3頁。

7王健：《反壟斷法的私人執(zhí)行——基本原理與外國法制》，法律出版社2008年版，第106頁。

8Laurence Idot，supra note 127，at 99.

9鄭鵬程：《美國反壟斷法三倍損害賠償制度研究》，《環(huán)球法律評論》2006年第2期。

10肖建華：《群體訴訟與我國代表人訴訟的比較》，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=7576，2010年9月25日訪問。

11王健：《反壟斷法的私人執(zhí)行——基本原理與外國法制》，法律出版社2008年版，第89-91頁。

12國際競爭網(wǎng)絡卡特爾小組曾經(jīng)做過調查，在被調查的32個國家中，只有4個國家采取這種模式，參見王?。骸斗磯艛喾ǖ乃饺藞?zhí)行——基本原理與外國法制》，法律出版社2008年版，第51頁。

13顏運秋：《反壟斷法應以消費者權益保護為終極目標》，《消費經(jīng)濟》2005年第5期。

14時建中：《應認真對待反壟斷民事訴訟》，http://finance.sina.com.cn/roll/20081214/20435633436.shtml，2010年9月20日訪問。

15周澤：《中國移動被訴壟斷案原被告和解》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4bdb1fa00100g27j.htm l，2010年9月20日訪問。

（責任編輯：聞海）

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1005-9512（2011）01-

顏運秋，南京大學法學院博士后流動站研究人員，中南大學法學院教授、博士研究生導師；周曉明，中南大學法學博士研究生；丁曉波，長沙市開福區(qū)人民檢察院檢察長。

本文是顏運秋主持的2008-2010年度國家法治與法學理論研究項目與南京大學博士后基金項目——“經(jīng)濟法實施機制研究”的階段性成果，也是長沙市開福區(qū)人民檢察院與長沙市人民檢察院民事行政檢察處檢察理論研究課題——“民行檢察與公益訴訟的契合性研究”的階段性成果。