司法謙抑主義與香港違憲審查權(quán)——以“一國兩制”為中心

王書成

雖然“一國兩制”這一獨具匠心的制度設計已經(jīng)在香港踐行多年，也取得了巨大成功，但是其間也暴露了一些在憲法上仍然有待于進一步厘清的制度話題，尤其是圍繞“一國”與“兩制”而產(chǎn)生的諸多爭論。雖然從這些年的實踐來看，中央政府在國家層面很好地落實了“兩制”問題，但是整體來看，港人似乎更強調(diào)“兩制”，進而對“一國”難免有些許狹隘理解，而在司法實踐中間或浮現(xiàn)了些許憲法爭議甚而憲法性危機。

一、“一國兩制”下的憲法性危機：從馬維騉案、吳嘉玲案到中鐵剛果案

雖然“一國兩制”構(gòu)想在《中英聯(lián)合聲明》以及《基本法》中得到了很好的體現(xiàn)，但是之后由于英方構(gòu)畫“民主改革”等陰謀，1企圖潛在阻止中央政府收復香港，而使得本來就需要不斷實踐探索的“一國兩制”增添了些許艱難。1997年發(fā)生的馬維騉案使“一國兩制”中的憲法問題逐漸從幕后走向了前臺。在此案中，被告被控告觸犯了一項普通法的刑事罪行，由于聆訊在回歸前已經(jīng)開始，而在回歸之后，被告便以所涉罪行的普通法并不是香港法律為由，挑戰(zhàn)香港法院審理該案的管轄權(quán)。其所持主要論據(jù)為，《基本法》第160條規(guī)定之意旨是必須經(jīng)過全國人大常委會或香港立法會主動確認之后，原有普通法才可以被采納為香港特區(qū)的法律。由于全國人大常委會并未作此確認，而且通過《回歸條例》的臨時立法會（Provisional Legislative Counci l）又屬于非法組織，因此該案所涉的普通法并沒有法律效力。當然，上訴法庭最后裁定認為，《基本法》第160條并沒有規(guī)定回歸前的法律必須經(jīng)過主動確認才有效，而且香港法院也沒有司法管轄權(quán)去質(zhì)疑設立臨時立法會的全國人大的決議和全國人大常委會的決定是否符合《基本法》。2饒有趣味的是，雖然陳兆愷法官在遵守“一國”的前提下認為，地區(qū)法院（regional court）沒有管轄權(quán)來審查主權(quán)者（the sovereign）的立法或者法令，進而在該案中當然就不能挑戰(zhàn)全國人大設立籌備委員會的決定、解決方法或理由的有效性，因為其屬于主權(quán)者的行為，其不能受到地區(qū)法院的挑戰(zhàn)，從而法院也便不能對主權(quán)行為中所設立的臨時立法會進行任何質(zhì)疑。但接著他又特別強調(diào)，特區(qū)法院有司法管轄權(quán)來審查主權(quán)者或其代理機構(gòu)的行為是否存在（不是其有效性）。這種審查是法院必須履行的一種職責。就該案而言，特區(qū)法院則有權(quán)審查：（1）全國人大設立或授權(quán)設立該籌委會的決定或決議是否存在；（2）籌委會設立臨時立法會的決定或決議是否存在；（3）籌委會是否已經(jīng)在事實上設立了臨時立法會，以及該臨時立法會是否在事實上是根據(jù)全國人大和籌委會的決定或決議設立的。3由此可見，法院在該案中一方面基于“主權(quán)”對全國人大常委會的行為持一種謙抑的姿態(tài)，另一方面又進行一定的權(quán)力保留，而確認其可以在個案中對主權(quán)者的法律或行為是否存在進行“事實審查”，盡管不可以進行“法律效力審查”。

雖然馬維騉案也帶來了一些關于香港法院是否享有違憲審查權(quán)的憲法爭議，但整體而言，法院對于國家層面主權(quán)問題的明確謙抑姿態(tài)并沒有擴散這場憲法性危機。但是，1999年發(fā)生的吳嘉玲案，4可以說徹底在“一國兩制”下挑起了一場憲法性危機，且最終在很大程度上是以政治方法而草草收場。法院基于《基本法》第19（1）條、第80條所規(guī)定的香港特區(qū)享有獨立的司法權(quán)和終審權(quán)，明確指出，香港法院有權(quán)審查特區(qū)立法機關的立法或行政機關的行為是否符合《基本法》，如果有抵觸，則可以宣布其無效。而且行使這種司法管轄權(quán)是法院責無旁貸的責任，沒有任何裁量的余地。那么，法院當然也可以在《基本法》之下履行對立法及行政進行制衡的憲法角色，從而使其符合《基本法》。5雖然與馬維騉案一致，法院也否定了當事人對臨時立法會的合法性挑戰(zhàn)，但是問題在于，法院在違憲審查權(quán)的范圍上能動地向前又邁出了“一大步”。終審法院李國能大法官在判詞中寫道：根據(jù)中國現(xiàn)行憲法第57和58條，全國人民代表大會是最高國家權(quán)力機關，其常設機關是常務委員會，二者行使國家立法權(quán)，因此他們的行為屬于主權(quán)行為。特區(qū)法院審查上述二者之行為是否符合《基本法》來自于主權(quán)，因為全國人民代表大會根據(jù)《憲法》第31條制定了特區(qū)《基本法》?！痘痉ā芳仁侨珖桑彩翘貐^(qū)的憲法。和其他憲法一樣，《基本法》既分配權(quán)力，也界定權(quán)限，并且制定各項基本權(quán)利和自由。特區(qū)法院在高度自治下享有獨立的司法權(quán)，那么特區(qū)法院當然可以決定由此而產(chǎn)生的與《基本法》相沖突的問題，因此也可以決定全國人大或其常委會的行為是否與《基本法》相一致，盡管其也受制于《基本法》的相關規(guī)定。由此，特區(qū)法院當然具有管轄權(quán)去審查全國人大或其常委會的立法行為是否符合《基本法》，以及在發(fā)現(xiàn)與《基本法》相抵觸時，可以宣布其無效。6更為積極能動的是，終審法院明確對上訴法庭在馬維騉案中對于“全國人民代表大會的行為是主權(quán)行為”的結(jié)論進行了否定，而認為法院對其具有違憲審查權(quán)并宣布與《基本法》相抵觸的行為無效。

法院這種以“國家主權(quán)”為后盾并以《基本法》為“依據(jù)”的司法推理及判決，立刻引起了內(nèi)地學者的激烈批評，并迫使新華社以新聞稿的形式明確指出，判決中有關特區(qū)法院可審查并宣布全國人大及其常委會的立法行為無效的內(nèi)容，違反《基本法》的規(guī)定，是對全國人大及其常委會的地位，對“一國兩制”的嚴重挑戰(zhàn)。7以肖蔚云教授為代表的學者們更直接地指出，審查香港法律是否符合《基本法》是全國人大常委會的權(quán)力，不是終審法院的權(quán)力。因為根據(jù)《基本法》第17條的規(guī)定，特區(qū)立法報全國人大常委會備案，全國人大常委會在征詢《基本法》委員會的意見后，如認為特區(qū)立法機關通過的法律有關中央管理的事務及中央與特區(qū)關系的條款不符合《基本法》，可將有關法律發(fā)回。同時根據(jù)《基本法》第160條，香港原有法律除全國人大常委會宣布同《基本法》抵觸外，采用為特區(qū)法律。這些都表明審查香港立法機關通過的法律是否符合《基本法》的權(quán)力在全國人大常委會，而不是在特區(qū)終審法院。這樣便更談不上由香港法院來審查全國人大常委會的決定是否符合《基本法》。8這種立場無疑又明確否定了香港法院的違憲審查權(quán)。最終，可能迫于憲法性危機帶來的“政治”壓力，使得終審法院應律政司的要求罕見地就它之前作出的判詞進行了“澄清”，表明其判詞“并沒有質(zhì)疑全國人大常委會根據(jù)《基本法》第158條所具有解釋《基本法》的權(quán)力”，“也沒有質(zhì)疑全國人大及人大常委會依據(jù)《基本法》的條文和《基本法》所規(guī)定的程序行使任何權(quán)力”。9雖然法院所采取的政治方法在很大程度上暫時平息了這場憲法性危機，但是政治上的較量并沒有使得“一國兩制”下香港法院的違憲審查權(quán)究竟該如何定位在學理上得以澄清。也許是緣于學理上的混沌模糊，香港法院在觸及這一命題時，看似在《基本法》之下輪廓清晰，實則摸不著頭腦。2010年發(fā)生的中鐵剛果案10使得香港法院又一次卷入了一場潛在的憲法性危機。在該案中，由于先前剛果民主共和國于80年代向南斯拉夫公司（Energoinverst）借巨款發(fā)展水電工程，之后于2003年在仲裁中敗訴，接著則由美國對沖基金（FG Hemisphere Associates LLC）來承接追索此判決的債務。后由于獲悉中國中鐵股份有限公司及其子公司中國中鐵（香港）等公司在剛果取得采礦權(quán)，但要支付逾2億美元的入場費給剛果，該基金遂申請在香港執(zhí)行原仲裁判決，要求法庭禁止中國中鐵付款給剛果，而將采礦入場費用作抵償原先債務。一審法官認為，該案所涉為國家間行為，不是商業(yè)行為，因此根據(jù)“國家主權(quán)有限豁免原則”，法院對此無管轄權(quán)，從而判決剛果勝訴。但在上訴過程中，上訴法庭法官則指出，除了1978年英國立法將主權(quán)國豁免權(quán)的法律擴展適用至香港外，回歸之后一直沒有全國性法律，因此香港得遵循普通法，沿用英國的“有限豁免權(quán)”原則，進而改判基金方勝訴。同時法官也指出，中國已于2005年簽訂支持“限制性豁免權(quán)”的《聯(lián)合國國家及財產(chǎn)豁免權(quán)公約》，盡管至今尚未生效。而剛果方作為另一方當事人，對此則以《基本法》第十九條進行反駁，即香港特別行政區(qū)法院對國防、外交等國家行為無管轄權(quán)，而且期間外交部駐香港特派員公署曾兩次發(fā)信重申中國的立場是奉行“絕對豁免權(quán)”原則。11雖然國際法學者圍繞“主權(quán)豁免”也發(fā)表了諸多看法，但是案件的命脈在很大程度上仍盤旋于香港法院在“一國兩制”下的憲法角色問題。就法院將外交部所發(fā)表的中央立場置若罔聞而言，在一定程度上仍然與香港法院違憲審查權(quán)的限度相關。

這三起案件在一定程度上體現(xiàn)了程度不同的憲法性危機，頗具典型性。一方面，通過這些憲法性危機，可以在一定程度上體會和領悟到香港法院基于“兩制”所呈現(xiàn)的政治情緒，時而激情似火而后又不顧自身的司法權(quán)威懺悔式地發(fā)表“澄清”，時而又不顧風險再次高揚姿態(tài)將中央表明的立場棄之不理；另一方面，也在很大程度上凸現(xiàn)了香港司法權(quán)乃至違憲審查權(quán)在“一國兩制”下角色扮演的制度困惑，時而傾向于“一國”，時而傾向于“兩制”。雖然學者們對此進行了諸多探討或說教，但在一定程度上尚未給香港法院帶來知識性啟發(fā)，否則，香港法院何以又一次身不由己地陷入中鐵剛果案帶來的潛在性憲法危機呢？從香港的角度來看，吳嘉玲案中的“澄清”足以表明了香港既想維持自身的司法獨立乃至普通法制度，也不想在國家層面發(fā)生抵觸。只是穿梭于兩者，時常是棋局難定。這也說明關于香港違憲審查權(quán)的知識創(chuàng)造任務尚未完成，仍須為此進一步探索，進而逐步形成與“一國兩制”原理內(nèi)在契合的香港司法哲學。

二、“一國”與“兩制”下之香港違憲審查權(quán)

從法律的角度來講，“一國兩制”在很大程度上意指香港在一個主權(quán)之下實行完全不同于內(nèi)地的普通法制度。根據(jù)《基本法》的規(guī)定，香港法院當然享有獨立的司法權(quán)以及案件終審權(quán)。但是，對于香港法院違憲審查權(quán)的形態(tài)則存在不同的解讀?？傮w來說，內(nèi)地學者一般從一國主權(quán)的角度來解讀。如有學者指出，香港法院享有司法違憲審查權(quán)的前提在于其擁有對基本法的解釋權(quán)，而香港法院對基本法的解釋權(quán)并不是固有的，而是由全國人大通過基本法授予的。12也有學者從主權(quán)理論的角度進一步指出，《基本法》第2條規(guī)定，全國人民代表大會授權(quán)香港特別行政區(qū)依照本法的規(guī)定實行高度自治，享有行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨立的司法權(quán)和終審權(quán)。其中含義非常明確，即香港的“高度自治”來源于主權(quán)政府的授權(quán)，無疑是“主權(quán)——授權(quán)——高度自治”的理論進路。由此，對于以《基本法》為基礎的違憲審查，原則上應該堅持主權(quán)者“解釋”，即第158條規(guī)定的“本法的解釋權(quán)屬于全國人民代表大會常務委員會”，此外只是有限地授權(quán)香港進行違憲審查，即全國人大常委會授權(quán)特區(qū)法院在審理案件時對自治范圍內(nèi)的條款進行解釋，而排除對中央事務的解釋權(quán)以及對中央和特區(qū)關系條款的解釋。13這種從“一國”主權(quán)角度對香港違憲審查權(quán)的定位，無疑體現(xiàn)了一種以主權(quán)為原則而以特區(qū)為例外的雙軌違憲審查制度。在這樣的原則之下，香港違憲審查在常態(tài)下的出場者當屬全國人大常委會，而非作為例外的特區(qū)法院。誠然，這種解釋中的授權(quán)理論不存在爭議，但是存在的缺漏在于其混淆了授權(quán)主體，而且對“一國”的理解在很大程度上偏離了“兩制”。首先，既然全國人大（并非全國人大常委會）通過《基本法》進行授權(quán)，那么這種授權(quán)對全國人大常委會當然也具有約束力。而《基本法》明確地授權(quán)香港法院可以對其進行解釋，那么當然暗含一種違憲審查權(quán)。既然對于全國人大制定的《基本法》及其授權(quán)，全國人大常委會和香港法院都要遵守，那么何以見得香港法院基于授權(quán)進行的違憲審查就該是有限的，或者是例外的，而全國人大常委會的授權(quán)解釋就該是原則的，或者是常態(tài)的？以上論斷在學理上顯然解釋力不足。其次，既然全國人大通過《基本法》明確規(guī)定香港是“高度自治”而且享有獨立的司法權(quán)和終審權(quán)，那么全國人大常委會當然要遵守這種“高度自治”并以此為界，照此，把全國人大常委會的授權(quán)解釋當作原則而把特區(qū)的解釋作為例外就不違反全國人大在《基本法》中對于“高度自治”的規(guī)定嗎？全國人大常委會違反全國人大制定的基本法律當然有可能，況且根據(jù)現(xiàn)行憲法，全國人大常委會也無權(quán)制定基本法律。再次，根據(jù)《基本法》，香港實行完全不同于內(nèi)地的普通法制度，那么實踐中進行司法審查的常態(tài)主體當然是香港法院，而不可能是全國人大常委會，那么又怎么可能讓全國人大常委會對《基本法》的司法性解釋成為原則呢？再進一步，這種以全國人大常委會解釋為“原則”就不會對“兩制”下的香港司法獨立及終審權(quán)構(gòu)成威脅嗎？也許這種通過主權(quán)理論的解釋性學理可以給全國人大常委在《基本法》的解釋上提供一種主導香港法院的依據(jù)，但是從香港的角度來看，其并不能“以理說人”，因為在吳嘉玲案中，法院正是根基于主權(quán)理論以及全國人大的授權(quán)理論否定了全國人大常委會的行為，其中的推理邏輯與上述主權(quán)理論的解釋進路在很大程度上并無二致。

反過來，從“兩制”的角度來說，既然《基本法》已經(jīng)授權(quán)香港實行完全不同于內(nèi)地的普通法制度，那么依此“授權(quán)”，香港法院完全有理由沿著普通法制度繼續(xù)向前。作為普通法制度內(nèi)核的判例法制度當然也要繼續(xù)存在。遵循這樣的制度邏輯，從判例法的角度來看，在香港回歸前的司法實踐中，法院其實已經(jīng)具有一定的司法審查權(quán)。在1991年R v.Sin Yau Ming14案中，上訴法庭認為《危險藥品條例》的部分條款因違反了《人權(quán)法案》和《國際人權(quán)公約》中的無罪推定條款而無效。這雖然并不算是實質(zhì)性的違憲審查，因為并沒有涉及香港殖民時期的憲法——《英皇制誥》，但是無疑已經(jīng)潛在地宣示了其所具有的違憲審查權(quán)。其后，在The Queen v.Lum Wai-Ming案15中，上訴法院首次行使了實質(zhì)意義上的違憲審查權(quán)，審查了修訂后《危險藥品條例》的部分條款（1992年6月26日生效）的合憲性。在1994年的R v.Chan Chak Fan案16中，法院又進一步發(fā)展了違憲審查原則，指出“《英皇制誥》禁止立法機關制定違反《國際人權(quán)公約》在香港適用的法律，而《人權(quán)法案》是該公約在香港適用的產(chǎn)物。法院作為公民憲法權(quán)利的保護者，應推翻任何因違反《人權(quán)法案》而違憲的立法。并且，違憲審查的標準與《人權(quán)法案》審查的標準一致”。17由此可見，遵循普通法的制度傳統(tǒng)，香港法院當然可以行使違憲審查權(quán)，且與其所享有的司法獨立及終審權(quán)相輔相成。那么基于此，香港法院在吳嘉玲案中的判決難道具有普通法上的正當性？如果從“一國兩制”的角度來看，即使吳嘉玲案中的判決有違反《基本法》的嫌疑，那又如何解釋全國人大常委會的解釋權(quán)不會對香港的司法獨立乃至違憲審查權(quán)構(gòu)成干涉呢？且這種解釋也正是香港民眾一直批評的對象。

因此，從“一國”及“兩制”角度來看，很多問題都還存在知識及方法上的模糊之處，有待于進一步厘清。當然這種現(xiàn)狀也有其存在的客觀緣由，因為現(xiàn)有司法權(quán)的經(jīng)驗模式并不能完成“一國兩制”創(chuàng)舉下的知識任務。當然值得肯定的是，不管從哪種角度分析，香港法院的違憲審查權(quán)是客觀存在的，剩下的問題是，如何從憲法學的高度來恰當?shù)貫椤耙粐鴥芍啤毕孪愀圻`憲審查權(quán)進行定位，使其既不偏于“一國”，也不單執(zhí)于“兩制”。

三、香港違憲審查權(quán)之“一國兩制”定位

純粹從普通法的制度邏輯來看，香港法院在案件中所行使的違憲審查權(quán)具有正當性，但在“一國兩制”之下，必定具有其特殊性，否則也不會出現(xiàn)如吳嘉玲案中的憲法性危機。就如同香港回歸前受到英國殖民政策限制一樣，回歸之后的違憲審查權(quán)必然在一定程度上受“一國”的約束。由此，香港違憲審查權(quán)的憲法定位必須在“一國兩制”下進行。

首先，既然香港屬于中國的一個特區(qū)，那么其基于普通法制度所享有的違憲審查權(quán)必然區(qū)別于國家形態(tài)下的違憲審查權(quán)。從司法違憲審查的國家形態(tài)來看，現(xiàn)代司法權(quán)作為單獨的國家權(quán)力當然可以審查其它國家權(quán)力行為，其中包括對立法行為的審查從而糾正立法過錯，同時這也可以在一定程度上防止民主制度下的多數(shù)人暴政。然而，既然香港不屬于國家范疇，而是國家下的一個特區(qū)，那么香港法院違憲審查權(quán)所依據(jù)之“憲”以及所依“憲”進行審查的對象必定也要限定在特區(qū)范圍之內(nèi)，而不能逾越至國家層面，否則香港將不再屬于“特區(qū)”，而成為一個“國家”，其違憲審查也將超越特區(qū)而逾越至國家層面，這將明顯與“一國兩制”相悖。既然在特區(qū)范圍內(nèi)，那么香港法院違憲審查所依據(jù)之“憲”必定是作為特區(qū)憲法的《基本法》，而不可能是國家層面的憲法，同樣其審查對象也必定要限定在特區(qū)范圍內(nèi)，即審查香港立法機關的制定法，而不能逾越至國家層面去審查全國人大及其常委會的立法或其它行為。由此可見，香港法院在吳嘉玲案中對全國人大常委會的行為進行“違憲審查”，無疑已明顯違反了“一國兩制”原則。

其次，根據(jù)《基本法》第18條的規(guī)定，在香港所施行的法律的范圍限定在香港原有法律和香港特區(qū)立法機關制定法律，以及屬于《基本法》附件三所列舉的，或者后由全國人大常委會在附件三中予以增加的那些不屬于香港自治范圍內(nèi)的全國性法律。由此可見，在一般情形下，香港法院面對的主要是香港特區(qū)的法律，而不是全國性法律。但問題是，如果遇到在香港特區(qū)適用的全國性法律，香港法院基于司法獨立以及普通法制度可否對其進行審查呢？同樣基于“一國兩制”，香港法院當然不能就全國性法律是否符合《基本法》進行違憲審查，否則其司法權(quán)將逾越至國家層面。如果在司法實踐中遇到國家層面的問題，香港法院當然應當提請全國人大常委會來決定。當然，這并不排除這些全國性法律在香港特區(qū)范圍內(nèi)的適用。

再次，既然這些全國性法律可以在香港適用，那么從方法論上來說，法律的適用在很大程度上也暗含著對法律的解釋，那么香港法院可否基于司法權(quán)自身的特性，在適用全國性法律的司法過程中進行解釋性審查呢，或者通過司法過程中的解釋來增加或者改變?nèi)珖苑傻暮x呢？從原理來看，這也完全符合司法權(quán)的本質(zhì)。對此須明確兩點：一方面，從司法權(quán)的角度來說，法院當然可以在司法過程中對規(guī)范進行一定的理解或解釋，這是司法裁量權(quán)的內(nèi)在要求；但另一方面，基于“一國”是“兩制”存在的前提，法院解釋的目標對象（subject）應該限定為特區(qū)內(nèi)的法律，而非全國性法律，否則又將逾越至國家層面而超越了所授權(quán)的范圍，即法院可以通過全國性法律來解釋特區(qū)法律從而完成司法任務，而不能通過特區(qū)范圍內(nèi)適用的法律（包括《基本法》）來解釋全國性法律。當然，在通過全國性法律來解釋特區(qū)法律的過程中，也會存在對全國性法律的“理解”，那么同樣有可能出現(xiàn)法院在司法過程中透過這種“理解”潛在地改變?nèi)珖苑傻膬?nèi)容。對此應區(qū)分兩種情形。如果在理解過程中，既存在“特區(qū)法律與全國性法律相沖突”的理解，也存在“兩者相互一致”的理解，那么香港法院此時應該采取推定特區(qū)法律符合全國性法律的解釋方法，盡量避免觸及對全國性法律的解釋。這樣一方面可以完成司法裁判的任務，另一方面是對香港立法的尊重，同時也是對國家主權(quán)的尊重。否則，香港法院雖然完成了司法任務，但會面臨侵蝕香港立法權(quán)乃至中央主權(quán)的危險。當然，如果在理解過程中出現(xiàn)特區(qū)法律明顯與全國性法律相沖突的情形，其已屬于中央與特區(qū)關系方面的事務，那么香港法院此時應該提請全國人大常委會來決定。18

由上可見，香港法院的違憲審查權(quán)在“一國兩制”下具有特定的內(nèi)涵。然而，《基本法》明確規(guī)定香港法院享有終審裁判權(quán)，那么如果出現(xiàn)法院通過“終審裁判權(quán)”來進行基于個案的違憲審查，且逾越至國家層面，那么又如何解決呢？一方面，既然是“終審裁判權(quán)”，那么全國人大常委會的出場是否會違背“兩制”下的終審裁判權(quán)呢？另一方面，如果全國人大常委會基于對普通法制度以及香港法院終審權(quán)的尊重，那么又如何避免香港法院的“終審權(quán)”不逾越至國家層面而侵蝕“一國”呢？從馬維騉案到中鐵剛果案來看，所涉憲法性爭議在很大程度上都沒有完全消除這些疑惑。為此，既然香港屬于特區(qū)，對于香港法院的終審權(quán)同樣需要在“一國兩制”下進行理解，否則很難走出困惑。

首先，由于香港實行普通法制度，法院作為特區(qū)的司法機關當然享有對案件的終審權(quán)。特區(qū)之外的任何機關原則上不得對其加以干涉?！稇椃ā返?1條以及香港《基本法》諸多條款都對之進行了明確規(guī)定。香港終審法院可以說是香港司法管轄范圍內(nèi)的最高司法審判機關。

其次，雖然香港法院在司法層面享有終審權(quán)，但這并不意味著其在憲法層面具有至上性，因為司法權(quán)來自于憲法授權(quán)，也具有憲法上的邊界。比如，美國各州法院可以作出終審判決，這意味著其對于具體個案來說是終局的，但并不意味著具有憲法上的最高性，因為其仍要受制于憲法層面的司法審查。大陸法系國家同樣如此，法院作出的終審判決最終在一定程度上仍受制于憲法法院等憲法審查機構(gòu)在憲法層面的制約。如果司法權(quán)沒有憲法層面的制約，則無異于司法帝國主義。由此可見，法院的終審權(quán)在性質(zhì)上區(qū)別于違憲審查權(quán)，兩者并不沖突。如果簡單地以香港法院享有的終審權(quán)來徹底排斥全國人大常委會在憲法層面的審查，在一定程度上將可能異化為司法暴政。

在厘清了香港法院司法權(quán)在特區(qū)以及國家層面的特定內(nèi)涵之后可知，全國人大常委會在國家層面所進行的解釋并不是對香港司法權(quán)或其普通法制度的侵蝕，而是一種憲法層面的合憲性控制。當然，這種合憲性控制一方面必須充分尊重香港法院針對個案所享有的終審權(quán)，另一方面其必須限定在憲法審查層面，比如對香港法院所適用的立法或解釋進行憲法層面的解釋或澄清等等。當然，由于基本法明確規(guī)定了香港的特區(qū)地位，全國人大常委會的合憲性控制只能以《基本法》第158條為基礎并通過對基本法的解釋來進行，而不能直接對香港特區(qū)的立法進行控制。這種合憲性控制對于“一國兩制”是必要的。從馬維騉案到中鐵剛果案來看，特區(qū)法院在行使獨立司法權(quán)過程中，雖然遵循了普通法下的司法獨立原則，但已在一定程度上脫離了應有的憲法軌道，對此，全國人大常委會當然可以基本法為依據(jù)進行適當?shù)暮蠎椥钥刂啤?/p>

在剖析了香港法院終審權(quán)、違憲審查權(quán)以及全國人大常委會的合憲性控制權(quán)的原理之后可見，目前一般認為全國人大常委會對于《基本法》的解釋權(quán)屬于立法權(quán)的范疇，也有學者認為這種解釋權(quán)毋寧說是司法權(quán)。19兩種說法都具有片面性，因為全國人大通過《基本法》第158條賦予全國人大常委會的憲法控制者角色，并不是一種簡單地在立法層面對《基本法》的解釋，同時也是一種司法層面的合憲性控制。這種解釋權(quán)兼具立法與司法特性：首先，這種對《基本法》的解釋具有普遍約束力，當然具有立法性質(zhì)；其次，根據(jù)《基本法》第158條，香港特區(qū)法院在審理案件時，如涉及到中央事務等情形，由其提請全國人大常委會作出解釋，那么此時該解釋在一定程度上也具有一定的司法性。但是，基本法只明確將司法權(quán)授權(quán)給特區(qū)法院，那么全國人大常委會所具有的這種司法性權(quán)力是否具有制度上的正當性且與“一國兩制”原理一致呢？其實，不僅不悖，反而是完全契合。首先，這種司法性解釋權(quán)并不是一般意義上的司法權(quán)，而是憲法層面一種特殊的違憲審查權(quán)，并不與香港特區(qū)層面的司法權(quán)存在矛盾。當然，這種司法性解釋權(quán)根源于國家主權(quán)理論以及《基本法》的授權(quán)，在性質(zhì)上截然區(qū)別于香港特區(qū)法院的違憲審查權(quán)。其次，全國人大常委會作為最高國家權(quán)力機關的常設機關，具有行使這種司法性違憲審查權(quán)的制度正當性，因為代議機關作為主權(quán)的代表者，自身可以享有一定的司法權(quán)，如實行議會主權(quán)至上的英國在其議會內(nèi)部設立具有審判職能的樞密院。那么，全國人大常委會作為最高主權(quán)的執(zhí)行者，在憲法層面行使一定的司法性審查權(quán)無可非議。再次，這種兼具立法及司法性的解釋權(quán)完全符合違憲審查權(quán)的本質(zhì)特性，因為違憲審查權(quán)本來就是如此，如德國憲法法院的判決不僅體現(xiàn)為司法性權(quán)力的行使，而且由于判決處于憲法層面所具有的特殊性，其也體現(xiàn)為立法性權(quán)力的行使，因區(qū)別于普通法院判決的個案拘束力。

雖然“一國兩制”下的香港雙軌違憲審查權(quán)已很難通過傳統(tǒng)“單一制”或“聯(lián)邦制”理論予以闡釋，但對特區(qū)法院終審權(quán)、違憲審查權(quán)、全國人大常委會對基本法的解釋權(quán)進行憲法層面的剖析之后發(fā)現(xiàn)，各種權(quán)力在“一國兩制”下各居其位、相互共生、互不沖突。如果產(chǎn)生了憲法性沖突，其在一定程度上歸因于權(quán)力在“一國兩制”中的錯位。

四、司法謙抑主義：香港的方法選擇

雖然“一國兩制”為香港違憲審查權(quán)作憲法定位提供了方向，但如果沒有相契合的司法哲學，香港法院在已有的制度空間內(nèi)仍有可能引發(fā)憲法性危機。比如在馬維騉案中，法院本可以在無須決定臨時立法會的合法性的情形下處理普通法連續(xù)性的案件。所有法官也承認，他們本可以在分析了《基本法》第8條、第18條和第160條后立即剎車。代表申請人的李志喜已提醒人們注意“無必要裁定”的危險。然而，法院仍繼續(xù)決定其他問題。正是這種離題導致法院作出了極具爭議性的有關憲法管轄權(quán)和人大“主權(quán)”的陳述。當然法院的理由是，在法庭上對這些附帶的問題已進行過廣泛的爭辯。另外，如果法院關于第8條和第160條的觀點是錯誤的話，法院對這些附帶問題的決定可以為其判決提供例外的依據(jù)。更重要的是，法院認為這些問題特別是臨時立法會的有效性極為重要而需要做出判決。例如，黎守律法官指出，拒絕處理這個問題“可能不符合公眾利益”，因為這樣終審法院和人大常委會便可能失去一個迅速解決此問題的機會。20雖然這似乎體現(xiàn)了法院的社會責任感，但恰恰從另一個側(cè)面反映了香港法院并未認清其在制度中的角色定位，從而出現(xiàn)時而基于民意來積極能動地解決社會問題，時而不顧司法權(quán)威進行懺悔式的政治“澄清”，時而置中央政府意見于不顧“我行我素”。雖然《基本法》賦予香港法院將案件提交人大釋法的權(quán)力，但是上任終審法院首席法官李國能在任13年未曾動用這一機制，而寧愿在制度空間范圍內(nèi)積極能動司法?？梢哉f，香港司法近乎走入了一種自我陶醉的司法浪漫主義。

當然，這種司法浪漫主義的蔓延也有其特定的制度緣由。如有學者指出的，香港司法機構(gòu)的獨立性與強度在事實上要遠遠高于美國的最高法院，因為從香港法官的遴選來看，其選任依據(jù)是《基本法》第92條與第88條所規(guī)定的專業(yè)資格要求與司法人員推薦委員會體制。除終審法院法官和高等法院首席法官的任命，需由行政長官征得立法會同意，并報全國人大常委備案外，其他法官的遴選基本上由委員會決定。而且，香港立法會不直接修改基本法，所以在司法機構(gòu)宣告立法會條例違憲的情況下，立法會無法通過修憲來確定自己的立場。同時，除終審法院與高等法院首席大法官之外，香港司法機構(gòu)也不受任何其他民意機構(gòu)制約，包括全國人民代表大會或香港選民。21在這樣的制度背景下，便可理解香港法院秉持能動司法的制度空間所在。

進一步看，從香港的角度來看，法院能動司法或者反對“人大釋法”的理由主要在于維護香港的司法獨立以及法治，認為人大釋法會從根本上削弱香港法治，22進而主張香港法院采取司法能動姿態(tài)，避免提請人大釋法。以上三起案件在很大程度上都體現(xiàn)了這種傾向。從邏輯上來說，法院通過能動司法來“維護香港的司法獨立及法治”，似乎天經(jīng)地義，而且這也體現(xiàn)了香港法院在維護社會正義上的責任擔當。但事實恰恰相反，這種能動司法不僅無益于香港法治，反而會極大地損害其法治。這種對能動司法的錯誤認識已經(jīng)在實踐中損害了香港的司法權(quán)威及法治，吳嘉玲案即為例證。在該案中，由于香港法院能動司法而導致其脫離了“一國兩制”的法治軌道，從而迫使人大常委會根據(jù)基本法進行釋法對其進行相應的糾正，這在一定程度上削弱了香港的司法權(quán)威。擺在面前的事實是，人大釋法完全符合基本法，但香港法院的能動司法卻給自身帶來了負面效應。法院當然不會咎由自取，其中問題的關鍵在于，香港法院并沒有認識到自己所鐘愛的能動司法恰恰是與法治原理相悖的司法方法。從法治經(jīng)驗來看，司法謙抑主義方為法治正道。

司法謙抑主義一般指法院在具體的審判過程中應該持一種謙抑的姿態(tài)，比克爾更是將其稱為司法的一種“消極美德”。23那么在“一國兩制”之下，香港法院在涉及“一國”及相關問題時應秉持謙抑態(tài)度，其法治意義在于：首先，司法謙抑與作為前提的“一國”相一致。能動司法往往致使法院逾越“一國”邊界，進而影響司法權(quán)威。其次，司法謙抑可以避免法院介入政治紛爭，在一定程度上有助于司法權(quán)威的鞏固。相反，能動司法容易使法院介入國家政治而難保中立。再次，司法謙抑與司法自身的被動審判職能相互一致，在一定程度上有助于司法獨立。司法權(quán)的首要任務在于被動地解決糾紛，如果能動司法，雖也可以解決糾紛，但往往容易將糾紛之外的影響性因素卷入司法而影響司法獨立。比如，法院在馬維騉案中處理了諸多案件之外的因素，便在一定程度上影響了司法過程。

那么在司法謙抑主義之下，香港法院在司法過程中對于可能屬于中央事務或者中央與香港關系方面等事務，或者對于“是否屬于”存在多種可能或疑義的，原則上都應該交由全國人大常委會來解釋處理。當然，在不影響對案件進行公正審判的前提下，法院也可以回避處理中央或與中央相關的事務，這也是司法裁量權(quán)的應有之義。這并不排除法院主動提請全國人大常委會進行解釋，當然，這種司法“主動”也在一定程度上體現(xiàn)了司法謙抑主義語境中法院對“一國”的尊重。

當然，司法謙抑主義并不意味著全國人大常委會基于“一國”以及主權(quán)理論可以進行任意解釋?；诨痉ㄙx予香港保持獨特的普通法制度，全國人大常委會在解釋過程中同樣須對香港司法持謙抑態(tài)度，其主要表現(xiàn)為對法院的判決予以尊重，否則同樣會反過來影響其主權(quán)地位并削弱“兩制”應有的內(nèi)容。從方法上來說，全國人大常委會的解釋應該盡量避免涉及香港法院的判決，除非其明顯地涉及到國家層面的事務。在非明顯的情形下，全國人大常委會應盡量避免作出影響香港司法的解釋。由此，一方面與“一國”相互一致，另一方面也可以有效保護香港的普通法制度。相反，如果全國人大常委會持常態(tài)下的能動解釋立場，即使在基本法的授權(quán)范圍之內(nèi)，也會在一定程度上削弱香港的司法權(quán)威并弱化“一國”在香港的政治基礎。

然而，香港法院與全國人大常委會之間的謙抑主義有時可能需要一定的非正式溝通機制予以調(diào)和，從而獲得各自的立場，為謙抑主義的實踐提供一定的公共空間。當然，如何將這種非正式溝通機制具體化，則存在一定的制度靈活性。比如在中鐵剛果案中，外交部兩次發(fā)函強調(diào)中央政府所堅持的“絕對豁免權(quán)”立場，在很大程度上便是由此來表明中央的立場，那么此時在出現(xiàn)法律上的真空而具有一定回旋余地的情況下，雖然香港法院可以進行裁量性“決斷”，但謙抑主義方法則要求法院須尊重中央的立場，進而與法治要求相契合。當然，法院在司法過程中也可以通過非正式機制來獲得中央的立場，從而更有效地踐行司法謙抑主義，避免憲法性危機可能帶來的危害。

馬道立上任終審法院首席法官后明確表示，法院只可解決法律問題，不能解決政治、經(jīng)濟及社會的問題，以此來盡力維護香港法治，維護司法獨立。24殊不知，法律從來都與政治無法割裂，且法律問題往往就是經(jīng)濟及社會中的問題。25問題的關鍵在于香港法院如何擔當責任來踐行謙抑主義司法哲學。香港法院在制度上的能動可能性，并不代表這種能動具有制度上的正當性。對于香港司法權(quán)威的鞏固以及法治未來，法院作為司法權(quán)行使主體具有不可推卸的責任。這種責任不是完全脫離“一國兩制”來積極能動地抵制“人大釋法”，而是要在“一國兩制”下遵循司法謙抑主義原理，既以“一國”為前提，也以“兩制”為根基，這樣才能從根本上避免憲法性危機，穩(wěn)妥地推進法治進程。

注：

1參見魯平、錢亦焦：《魯平口述香港回歸》，三聯(lián)書店（香港）有限公司2009年版。

2、3See HKSAR v.David Ma Wai-Kan,（Reservation of Question of Law No.1 of 1997）（[1997]HKLRD 761,[1997]2 HKC 315）

4、5、6See Ng Ka Ling＆Others v.Director of Immigration[1999]1 HKLRD 315.

7、8參見新華社：《內(nèi)地法律專家對終審法院判決的意見》，載佳日思等主編：《居港權(quán)引發(fā)的憲法爭論》，香港大學出版社2000年版，第56頁，第57-58頁。

9See Ng Ka Ling＆Others v.Director of Immigration,Clarif ication[1999]1 HKLRD 577-8.

10See FG Hemisphere Associates LLC v.Democratic Republ ic of the Congo and Others,[2010]2 HKLRD 66.

11《基金告剛果上訴得直》，《東方日報》（香港）2010年2月11日。

12參見胡錦光：《關于香港法院的司法審查權(quán)》，《法學家》2007年第3期。

13、19參見陳端洪：《主權(quán)政治與政治主權(quán)：〈香港基本法〉主權(quán)話語的邏輯裂隙》，北大法律信息網(wǎng)，2011年3月11日訪問。

14[1991]HKLY 134.

15[1992]2 HKCLR 221.

16、17[1994]2 HKCLR 17.

18這種解釋方法在原理上與合憲性推定及合憲性解釋方法的邏輯相一致。具體可參見王書成：《合憲性推定之正當性》，《法學研究》2010年第2期。

20參見佳日思：《〈基本法〉訴訟：管轄、解釋和程序》，載佳日思等主編：《居港權(quán)引發(fā)的憲法爭論》，香港大學出版社2000年版，第20-21頁。

21參見程潔：《論雙軌政治下的香港司法權(quán)》，《中國法學》2006年第5期。

22參見易銳民：《香港法律界游行抗議港府釋法要求》，《聯(lián)合早報》（香港）2005年4月8日。

23謙抑的具體內(nèi)容與美國法院對總統(tǒng)的謙抑具有一定的相通之處，雖然存在本質(zhì)差別。See Thomas W.Mer ri l l, Judicial Deference to Executive Precedent,Yale Law Journal,Vol.101,Issue 5（March 1992）,p969.

24參見《馬道立：法院不能解決政治》，《明報》（香港）2010年9月8日。

25也有學者通過區(qū)分法律問題與政治問題來試圖使得香港法院盡量不積極能動于政治領域。參見程潔：《論雙軌政治下的香港司法權(quán)》，《中國法學》2006年第5期。