商業(yè)使用盜版軟件行為的刑法規(guī)制**本文系國家社科基金項目“《TRIPS協(xié)定》執(zhí)行程序刑事部分研究”（批準號：09CFX070）的階段性成果。

劉科

（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100875）

在各種軟件侵權(quán)行為中，最終用戶盜版是業(yè)界公認的給計算機產(chǎn)業(yè)帶來損失最大的一種行為方式。1而在最終用戶盜版中，商業(yè)使用盜版軟件行為無疑又是其中危害最大的一種行為。對于商業(yè)使用盜版軟件的行為，能否予以刑事制裁，如何進行刑事制裁，我國理論界和實務(wù)界還存在諸多爭議。本文擬運用刑法的基本理論，對商業(yè)使用盜版軟件行為的刑法適用問題進行系統(tǒng)研究，以期為解決其刑法規(guī)制問題提供較為扎實的理論基礎(chǔ)。

一、商業(yè)使用盜版軟件行為的界定

研討商業(yè)使用盜版軟件行為的刑法規(guī)制問題，離不開對該術(shù)語的準確界定。而要界定商業(yè)使用盜版軟件行為，則需要借助于相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定和學(xué)術(shù)界的見解。遺憾的是，除了最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《著作權(quán)解釋》）中使用過類似術(shù)語外，《著作權(quán)法》和《計算機軟件保護條例》（以下簡稱《軟件條例》）等相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律中并未提及商業(yè)使用盜版軟件的行為；即便如此，《著作權(quán)解釋》也只是規(guī)定了商業(yè)使用盜版軟件行為的制裁措施，并沒有就該術(shù)語的含義進行進一步的解釋。因此，界定其含義只能從學(xué)術(shù)界的有關(guān)論述中尋找依據(jù)。

由于商業(yè)使用盜版軟件行為是軟件最終用戶侵權(quán)行為的一種，因此，界定商業(yè)使用盜版軟件行為，需要從最終用戶的含義入手。當(dāng)前學(xué)術(shù)界雖然對最終用戶的含義還存在不同的認識，但通說認為，判斷是否屬于最終用戶，應(yīng)從功能與目的兩個角度出發(fā)，即以功能性使用為目的，通過計算機等設(shè)備運行計算機軟件的人，才能稱為最終用戶。相應(yīng)地，單純對軟件進行復(fù)制、發(fā)行或者網(wǎng)絡(luò)傳播的人，如果不進行功能性的使用，則不屬于最終用戶。2當(dāng)然，最終用戶也只是一個學(xué)理上的概念，它對應(yīng)的是《軟件條例》中的“軟件的合法復(fù)制品的所有人”、“軟件復(fù)制品的持有人”和“復(fù)制品使用人”。就行為的性質(zhì)而言，上述三類人不需要承擔(dān)《軟件條例》第24條規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任；但若其行為性質(zhì)發(fā)生變化，即超越許可范圍或者未得到許可而使用軟件的復(fù)制品（比如“軟件的合法復(fù)制品的所有人”實施了超越授權(quán)范圍的使用軟件行為），就成了最終用戶的侵權(quán)行為，相應(yīng)地需要承擔(dān)《軟件條例》第24條規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任。3

最終用戶的侵權(quán)行為，根據(jù)其實施侵權(quán)行為的目的，基本上可以分為兩類，即出于商業(yè)目的的最終用戶侵權(quán)行為和非出于商業(yè)目的的最終用戶侵權(quán)行為。前者即本文探討的商業(yè)使用盜版軟件行為，例如，某單位用戶（企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體或者其他組織）購買了一套正版軟件，按軟件授權(quán)協(xié)議僅應(yīng)安裝于一臺電腦上，但該單位為了節(jié)省軟件購置成本，卻將其裝入本單位的數(shù)臺電腦上。后者主要是個人和家庭用戶非商業(yè)性的使用盜版軟件，例如，某個人購買一套軟件，同時裝在自己的筆記本電腦和臺式機上，以供在不同場合使用。對于商業(yè)使用盜版軟件的行為，我國《著作權(quán)解釋》規(guī)定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)《軟件條例》和《著作權(quán)法》中的相應(yīng)責(zé)任。

二、依照現(xiàn)行法律規(guī)定能否追究商業(yè)使用盜版軟件行為的刑事責(zé)任

最高人民法院《著作權(quán)解釋》第21條規(guī)定：“計算機軟件用戶未經(jīng)許可或者超過許可范圍商業(yè)使用計算機軟件的，依據(jù)著作權(quán)法第四十七條第（一）項、《計算機軟件保護條例》第二十四條第（一）項的規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任?！蔽覈盾浖l例》第24條第（一）項規(guī)定的是侵犯軟件復(fù)制權(quán)行為的法律責(zé)任，據(jù)此，可以推定最高人民法院認為商業(yè)使用軟件行為中的“使用”構(gòu)成了《著作權(quán)法》意義上的“復(fù)制”，從而把商業(yè)使用盜版軟件行為視為侵害軟件權(quán)利人復(fù)制權(quán)的行為。對于該行為，依法追究其民事責(zé)任并無異議，《著作權(quán)解釋》對此也予以確認，存在爭議的是能否依法追究其刑事責(zé)任。

主張應(yīng)追究商業(yè)使用盜版軟件行為刑事責(zé)任的學(xué)者認為，該行為符合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，具有嚴重的社會危害性，依法應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。4

反對追究商業(yè)使用盜版軟件行為刑事責(zé)任的學(xué)者認為，該行為很難認定其具有刑法解釋意義上的“以營利為目的”，與侵犯著作權(quán)犯罪中的復(fù)制發(fā)行行為也有較大區(qū)別，因此，該行為不符合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，不應(yīng)追究其刑事責(zé)任。5

筆者認為，商業(yè)使用盜版軟件行為完全符合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，依法可以追究其刑事責(zé)任。根據(jù)我國刑法第217條的規(guī)定，商業(yè)使用盜版軟件行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，要求具備以下要件：（1）行為主體具有刑事責(zé)任能力，包括自然人與法人；（2）行為人未經(jīng)許可實施了復(fù)制發(fā)行他人計算機軟件的行為；（3）行為人主觀上出于“以營利為目的”；（4）行為人在侵權(quán)行為中“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)”。在上述要件中，第（1）與第（4）要件很容易具備，因為商業(yè)使用盜版軟件行為屬于智能型侵權(quán)行為，無論是個人還是單位，通常都具有刑事責(zé)任能力；軟件價值巨大，侵權(quán)人很容易達到違法所得數(shù)額較大等刑事犯罪門檻。因此，商業(yè)使用盜版軟件行為能否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，關(guān)鍵是看該行為是否屬于侵犯著作權(quán)罪中的復(fù)制發(fā)行以及能否認定其行為人具有“以營利為目的”的主觀要素。

（一）商業(yè)使用盜版軟件行為是否屬于侵犯著作權(quán)罪中的復(fù)制發(fā)行

正確認識該問題，首先需要解決商業(yè)使用行為的性質(zhì)，即該行為是否屬于著作權(quán)法和刑法中的復(fù)制行為。對此，理論界意見基本一致。行為人在使用盜版軟件過程中，無論是把盜版軟件裝載入計算機，還是在使用計算機時運行盜版軟件，實質(zhì)上都是在對軟件進行復(fù)制。因此，商業(yè)用戶使用盜版軟件的過程，必然伴隨著對軟件的復(fù)制行為。6這種認識也得到了司法解釋的認同。7

在確認商業(yè)使用盜版軟件行為屬于刑法典中的復(fù)制行為后，接著要確認該復(fù)制行為能否認定為刑法典中的復(fù)制發(fā)行行為。這就涉及侵犯著作權(quán)罪中一個爭論已久的問題：刑法典第217條中的“復(fù)制發(fā)行”是僅指“復(fù)制并發(fā)行”還是除此之外還包括單獨的復(fù)制或者發(fā)行行為？筆者認為，在當(dāng)前的語境下，刑法典第217條中的“復(fù)制發(fā)行”應(yīng)理解為“復(fù)制或發(fā)行”，即單獨的復(fù)制或發(fā)行均可以構(gòu)成“復(fù)制發(fā)行”。理由是：（1）符合司法解釋的基本精神。最高人民法院1998年《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條明確規(guī)定：“復(fù)制發(fā)行是指行為人以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可而實施的復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為?！币簿褪钦f，這里的復(fù)制發(fā)行行為包括了復(fù)制行為、發(fā)行行為以及既復(fù)制又發(fā)行的行為，復(fù)制與發(fā)行之間是相對獨立的關(guān)系，而不是整體與部分之間的關(guān)系。2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》再次確認了上述規(guī)定。由于我國司法解釋具有法律效力，從而使其獲得了“準法律”的性質(zhì)，司法解釋對于“復(fù)制發(fā)行”含義的解釋在司法實踐中應(yīng)該得到遵守。否則，容易導(dǎo)致認識上的混亂，使其難以得到普遍遵守而喪失權(quán)威性。（2）符合體系解釋的原理。在對某一項用語產(chǎn)生歧義時，如果相應(yīng)的刑事法律、民事法律均有規(guī)定，則應(yīng)將其放在完整的法律體系內(nèi)加以解釋。對于復(fù)制發(fā)行的含義，雖然1997年刑法典規(guī)定得不甚明確，但2001年修訂的《著作權(quán)法》第47條則明確規(guī)定，有下列侵權(quán)行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的……”這里規(guī)定的所有行為，包括復(fù)制與發(fā)行之間都用了頓號，說明它們都屬于可以獨立構(gòu)成犯罪的行為。因此，在理解刑法典關(guān)于“復(fù)制發(fā)行”規(guī)定的含義時，應(yīng)當(dāng)參考《著作權(quán)法》的規(guī)定，將其置于完整的法律體系內(nèi)加以解釋，才能得出正確的結(jié)論。（3）單獨的復(fù)制行為具有嚴重的社會危害性。主張“復(fù)制發(fā)行”僅指“復(fù)制并發(fā)行”觀點的一個重要理由是單獨的復(fù)制行為不具有嚴重的社會危害性，因此構(gòu)成犯罪的復(fù)制發(fā)行行為，要求行為人既實施了復(fù)制行為，又實施了發(fā)行行為，至少行為人是為了發(fā)行而實施復(fù)制行為。8筆者認為，這種認識與實踐不相符合。從軟件侵權(quán)實踐來看，危害軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展的侵權(quán)盜版行為，不僅表現(xiàn)在直接制造、銷售侵權(quán)軟件行為上，而且表現(xiàn)在商業(yè)使用盜版軟件行為上，后者甚至已成為威脅軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展危害最大的一種行為。商業(yè)使用盜版軟件行為不僅誘導(dǎo)了生產(chǎn)盜版軟件的侵權(quán)行為，也常常會導(dǎo)致專業(yè)軟件生產(chǎn)商血本無歸，嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序。9因此，無視商業(yè)使用盜版軟件行為巨大的社會危害性，固守復(fù)制發(fā)行僅指“復(fù)制并發(fā)行”的觀點，不把商業(yè)使用盜版軟件行為納入復(fù)制發(fā)行侵權(quán)范圍之內(nèi)，是不符合刑法解釋的基本原理的。

（二）商業(yè)使用盜版軟件行為人是否具有“以營利為目的”的主觀要素

在實踐中，很多單位商業(yè)使用盜版軟件，并不會直接產(chǎn)生經(jīng)濟效益，其之所以使用盜版軟件，只是為了節(jié)約一些軟件的購置成本。對此，能否認定為具有營利目的？一種意見認為，商業(yè)使用盜版軟件者具有間接營利的目的，間接營利也屬于營利，因此，可以認定行為人具有營利目的；而反對者則認為，將商業(yè)使用盜版軟件行為人節(jié)省開支等的動機理解為間接營利，進而認定屬于營利目的，不符合刑法解釋的原則，不利于法律的理解和適用。10

筆者贊同肯定者的意見。判定某項行為是否具有營利目的這種主觀要素，需要綜合考查其行為過程，這也是司法解釋把營利目的解釋為包括“直接營利”與“間接營利”的根本原因。具體到商業(yè)使用盜版軟件行為中，則需要綜合考慮其經(jīng)營行為，把其作為一個整體來看，而不應(yīng)將其割裂開來。例如，在一個年營業(yè)收入為1000萬元的單位中，如果其使用正版軟件，則經(jīng)營成本為800萬元，相應(yīng)的利潤為200萬元；如果其使用盜版軟件，則經(jīng)營成本降低到700萬元，相應(yīng)的利潤則增加到300萬元。這樣，單位通過使用盜版軟件節(jié)省了成本，從而使其利潤增加，這與該單位通過技術(shù)改造等手段增加利潤在謀取利益的目的方面又有何區(qū)別呢？孤立地看，前者的動機與目的似乎就是節(jié)省成本，而不是營利，從而與后者有本質(zhì)區(qū)別；但是聯(lián)系起來看，尤其是考慮到單位經(jīng)營行為的整體性，成本與利潤的“此消彼長”性，完全可以把節(jié)省的成本納入單位的利潤中，從而把單位降低經(jīng)營成本的目的與動機視為營利的動機與目的。因此，對于商業(yè)使用盜版軟件者來說，其降低成本的動機與目的應(yīng)視為其具有營利目的。

三、商業(yè)使用盜版軟件行為未依法追究刑事責(zé)任的原因分析

前已述及，對于商業(yè)使用盜版軟件的行為，依照現(xiàn)行刑法和司法解釋完全可以追究其刑事責(zé)任。然而，盡管現(xiàn)實中商業(yè)使用盜版軟件行為泛濫成災(zāi)11，卻至今尚未見到追究刑事責(zé)任的判例。究其原因，筆者認為，有以下兩點。

（一）法律規(guī)定不明確，學(xué)術(shù)界有不同理解

如前所述，盡管從學(xué)理上可以得出商業(yè)使用盜版軟件行為可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的結(jié)論，但是，我國刑法并沒有明確規(guī)定商業(yè)使用盜版軟件行為的刑事責(zé)任。根據(jù)刑法第217條，侵犯著作權(quán)罪是指以營利為目的，侵犯他人的著作權(quán)，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的行為。所謂“侵犯他人的著作權(quán)”，包括以下四種行為方式：（1）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品；（2）出版他人享有專有出版權(quán)的圖書；（3）未經(jīng)錄音錄像制作者的許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像；（4）制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品?？梢?，追究商業(yè)使用盜版軟件的刑事責(zé)任，只能從第（1）種行為方式中尋找依據(jù)，即認定商業(yè)使用盜版軟件行為屬于“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其計算機軟件”的行為。但問題是，侵犯美術(shù)作品、錄音錄像作品、圖書等著作權(quán)保護客體的行為方式都規(guī)定得很明確（例如，“制作”假冒他人署名的美術(shù)作品中的“制作”與復(fù)制并非完全等同，因此刑法專門使用了“制作”這一術(shù)語），而侵犯軟件著作權(quán)的行為方式只規(guī)定了“復(fù)制發(fā)行”，沒有明文規(guī)定商業(yè)使用盜版軟件的侵權(quán)行為。由此就產(chǎn)生了不同的認識，有的學(xué)者認為商業(yè)使用盜版軟件屬于此處的“復(fù)制發(fā)行其計算機軟件”，因而可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，而有的學(xué)者則認為商業(yè)使用盜版軟件不屬于此處的“復(fù)制發(fā)行其計算機軟件”，因而不能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。除此之外，能否認定商業(yè)使用盜版軟件行為人的主觀目的是“以營利為目的”也存在著巨大的爭議。

值得注意的是，對于商業(yè)使用盜版軟件的行為，不但刑法沒有明確規(guī)定，而且《著作權(quán)法》、《軟件條例》等知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)也沒有明文規(guī)定。《著作權(quán)解釋》只是規(guī)定了對其可以追究民事責(zé)任，至于是否可以追究刑事責(zé)任，商業(yè)使用盜版軟件行為的含義等也都沒有明確規(guī)定。這使得學(xué)術(shù)界意圖依據(jù)體系解釋的原理，借助于相關(guān)民事、經(jīng)濟法律來統(tǒng)一認識的意圖也難以實現(xiàn)。

對商業(yè)使用盜版軟件行為能否構(gòu)成犯罪的問題，法律沒有明確規(guī)定，學(xué)術(shù)界又見解不一，這樣的情況下實務(wù)界遇到該問題時予以回避，不將其按照犯罪處理也是很正常的。畢竟，對于具有較大爭議的案件，在法律規(guī)定不明的情況下司法機關(guān)貿(mào)然按照犯罪處理是有很大的法律風(fēng)險的。

（二）實際操作起來有一定的難度

基于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪法律規(guī)定模糊、舉證困難的共同特征，司法機關(guān)即使認為對商業(yè)盜版軟件行為應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，也會在實際中面臨以下困難，從而使其不愿涉足該類案件的刑事追究。

1.定罪量刑情節(jié)認定方面的困難

首先，定罪量刑情節(jié)含義模糊。根據(jù)我國刑法第217條的規(guī)定，行為人實施侵犯著作權(quán)行為“違法所得數(shù)額”的有無、大小，對認定行為人的刑事責(zé)任的有無、大小具有重要作用；其如何具體計算，也直接關(guān)系著定罪量刑的準確與否，對于認定犯罪和區(qū)分罪與非罪界限具有重要意義。但是，對于什么是違法所得，違法所得如何計算，違法所得與非法經(jīng)營數(shù)額和銷售金額的區(qū)別，刑法典并沒有明確，一些司法解釋還出現(xiàn)過相互矛盾的情況。12顯然，“違法所得數(shù)額”含義不清，導(dǎo)致實踐中在認定“違法所得數(shù)額”時經(jīng)常產(chǎn)生分歧，會嚴重影響實踐中對商業(yè)使用盜版軟件行為打擊的力度與效果。

其次，被害人的損失沒有明確列為“其他嚴重情節(jié)”。最高人民法院、最高人民檢察院先后于2004年、2007年作出的司法解釋中，雖然對“其他嚴重情節(jié)”較為詳細地做出了闡明，但是，卻沒有考慮被害人的實際損失。從刑事訴訟證明的角度來看，在商業(yè)使用盜版軟件行為中，被害人經(jīng)濟損失相對于侵權(quán)人的違法所得數(shù)額、非法經(jīng)營數(shù)額等是相對容易證明的。司法解釋不把被害人經(jīng)濟損失列為“其他嚴重情節(jié)”，顯然不利于打擊該類犯罪行為。

除了上述問題以外，司法解釋關(guān)于定罪量刑情節(jié)的規(guī)定中還存在著一些其它問題，影響著對商業(yè)使用盜版軟件行為的刑事責(zé)任追究。例如，2004年《司法解釋》在認定侵犯著作權(quán)罪的定罪標準時，所確定的多種標準是擇一的，即只要具有其中某一個數(shù)量就可定罪。這就存在一個問題：存在多種數(shù)量（違法所得數(shù)額、軟件套數(shù)等），但每種數(shù)量都沒有達到犯罪標準，是否認定為侵犯著作權(quán)罪？存在多種數(shù)量，每種數(shù)量都達到或者超過了犯罪標準，按照哪個數(shù)量量刑呢？

2.案件移送方面的困難

案件依法移送少是當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)刑事訴訟案件受理很少的一個最直接的原因，亦是造成目前我國刑事立法規(guī)范和執(zhí)法效果不成比例的一個主要原因。13司法機關(guān)如果追究商業(yè)使用盜版軟件行為的刑事責(zé)任，同樣會面臨著案件移送少的問題。（1）在行政執(zhí)法機關(guān)移交案件作刑事處理過程中，除了部門利益等影響因素以外，司法鑒定工作的混亂和滯后也大大制約了移送工作的開展。例如，在軟件的價格鑒定方面，實際操作中，公安機關(guān)通常是交給“價格認證中心”進行價值的鑒定，而行政執(zhí)法機關(guān)通常由自己操作。不同主體，采用不同計算方法都可能形成不同的價值。并且，即使委托價格認證中心對侵權(quán)產(chǎn)品進行價值鑒定，不同層級的價格認證中心也會因采用不同的計算方法而作出不同的價值鑒定。14鑒定結(jié)果不一樣，勢必會影響到案件的移送工作。（2）民事侵權(quán)案件涉嫌犯罪的移送中，對于刑事自訴與公訴問題沒有很好解決，從而制約了涉嫌犯罪案件的移送工作。在審理知識產(chǎn)權(quán)民事案件過程中，即使發(fā)現(xiàn)被告的同一侵權(quán)行為可能達到犯罪的程度，在原告自己沒有提出刑事自訴的情況下，是否應(yīng)當(dāng)將案件作為刑事案件移送公安機關(guān)處理也沒有明確法律依據(jù)。15

四、完善商業(yè)使用盜版軟件刑法保護的建議

針對商業(yè)使用盜版軟件行為社會危害嚴重而刑法打擊不力的情況，筆者建議從以下幾個方面予以完善。

（一）對商業(yè)使用盜版軟件行為追究刑事責(zé)任在立法上予以明確

針對我國刑法規(guī)定不明確的情況，可以在刑法第217條第2款增設(shè)一項，作為第5項，規(guī)定：“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其計算機軟件，商業(yè)使用盜版軟件的”（考慮到保護的客體都是計算機軟件，因此將“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其計算機軟件”的行為與商業(yè)使用盜版軟件行為并列規(guī)定）。

（二）認真研究商業(yè)使用盜版軟件刑法適用上的難點，制定有效的司法解釋

1.增加定罪量刑情節(jié)的認定標準

根據(jù)對現(xiàn)有司法解釋關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪司法認定標準之規(guī)定的分析，在刑法沒有修改之前，考慮到商業(yè)使用盜版軟件的特殊情況，應(yīng)有針對性地列出司法認定的具體犯罪情節(jié)。包括：（1）權(quán)利人的實際經(jīng)濟損失。很多情況下，違法所得數(shù)額很難確定，而軟件權(quán)利人的損失比較明確，侵權(quán)行為與損失之間存在著很明確的因果關(guān)系。此時，可將權(quán)利人的損失作為“嚴重情節(jié)”之一。（2）行為人因商業(yè)使用盜版軟件行為受到二次以上行政處罰后又實施該行為。行為人多次實施違法行為并受到行政處罰后又實施同種違法行為，不僅表明其行為給社會造成的客觀危害比較嚴重，而且也表明行為的主觀惡性比較大，因而刑法也有必要對此情況作出規(guī)定?，F(xiàn)實生活中，因商業(yè)使用盜版軟件受到行政機關(guān)二次以上行政處罰之后又實施該行為的情形，屢屢出現(xiàn)，難以禁止。為有效懲治商業(yè)使用盜版軟件活動，司法解釋有必要將“因商業(yè)使用盜版軟件受到二次以上行政處罰后又實施該行為”的情形規(guī)定為“嚴重情節(jié)”的情形，進而將其作為定罪情節(jié)之一對待。（3）行為人多次商業(yè)使用盜版軟件行為，均未受到處理，其侵權(quán)數(shù)額應(yīng)累計計算。多次商業(yè)使用盜版軟件，雖然每次給權(quán)利人造成的損失可能不大，但如果多次累計來看，數(shù)額就可能很大，情節(jié)就可能很嚴重，對此也有必要追究行為人的刑事責(zé)任。

2.完善多種數(shù)額（數(shù)量）標準情形下的計算方式

在行為人商業(yè)使用盜版軟件過程中，違法所得數(shù)額、復(fù)制品數(shù)量（軟件套數(shù)）等多種犯罪數(shù)額（數(shù)量）都沒有達到但接近上述標準時，其行為同樣也具有嚴重的社會危害性。對之僅僅采用行政處罰是不夠的，有必要將其行為作為犯罪以追究行為人的刑事責(zé)任。對此，1997年刑法頒布生效前后的很多司法解釋也都曾規(guī)定，在特定犯罪數(shù)額接近定罪數(shù)額時，如果有其他較為嚴重的情節(jié)的，就可將特定的行為認定為犯罪。筆者建議，在最高人民法院和最高人民檢察院將來發(fā)布的司法解釋中，當(dāng)商業(yè)使用盜版軟件行為有多種數(shù)量（數(shù)額）而每個數(shù)量（數(shù)額）接近上述標準時，司法解釋可以明確做出綜合考慮多種情節(jié)以認定犯罪的規(guī)定。

除此之外，應(yīng)堅持最高法院將違法所得數(shù)額解釋為非法營利數(shù)額的見解，并在司法解釋中明確其計算標準。

（三）強化涉嫌犯罪案件的移送

1.強化行政執(zhí)法機關(guān)向刑事司法機關(guān)案件的移送

首先，在各級版權(quán)行政管理部門與公安機關(guān)之間建立穩(wěn)定、高效的常規(guī)性合作機制。根據(jù)中國國情，各級版權(quán)局負責(zé)軟件著作權(quán)行政保護工作，在打擊商業(yè)使用盜版軟件過程中，特別是在信息溝通、情報交流、案件移送、性質(zhì)認定、司法鑒定等方面，具有重要作用。著眼于長期效應(yīng)，各級版權(quán)行政執(zhí)法機關(guān)與公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)建立常規(guī)性的合作機制?？梢圆扇〉姆绞?，包括公安機關(guān)在版權(quán)局派設(shè)聯(lián)絡(luò)員、建立信息通報機制以及商業(yè)使用盜版軟件案件定期核查制度等等。

其次，對于長期困惑司法實踐中的問題，如鑒定問題、證據(jù)的取得問題認真加以研究，在不易出臺司法解釋的情況下，可以由執(zhí)法機關(guān)以會議紀要的形式，對于上述問題進行協(xié)調(diào)、溝通，共同打擊商業(yè)使用盜版軟件的行為。當(dāng)前，一些已經(jīng)在民事司法解釋如2001年12月21日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》和2002年10月12日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中認可的取證方式和證據(jù)形式，如公證取證、錄音錄像證據(jù)、經(jīng)公證認證的涉外證據(jù)等，都應(yīng)該在追究商業(yè)使用盜版軟件刑事責(zé)任的過程中得到認可。

再次，對于版權(quán)行政執(zhí)法機關(guān)明知正在查處的商業(yè)使用盜版軟件行為已經(jīng)構(gòu)成刑事追究標準而不移交司法機關(guān)的問題，則應(yīng)當(dāng)完善監(jiān)督、加大行政處分力度，必要時通過刑罰手段予以解決。對此，我國已經(jīng)制定了比較完善的加強案件移送的法律、法規(guī)，實踐中只需嚴格執(zhí)法就可以了。

2.強化民事侵權(quán)案件涉嫌犯罪的移送

對于商業(yè)使用盜版軟件民事案件涉嫌犯罪的移送中出現(xiàn)的問題，首先需要司法機關(guān)對“嚴重危害社會秩序和國家利益的”情形作出解釋。其次需要明確，只有當(dāng)商業(yè)使用盜版軟件行為涉嫌“嚴重危害社會秩序和國家利益的”，才應(yīng)當(dāng)移送公安機關(guān)依法處理。但是，審理民事案件的法院可以在民事案件審理過程中移送，也可以在案件審結(jié)后移送（因為是否構(gòu)成犯罪，不會影響法院對民事侵權(quán)問題的認定和處理）。對不具備前述情形的，除非權(quán)利人提起刑事自訴，人民法院不就商業(yè)使用盜版軟件是否構(gòu)成犯罪問題進行審查處理。對于自訴案件發(fā)現(xiàn)證據(jù)不足的，可以直接裁定結(jié)案，由權(quán)利人直接向公安機關(guān)控告，要求依法處理。

注：

1參見商業(yè)軟件聯(lián)盟：《軟件侵權(quán)盜版有哪幾種形式》，http://www.ipr.gov.cn/bzznarticle/iprzhinan/iprjjzn/jjznzzq/ jjznzzqxzjj/200711/467046_1.html，2010年10月7日訪問。

2馬治國：《軟件最終用戶侵權(quán)的刑事責(zé)任》，《西安交通大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2006年第5期。

3、4、9常青：《論軟件最終用戶侵犯著作權(quán)之刑事責(zé)任》，《科技與法律》2006年第2期。

5、10潘永涓：《侵犯計算機軟件著作權(quán)犯罪的若干問題探討》，《刑法評論》2010年第1卷，法律出版社2010年版。

6應(yīng)明：《最終用戶使用未經(jīng)授權(quán)軟件的版權(quán)責(zé)任》，《知識產(chǎn)權(quán)》2000年第1期。

7前已述及，根據(jù)最高人民法院《著作權(quán)解釋》第21條的規(guī)定，商業(yè)使用軟件行為中的“使用”構(gòu)成了《著作權(quán)法》意義上的“復(fù)制”。

8參見2009年2月11日由北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院主辦的“計算機軟件著作權(quán)的刑法保護研討會”上部分專家的發(fā)言。資料來源于劉科：《計算機軟件著作權(quán)的刑法保護研討會綜述》。

11這從實踐中每年被追究民事責(zé)任和行政責(zé)任的侵權(quán)行為的數(shù)量即可以看出來。

12例如，最高人民檢察院1993年12月1日在《關(guān)于假冒注冊商標犯罪立案標準的規(guī)定》中，就把“違法所得數(shù)額”理解為“銷售收入”，而“銷售收入”實際上就是“銷售金額”。1997年刑法典修訂后，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第17條第2款則規(guī)定：本解釋所稱“違法所得數(shù)額”，是指獲利數(shù)額。

13時延安：《試論行政處罰權(quán)與刑罰權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)》，載趙秉志主編：《中國知識產(chǎn)權(quán)的刑事法保護及對歐盟經(jīng)驗的借鑒》，法律出版社2006年版。

14葉家平：《知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法與刑事司法銜接中若干問題研究》，《科教文匯》2007年第4期。

15參見最高人民法院2003年發(fā)布的《知識產(chǎn)權(quán)刑法保護有關(guān)問題的調(diào)研報告》。