侵權(quán)法基本問題的經(jīng)濟學(xué)反思:比較的視角

馮 曦

(南方醫(yī)科大學(xué) 人文與管理學(xué)院，廣東 廣州 510515)

隨著《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》)實施，我國侵權(quán)損害系統(tǒng)的救濟制度逐步形成。但是，并不意味著，我國侵權(quán)損害救濟的理論已經(jīng)完善。實際上，司法機關(guān)和立法機關(guān)在處理眾多的侵權(quán)糾紛過程中，依然有賴于基礎(chǔ)理論的支持。

一、侵權(quán)法的前置性基本問題:基于損害的相互性

英國經(jīng)濟學(xué)家庇古 (Arthur Cecil Pigou)認為，資源不能有效配置源于“外部性”的存在，他主張通過政府的干預(yù) (比如，征收庇古稅)，將外部性內(nèi)部化，從而實現(xiàn)資源的有效配置。比如，上游工廠排污損害了下游洗衣店的利益，而需要承擔污染的全部成本，工廠的排污行為對于洗衣店而言，具有外部性。此時，如果根據(jù)工廠排污量進行征稅，工廠就會約束自己的行為，從而實現(xiàn)最少的排放量。然而，美國經(jīng)濟學(xué)家，諾貝爾經(jīng)濟獎獲得者科斯 (Ronald Coase)在《社會成本問題》一文中，實證分析英美法院的判決后，指出，“損害具有相互性”。工廠排污正當與否取決于排污等行為所帶來的社會成本和社會收益的比較，如果排污帶來的損失小于不排污帶來的損失，而排污具有合理性。同時，科斯指出，如果當事人談判的成本足夠低則應(yīng)該通過當事人的談判解決，如果當事人談判過高，而應(yīng)該通過侵權(quán)法的調(diào)整，實現(xiàn)社會財富的最大化。從科斯關(guān)于“損害的相互性”的論述中，我國可以歸納出，侵權(quán)法所面臨的前置性基本問題，包括:

第一，由于交易成本的存在，并不是所有的外部性都可以內(nèi)部化，因此，受害人并不是對于所有損害行為都可以主張賠償。侵權(quán)法所保護利益必須經(jīng)過“篩選”，也正是侵權(quán)法把保護法益范圍限定在違法行為和違反公序良俗的行為等領(lǐng)域之內(nèi)的原因所在。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第二條對于侵權(quán)責(zé)任做一般性規(guī)定，侵害民事權(quán)益，應(yīng)當依照本法承擔民事責(zé)任。該條是侵權(quán)責(zé)任法的一般條款，對受害人的救濟具有統(tǒng)攝的意義，同時也賦予法官自由裁量權(quán)。我們認為，法官在司法裁判過程中，應(yīng)當考量到科斯指出的“損害”具有的“相互性”，對侵權(quán)過程中責(zé)任承擔，做出符合經(jīng)濟效率的裁判。

第二，基于科斯的“損害相互性”和交易成本的論述基礎(chǔ)上，法律經(jīng)濟學(xué)者進一步論證，認為，如果能通過合同法調(diào)整的社會關(guān)系，則不應(yīng)該設(shè)定侵權(quán)法，從而實現(xiàn)通過自由判談達致社會資源配置的最優(yōu)化。該結(jié)論對于侵權(quán)法的意義在于，在侵權(quán)法領(lǐng)域應(yīng)當“預(yù)留”當事人自由協(xié)商的空間，允許當事人就糾紛解決達成妥協(xié)和交易。就我國交通事故侵權(quán)而言，我國《道路交通安全法》規(guī)定了當事人可以通過談判方式確定責(zé)任的分擔(“私了”);然而，保險公司在理賠的實踐中，對于當事人通過“私了”的案件，通常不予以賠付。我們認為，保險公司的做法削弱了在侵權(quán)過程中，本來可以通過當事人“合作”解決爭端的激勵，不符合經(jīng)濟合理性。保險公司應(yīng)當按照公安機關(guān)認可責(zé)任分擔理賠，而不應(yīng)追究責(zé)任的劃分源于私了還是公斷。

二、侵權(quán)構(gòu)成要件之因果關(guān)系

一般認為，侵權(quán)行為的構(gòu)成要件包括:主觀條件 (故意或者過失)、客觀要件 (存在致害行為和損害事實以及主觀條件與損害事實之間存在因果關(guān)系是確定某行為屬于侵權(quán)標準。我國《侵權(quán)責(zé)任法》并沒有對侵權(quán)構(gòu)成中的因果關(guān)系做出一般規(guī)定，其原因在于在以上構(gòu)成要件當中，行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系最難確定，無論在理論還是實務(wù)中頗具爭議。

在司法實踐中，大陸法系通常將因果關(guān)系劃分為構(gòu)成要件的因果關(guān)系 (事實因果關(guān)系)以及賠償范圍的因果關(guān)系。［1］作為構(gòu)成要件的因果關(guān)系的一般規(guī)則和復(fù)雜形態(tài)包括:(1)簡單事實因果關(guān)系，通常根據(jù)“無此即無彼” (或稱“要是沒有”)規(guī)則;(2)事實上因果關(guān)系的并行重復(fù);(3)復(fù)合的的事實因果關(guān)系;(4)假定因果關(guān)系;(5)加害不明的共同侵權(quán)行為。

事實因果關(guān)系的認定規(guī)則包括:(1)蓋然性說;(2)間接反證說;(4)經(jīng)驗法則 (即按經(jīng)驗推定的方法);(4)因果關(guān)系論;(5)比例認定說。作為賠償范圍的因果關(guān)系包括:(1)相當因果關(guān)系;(2)義務(wù)射程說;(3)危險性關(guān)聯(lián)說;(4)責(zé)任分割說。英美侵權(quán)法通常需要考慮“事實上的原因”和“法律上的原因”。圍繞如何認定“事實上的原因”和“法律上的原因”，英美法系的法官和學(xué)者們提出了許多理論和規(guī)則，但卻沒有形成統(tǒng)一的判斷標準。其中，事實上的原因 (actual cause)侵權(quán)行為法中的因果關(guān)系首先是一個客觀事實。在侵權(quán)訴訟中，如果對被告原因的考察表明該行為不是造成原告損害的事實原因，則訴訟終止。

針對如何認定事實上的原因，英美法中先后提出了以下規(guī)則:(1)“要是沒有”規(guī)則 (but for test);(2)實質(zhì)因素規(guī)則 (substantial factor rule);(3)推和定事實原因存在理論等;(4)法律原因又稱作近因 (proximate casue)。在英美法理論和實踐中認定法律上的原因的規(guī)則有以下規(guī)則:(1)最近原因規(guī)則 (the proximate cause);(2)直接原因規(guī)則 (direct causation rule);(3)可預(yù)見性規(guī)則 (the foreseability rule);(4)“蛋殼腦袋”規(guī)則(eggshell skull);(5)替代原因規(guī)則 (superseding cause theory);(6)風(fēng)險規(guī)則 (the risk theory);(7)法律保護的利益范圍規(guī)則 (the scope of the law);等等。［2］

我國傳統(tǒng)侵權(quán)法理念受哲學(xué)上的因果關(guān)系論以及前蘇聯(lián)法學(xué)理論的影響，采用必然因果關(guān)系論。在具體侵權(quán)案件判決過程，該論說主張因果關(guān)系是指必然的因果關(guān)系，而否認偶然的因果關(guān)系。近年來，我國侵權(quán)因果關(guān)系理論也有了發(fā)展，法院通過判例的形式確定了相當因果關(guān)系①確定該規(guī)則是某“施工造成傷害引發(fā)敗血癥致人死亡”案。1986年10月，某建筑工程公司將其承包的一項拆除工程轉(zhuǎn)包給個體工商戶張某經(jīng)營的工人新村青年合作服務(wù)站，并簽訂了承包合同。1986年11月17日，張某委托丈夫徐某負責(zé)施工，指揮臨時工張某等人拆除混凝土大梁。在拆除過程中，張某因大梁折斷而滑落墜地受傷，急送醫(yī)院檢查，診斷為左下踝關(guān)節(jié)內(nèi)側(cè)血腫壓痛，活動障礙。12月7日，張某因傷口感染化膿治療無效死亡。法醫(yī)鑒定結(jié)論為:張某系左內(nèi)踝外傷后，引起局部組織感染、壞死，致膿毒敗血癥死亡。后又經(jīng)區(qū)醫(yī)療事故鑒定委員會鑒定認為，張某系因外傷所致膿毒敗血癥死亡，與其他因素?zé)o關(guān)，醫(yī)院治療無誤。張某死亡后，其父親和姐弟向法院提起訴訟，請求人身損害賠償。被告以死者生前與其簽訂了“工傷概不負責(zé)任”的合同條款而拒絕承擔責(zé)任。法院最后支持了原告的訴訟請求。(參見楊立新著:《楊立新品百案》，中國法制出版社，2007年版)和推定因果關(guān)系①確定該規(guī)則是，“發(fā)射防雹炮彈彈片致人死亡”案。1991年7月7日，黑龍江省某縣氣象局為防冰雹，前后共向空中發(fā)射了30枚防雹氣象炮彈，其中向鄰市的舊街方向發(fā)射6枚。該市舊街鄉(xiāng)張明村村民常某在田里干活見開始下雨，便由田里回家。下雨過程中，其妻李某等人在家里突然聽到屋外一聲驚叫，出門便見常某倒臥窗前，頭部正在流血，昏迷不醒。在場人都以為是遭到雷擊，急忙將常某送至醫(yī)院，診斷為腦挫傷、開放性顱骨骨折。7天后，常某死亡。醫(yī)院認為死者不是雷擊致死，而是由一硬物以高速沖擊所致。常某親屬聯(lián)想到當天某縣氣象局發(fā)射防雹炮彈，推想可能是炮彈皮落下所致，便在現(xiàn)場周圍尋找，結(jié)果找到一塊鐵塊，經(jīng)鑒定為“三七”炮彈皮殘骸，上有“人雨7秒”字樣。氣象局不承認該彈皮是今年打的。李某后向法院起訴，被告則稱對常某造成的損害不是自己發(fā)射的炮彈所致。法院在現(xiàn)有事實上適用因果關(guān)系推定規(guī)則，確認發(fā)射炮彈行為與常某死亡結(jié)果之間有因果關(guān)系，判決被告承擔侵權(quán)責(zé)任。(參見楊立新著:《楊立新品百案》，中國法制出版社，2007年版)。

對于侵權(quán)中的因果關(guān)系，法律經(jīng)濟學(xué)的基本觀點認為，因為“損害具有相互性” (A損害B，B損害A是等價的)，甲享有的侵害的權(quán)利或者乙享有不受侵害的權(quán)利應(yīng)該取決于當事人避免成本的大小。它表明因果關(guān)系不是侵權(quán)責(zé)任承擔，而是侵權(quán)責(zé)任的結(jié)果。認為因果關(guān)系在具體的司法判決中并不重要，重要的是哪種觀點更有利于社會財富的最大化，更有利于實現(xiàn)侵權(quán)法所應(yīng)該具有的預(yù)防功能。在我國，也有學(xué)者主張用過失規(guī)則可以消除因果關(guān)系帶來的困擾，進而用過失原則取代因果關(guān)系。

我們認為，該觀點忽視了大陸法和英美法在實際在司法判決中所貫徹理念，并過多地受到我國傳統(tǒng)侵權(quán)法必然因果關(guān)系論的影響。②例如，王成博士在文中多次提到“客觀必然因果關(guān)系”。在所舉果凍的例子，他用于反駁因果關(guān)系的理由是，“當然，一個理論上成立的方法可以是:窮盡現(xiàn)代科技之所能，通過尸體解剖化驗等方式或許可以發(fā)現(xiàn)導(dǎo)致E死亡的物質(zhì)。在實踐中，這種方法往往因為其成本過高而不可行。即使能夠證明E之死由D牌果凍導(dǎo)致，此種果凍一定是從B商店購買，并且在購買后沒有進行任何不妥的加工?獲得這些信息需要太高的成本，以致于事實上不可能”，參見:王成:《因果關(guān)系的經(jīng)濟分析——克服因果關(guān)系的困擾》http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=44954。不難看出，作者對因果關(guān)系的認定的思維框定在“必然因果關(guān)系論”之內(nèi)。

兩大法系對于因果關(guān)系的紛紜論說，足以說明因果關(guān)系理論的復(fù)雜性和不確定性，傳統(tǒng)的構(gòu)成要件說在現(xiàn)代科技飛速發(fā)展的工業(yè)社會，也不合事宜。在眾多的因果關(guān)系認定規(guī)則，以及司法判決中，我們不難發(fā)現(xiàn)，因果關(guān)系分析很大程度上取決于法官所秉承的理念和立場的不同，對于因果關(guān)系的確認，總是謀求經(jīng)濟合理性和社會妥當性。因果關(guān)系演變?yōu)橐环N司法推理的程序。

但是，以上并不成為否定因果關(guān)系分析的理由。我們認為，在司法過程中，法官對于侵權(quán)案件的因果關(guān)系分析依然必要。理由在于:第一，它可以約束法官的行為，法官不創(chuàng)設(shè)的規(guī)則也只能在侵權(quán)構(gòu)成要件的框架之內(nèi)，進行法律推理，從而保證了法官說理的“共同語境”。第二，法律經(jīng)濟學(xué)的分析，并沒有一概否定因果關(guān)系，例如，加爾布雷斯將傳統(tǒng)的因果關(guān)系劃分為兩種類型:一是因果相關(guān) (causal link);二是除非規(guī)則 (but for cause)。因果相關(guān)可以是引起損害的必要條件(retrospective)或者增加損害發(fā)生的可能性 (prospective)，作為必要條件的因果關(guān)系被視為“事后視角”的評判標準，而作為增加可能性的因果關(guān)系被視為事先視角的評判標準。［3］第三，事實上，在某些傳統(tǒng)的侵權(quán)案件中，簡單的因果關(guān)系規(guī)則更具有經(jīng)濟合理性;例如加爾布雷斯所主張的事前因果關(guān)系，而避免傳統(tǒng)法律經(jīng)濟學(xué)中過失認定的漢德公式所帶來計量上的繁雜。第四，在無過失責(zé)任情況下的責(zé)任承擔不取決于當事人的故意或者過失的主觀狀態(tài)，而只要存在損害事實且在加害行為和損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系即可，否定因果關(guān)系分析則無法處理該類案件。

我們認為，對于“因果關(guān)系分析”不應(yīng)該持有拋棄的觀點，而應(yīng)該堅持不斷完善因果關(guān)系理論。一個恰當?shù)淖龇ㄊ?，由立法機關(guān)和司法機關(guān)積累侵權(quán)的司法判決，并進行類型化因果關(guān)系，以對法官在類似侵權(quán)案件因果關(guān)系的認定做出指引。

三、侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則的局限與風(fēng)險分擔的社會化

(一)侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則功能的限度

一般認為，在侵權(quán)法中存在兩種規(guī)則原則一是過錯責(zé)任原則，一是無過錯責(zé)任原則。所謂嚴格責(zé)任原則是指，在已對他人造成損害的民事責(zé)任不法行為中，不論行為有無過失，均應(yīng)對已經(jīng)造成的損害承擔民事賠償責(zé)任;由于不可抗力、第三人過錯或者受害人自身的過錯，侵害方可以免責(zé)。所謂過錯責(zé)任原則是指加害人對其有過錯的行為 (包括故意的過錯和過失的過錯)承擔民事責(zé)任，過失的歸責(zé)基礎(chǔ)即是行為人對于損害的發(fā)生。

對于故意的情況，侵害者應(yīng)當承擔責(zé)任是不言而喻的。因此，經(jīng)濟分析著重考慮了過失的情形，其基本觀點是，歸責(zé)原則的選擇應(yīng)該有利于更好實現(xiàn)有效預(yù)防，避免較大的損失，基本的結(jié)論是，(1)如果不考慮管理成本 (法院在認定侵權(quán)成立方面所需要花費的精力以及可能存在的錯判的成本)，雙方都可以預(yù)防的情況，過錯責(zé)任原則符合經(jīng)濟理性原則，在雙方都不可以預(yù)防的情況下，無過錯責(zé)任原則更符合經(jīng)濟理性原則。(2)考慮管理成本，而無過錯責(zé)任原則既有更少的司法成本，而過錯責(zé)任原則則具有較高的司法成本。［4］

可見，對于侵權(quán)責(zé)任原則的設(shè)置應(yīng)當考慮預(yù)防成本、賠償成本和管理成本的總和。依法律經(jīng)濟學(xué)的觀點，如果忽略管理成本，過錯責(zé)任原則和嚴格責(zé)任原則的經(jīng)濟效果是一樣的。因此，司法過程的程序設(shè)計尤其是舉證責(zé)任的分擔，是決定兩種歸責(zé)原則效果的關(guān)鍵所在。然而，無論舉證責(zé)任如何分配，證據(jù)獲取或者保全上的困難，難免都會產(chǎn)生實質(zhì)不公的判決。社會風(fēng)險的增加，凸顯出傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的局限性。加之，由于社會上大部分都是風(fēng)險厭惡的個體，社會風(fēng)險催化了保險市場的產(chǎn)生。無疑，通過確立當事人責(zé)任體系以及風(fēng)險責(zé)任社會化，確定風(fēng)險分擔的社會機制，是實現(xiàn)社會財富最大化有效途徑。交通事故侵權(quán)責(zé)任的分擔，尤其是，對第三人的強制保險制度的出現(xiàn)，印證了這一觀點。本文試對此進行更詳細的分析。

(二)交通事故侵權(quán)歸責(zé)原則與社會財富最大化

按照理性人的標準，行人、非機動車的駕駛者和機動車輛的駛者均是可以采取預(yù)防措施的主體，一方面這是人們?nèi)粘Ｉ盍?xí)得的常識，例如，行人知道機動車會對自己的身體造成損傷，機動車駕駛者也知道機動車對人的身體生命會造成損害;二是人們已經(jīng)適用的一定的裝置避免交通工具對人體、財產(chǎn)的損害，比如，機動車的剎車裝置，道路的安全標識等等。總之，按照理性人的標準，對于交通事故侵權(quán)采用過錯責(zé)任原則是有效率的，有過錯的一方應(yīng)該負擔民事責(zé)任，無過錯則不承擔責(zé)任，雙方當事人均存在過錯，則應(yīng)該按照過錯的大小按份承擔民事責(zé)任。

然而，何謂過錯?行人禁止的紅燈亮?xí)r，機動車撞向斑馬線上的行為人有無過失 (未盡應(yīng)有的注意義務(wù))，如果是，斑馬線紅燈設(shè)置純粹多余，如果不是則又似乎違反常理，無良的車主竟然活生生地把行人撞死，而無須承擔責(zé)任，闖紅燈的懲罰以死亡為代價。因此，如何在常理與法律的嚴格規(guī)范之間取得平衡是侵權(quán)責(zé)任制度所應(yīng)該考慮的重要方面。我們認為，嚴格責(zé)任原則優(yōu)于過錯責(zé)任。其理由在于，第一，隨著我國城市化的發(fā)展，農(nóng)民進城成為一個不爭的事實，而農(nóng)民大都來自交通不發(fā)達的邊遠地區(qū)，“交通規(guī)則”意識較為薄弱，如果大量的讓農(nóng)民承擔責(zé)任，而無過錯的車主可以免除責(zé)任，顯然會導(dǎo)致交通事故的增加，責(zé)任分擔的偏差;第二，我國交通設(shè)施政府管理尚不完善，包括道路的設(shè)計、安全設(shè)施、措施的配備等等。第三，如果采用過錯責(zé)任原則，顯然會對車主疏于防范產(chǎn)生激勵，增加事故發(fā)生的概率，這樣也與過錯責(zé)任原則的初衷相悖。因此對于當事人而言，采用嚴格責(zé)任原則更有利于當事人盡注意義務(wù)。

但是，如前所述，嚴格責(zé)任也有其弊端，加之，交通事故牽扯的不僅僅是當事人之間，還涉及到社會整體的安定和諧。因此，必要采用多種措施防范事故的發(fā)生，而把侵權(quán)責(zé)任社會分擔，構(gòu)筑社會一體化的責(zé)任分擔機制更符合財富最大化原則。實際上，無論是大陸法系或者英美法系的大部分國家，對于交通事故都采取了嚴格責(zé)任原則，同時配之強制責(zé)任保險措施的做法。

在我國，調(diào)整交通事故侵權(quán)關(guān)系的法律，即《民法通則》和《道路交通安全法》均采用了嚴格責(zé)任原則，《侵權(quán)責(zé)任法》也肯定了《道路交通安全法》的規(guī)則，否定了某些地方道路交通地方性法規(guī)采取的過錯責(zé)任原則。透視我國《侵權(quán)責(zé)任法》和相關(guān)法律的有關(guān)規(guī)定，一個交通事故侵權(quán)損害補救的基本框架也漸顯輪廓:一是當事人之間的責(zé)任分擔，即適用無過錯責(zé)任，車主承擔主要責(zé)任。受害人有過錯，車主可以減輕責(zé)任 (體現(xiàn)了過失相抵原則);二是交通工具使用者責(zé)任;三是社會承擔機制，即責(zé)任保險機制。侵權(quán)責(zé)任的社會分擔機制是有效率的制度安排。

“歸責(zé)原則+社會保險”的模式不僅在交通事故侵權(quán)領(lǐng)域?qū)儆诖龠M社會財富最大化的制度設(shè)計，在其他侵權(quán)領(lǐng)域，比如，環(huán)境侵權(quán)、醫(yī)療事故侵權(quán)等領(lǐng)域亦為有效率的制度設(shè)計。可以預(yù)見的是，隨著保險市場的發(fā)展，通過社會分擔風(fēng)險將會稱為突破侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則局限性，促進社會效率的提高。

四、結(jié)語

社會風(fēng)險的增強，對侵權(quán)法之完善提出了新的挑戰(zhàn)，無疑我國《侵權(quán)責(zé)任法》的頒布和實施，對于受害人的保護和社會風(fēng)險的管理提供了法律保障。但是，但是無論在理論還是制度設(shè)計上，對于侵權(quán)責(zé)任的討論尚須進一步理清，本文以法經(jīng)濟學(xué)為主要理論工具，以中外比較為視角，選擇了侵權(quán)責(zé)任承擔的前置性問題、因果關(guān)系和侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的局限以及風(fēng)險分擔社會三個基本話題展開討論。

本文的主要結(jié)論是:第一，由于損害的相互性和交易成本的存在，法律對于受害人的保護需要進行篩選，同時，侵權(quán)領(lǐng)域并完全不排除自由協(xié)商的合同理念;第二，因果關(guān)系是一種司法程序，有必要進一步完善 (而不是否定因果關(guān)系分析在判定侵權(quán)構(gòu)成的地位);第三，傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則的局限性在風(fēng)險增加的社會中更加明顯，傳統(tǒng)歸責(zé)原則配之以保險機制，將成為未來侵權(quán)責(zé)任承擔機制的發(fā)展趨勢。

［1］王澤鑒.侵權(quán)行為法 (第1冊)［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2001.

［2］呂彥.美國侵權(quán)行為法判斷因果關(guān)系的規(guī)則與實踐［J］.現(xiàn)代法學(xué)，1998，(6).

［3］Calabresi，Guido(1975)，“Concerning Cause and the Law of Torts:An Essay for Harry Kalven”，43，University of Chicago Law Review，69－100.

［4］羅伯特·考特，托馬斯·尤倫.法和經(jīng)濟學(xué) (第5版)［M］.史晉川，等，譯.上海:格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，2010.