論“私密性”樣品強(qiáng)制采樣的法律規(guī)制

莊乾龍

(北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875;山東工商學(xué)院 法學(xué)院，山東 煙臺(tái) 264005)

強(qiáng)制采樣是指未經(jīng)被采樣人的允許和同意而強(qiáng)制從其體內(nèi)或者體外收集樣本或標(biāo)本，目的是為化驗(yàn)、鑒定等提供材料。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，人體強(qiáng)制采樣的偵查手段在我國刑事司法實(shí)踐中也逐漸開始使用，但立法上卻是一片空白。強(qiáng)制采樣是針對人身進(jìn)行的一種強(qiáng)制偵查措施，按照所采樣本是否涉及人之“私密性”可以將樣品區(qū)分為兩類:“私密性”樣品與非私密性樣品。毋庸諱言強(qiáng)制采樣偵查手段由于其強(qiáng)烈的易侵權(quán)性，如果適用不當(dāng)就很有可能成為侵犯公民基本權(quán)利的“惡魔”，對“私密性”樣品的強(qiáng)制采樣更是對人權(quán)保障的直接挑戰(zhàn)，對其予以嚴(yán)密的法律規(guī)制乃是以法治國的必然要求。

一、“私密性”樣品含義的解讀

對于何為“私密性樣品”，學(xué)界并沒有統(tǒng)一的概念。域外對“私密性樣品”概念的解釋一般是通過列舉方式界定的。如在英國，根據(jù)《1994年刑事審判與公共秩序法》的規(guī)定，隱私樣本包括:1)血液、精液或其他組織液，尿或陰毛樣本;2)牙印;3)從人的身體開口而不是口腔獲得的試樣。非隱私樣本包括:1)毛發(fā)而非陰毛樣本;2)從指甲或指甲下獲得的樣本;3)從人的身體包括口腔而非其他身體開口獲得的樣本;4)唾液;5)腳印或人的身體除手外任何部分留下的印。［1］574－575上述內(nèi)容的列舉是從人的“性的羞恥心”與“是否從身體腔孔中取出”兩個(gè)方面來界定“私密性”含義。凡是涉及到“性”的有關(guān)樣品與從身體腔孔中取出的樣品①唾液除外。都屬于“私密性”樣品，除此之外屬于非私密性樣品。另外在英國“指紋”既不屬于“私密性”樣品也不屬于非私密性樣品而單獨(dú)構(gòu)成強(qiáng)制采樣的特殊對象。

筆者認(rèn)為，從上述兩個(gè)方面來理解“私密性”有失偏頗?！八矫苄浴迸c“隱私”有較大的一致性?！半[私”有廣義與狹義之分，這里的“隱私”只包括狹義的“隱私”。但是就何為狹義的“隱私”仍沒有一個(gè)清楚的解釋。不過聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會(huì)和歐洲人權(quán)法院一般認(rèn)為它包括:個(gè)人的身份;個(gè)人的外表;性的選擇權(quán)和身體權(quán);身體完整權(quán);決定是否進(jìn)行醫(yī)療權(quán)以及個(gè)人資料的保護(hù)等。［2］200就強(qiáng)制采樣的對象而言， “隱私”只限于被強(qiáng)制采樣的身體。即“私密性”以其身體為基礎(chǔ)并區(qū)別于體表能為一目了然所能看到的身體組織體及其“身體組織”所包含的個(gè)人信息。阿斯·米勒從隱私表現(xiàn)的多樣性和隱私信息出發(fā)，將隱私歸納為:個(gè)人有能力控制的與己有關(guān)的信息。［3］13也即認(rèn)為隱私是一種信息。因此，能夠包含個(gè)人社會(huì)信息的身體組織也應(yīng)當(dāng)屬于“私密性”樣品的范疇。同時(shí)需要注意的是，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展身體組織的任何部分在將來都可能通過DNA或者其他高科技技術(shù)對一個(gè)人的生理狀況作出詳盡、準(zhǔn)確的分析，個(gè)人血型、健康狀況、身體缺陷、既往病史以及遺傳基因等都可能會(huì)被顯示。尤其是隨著生命科學(xué)的飛速發(fā)展，承載著個(gè)人獨(dú)特信息的基因逐漸被認(rèn)為是個(gè)人隱私的深層次內(nèi)容和核心部分。［4］但這里的個(gè)人信息是人為附加的社會(huì)信息而不包含生理信息。例如指紋或者視網(wǎng)膜在將來都有可能承擔(dān)著個(gè)人的全部社會(huì)信息，通過一個(gè)人的指紋就能了解相對人的所有社會(huì)信息，那么這里的指紋就應(yīng)當(dāng)屬于“私密性”樣品。因此，對于“私密性”樣品宜從以下兩個(gè)方面進(jìn)行界定:第一，體表內(nèi)的任何組織體或者氣體;第二，包含個(gè)人社會(huì)信息的任何身體組織體。

按照上述理解，“私密性樣品”應(yīng)該包括如下內(nèi)容:沒有脫離身體的唾液、精液、血液、尿液、陰毛、糞便等從人身上的腔孔中提取的液體樣品或者氣體樣品;能包含個(gè)人社會(huì)信息的指紋、視網(wǎng)膜等的身體組織體。①此類組織體會(huì)隨著社會(huì)科技的發(fā)展而發(fā)展。另外，需要提到的是吞咽物不屬于“私密性”樣品?！八矫苄詷悠贰贝嬖诘那疤崾巧眢w組織的固有組成部分在人為強(qiáng)制情況下脫離身體。而“吞咽物”是脫離于身體組織體的，強(qiáng)制提取“吞咽物”可以看成是搜查或者人身檢查的內(nèi)容，依據(jù)搜查或人身檢查的法律規(guī)定來執(zhí)行。

二、“私密性”樣品強(qiáng)制采樣的對象

根據(jù)被檢查對象來劃分，可以分為對嫌疑人的強(qiáng)制采樣和對其他人員的強(qiáng)制采樣。如德國《刑事訴訟法典》第81條c就對嫌疑人和其他人的檢查進(jìn)行了分類，并且規(guī)定了相應(yīng)的程序和規(guī)則。對于沒有被指控的其他人員，如果他們有可能充當(dāng)證人的，只能在為了偵查事實(shí)真相或必須查明他們身上是否帶有犯罪行為的特定痕跡、后果時(shí)，才允許不經(jīng)他們同意進(jìn)行檢查。本條不準(zhǔn)許對與案件無關(guān)的第三人施加身體之侵犯，以此保證第三者不會(huì)受到過分的牽累。［5］322對于沒有被指控的其他人員，在對他們身體健康無害并且措施對于偵查事實(shí)真相是必不可少的條件下，準(zhǔn)許不經(jīng)他們同意進(jìn)行血統(tǒng)確定檢查和抽取血樣驗(yàn)血。對于沒有被指控的其他人員，依據(jù)拒絕作證的同樣原因，可以對檢查、抽取血樣驗(yàn)血予以拒絕，命令權(quán)為法官所有，在延誤就可能影響偵查結(jié)果時(shí)，檢察院和它的輔助官員也有權(quán)命令。從域外的立法例來看，對于強(qiáng)制采樣一般限于犯罪嫌疑人但也不排除對其他人員適用強(qiáng)制采樣。國內(nèi)學(xué)者也有持此種觀點(diǎn)的，但有少許不同:“重大的強(qiáng)制采樣行為只適用于犯罪嫌疑人和被告人;在犯罪嫌疑人已經(jīng)逃跑或?qū)ζ鋸?qiáng)制采樣極不便的情況下，為及時(shí)進(jìn)行有關(guān)人身識(shí)別鑒定以證實(shí)或排除犯罪嫌疑人，也可對與犯罪嫌疑人有直接血緣關(guān)系的父母、同胞兄弟姐妹進(jìn)行強(qiáng)制采樣。對于一般的強(qiáng)制采樣行為，則可以適用于被追訴人和被追訴人以外的他人?！保?］另根據(jù)陳光中教授主編的《中華人民共和國刑事證據(jù)法專家擬制稿》中對強(qiáng)制采樣條款的規(guī)定，強(qiáng)制采樣只限于犯罪嫌疑人。筆者認(rèn)為從控制犯罪與保障人權(quán)相平衡的角度考慮，不宜排除對其他人員強(qiáng)制性采樣的適用，可以規(guī)定對犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行“私密性”樣品采樣，而對其他人員只能進(jìn)行“非私密性”樣品采樣。對于沒有犯罪嫌疑的人，如果其與案件毫無關(guān)聯(lián)，既不是證人，也不是被害人，偵查、司法機(jī)關(guān)既不能對其采取“私密性”樣品強(qiáng)制采樣也不能進(jìn)行“非私密性”強(qiáng)制采樣措施。

三、“私密性”樣品強(qiáng)制采樣的原則

強(qiáng)制采樣作為一項(xiàng)可能侵犯公民基本權(quán)利的訴訟手段，在適用上，必須遵循一系列原則。“私密性”樣品采樣更是對公民權(quán)利的極端侵犯，接受相應(yīng)原則的指引乃為應(yīng)有之義?！八矫苄浴睒悠凡杉饕婕暗饺缦聨讉€(gè)原則。

第一，司法控制原則。從控制犯罪的角度考慮，強(qiáng)制采樣采取司法控制的方式進(jìn)行并不具有充足的理由，因此在一向以重視保障人權(quán)的西方國家，在強(qiáng)制采樣問題上保障人權(quán)向控制犯罪作了讓步。如英國、日本、德國等對被追訴人指紋的強(qiáng)制提取，追訴方在沒有令狀的情況下也可以直接進(jìn)行;英國對非私密性樣品的強(qiáng)制收集，只需要獲得警司或以上級(jí)別的警官的書面授權(quán)就可以進(jìn)行;德國在延誤就可能影響偵查結(jié)果時(shí)，檢察院和它的輔助官員也有權(quán)命令實(shí)施強(qiáng)制采樣。但這并不由此說明西方國家對強(qiáng)制采樣拋棄了司法控制。原則上仍然需要司法的授權(quán)，特別是對“私密性”樣品的采樣。如根據(jù)日本刑事訴訟法的規(guī)定，醫(yī)師等鑒定專家為鑒定而采集樣本時(shí)必須獲得法官簽發(fā)的鑒定措施許可證，但在被采樣人拒絕采樣的情況下，不得強(qiáng)制進(jìn)行，而必須在取得法官的身體檢查令狀后才可強(qiáng)制采樣。

考慮到我國的司法實(shí)際情況，在大的司法環(huán)境、刑事訴訟制度沒有改變的情況下要求強(qiáng)制采樣需要法院、法官簽發(fā)令狀不具有現(xiàn)實(shí)性，但這并不意味著對強(qiáng)制采樣的放任自流。相關(guān)法律可以做出如下規(guī)定:對于“非私密性”采樣可以由偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人授權(quán)，為了體現(xiàn)對強(qiáng)制采樣的嚴(yán)格控制這里的負(fù)責(zé)人宜為公安局長;對于“私密性”樣品采樣，應(yīng)該由檢察院批準(zhǔn)后才能實(shí)施。這符合人民檢察院屬于司法機(jī)關(guān)的理念，也符合人民檢察院作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)的偵查行為監(jiān)督的職責(zé)。作為一個(gè)例外，人民檢察院負(fù)有部分案件的偵查權(quán)，由人民檢察院實(shí)施的強(qiáng)制采樣如果再由其本身來監(jiān)督，效果大小可想而知，因此對于人民檢察院實(shí)施的“私密性”樣品的強(qiáng)制采樣應(yīng)該由人民法院來授權(quán)，一則可以有效的監(jiān)督人民檢察院的采樣行為，二則作為司法控制的一個(gè)實(shí)驗(yàn)突破口，可以漸行引進(jìn)司法控制制度。

有原則必有例外，在符合一定條件下，可以不實(shí)行令狀原則即可進(jìn)行“私密性”樣品的強(qiáng)制采樣。這在國外已成為通例，但前提必須有嚴(yán)格的條件限制。如在美國，如果有特別緊迫的狀況出現(xiàn)，警察也可以無令狀侵入身體搜索證據(jù)。比如強(qiáng)制取血樣進(jìn)行化驗(yàn)，檢驗(yàn)酒精濃度或是否吸食毒品。在Schmerber v．California案中①384 U．S．757(1966)．，被告因酒醉駕車發(fā)生車禍而被送入醫(yī)院，警察指示醫(yī)生抽血化驗(yàn)酒精濃度，被告反抗。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，被告血液中的酒精濃度會(huì)隨時(shí)間流逝而消失，警察采取行動(dòng)保存證據(jù)合法。第二個(gè)要件:必須有明顯的證據(jù)表明會(huì)在體內(nèi)發(fā)現(xiàn)證據(jù)。在上述Schmerber v．California案中，聯(lián)邦最高法院指出:“憲法增修條文第四條保護(hù)人之尊嚴(yán)與隱私。不得僅僅因?yàn)樽C據(jù)可能會(huì)在體內(nèi)發(fā)現(xiàn)，即容許政府侵入身體取證。除非有明顯的表征，能在體內(nèi)發(fā)現(xiàn)，否則為保護(hù)基本人權(quán)，執(zhí)法人員必須承擔(dān)證據(jù)消失的危險(xiǎn)?！保?］197也就是說，如果只有發(fā)現(xiàn)證據(jù)的可能性，則不允許侵入身體取證。第三個(gè)要件。侵入身體的方式及程序必須是合理的。在Schmerber v．California案中，被告是在醫(yī)院中由醫(yī)生抽血，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為抽血為非常普遍的行為，又不會(huì)非常疼痛，因此判決警察侵入身體的方式及程序合理。①借鑒上述美國令狀原則之例外條件，結(jié)合我國實(shí)際國情，在符合如下條件下，可以在無令狀情況下實(shí)施“私密性”樣品的強(qiáng)制采樣:情況緊急，不實(shí)施強(qiáng)制采樣會(huì)永久的損失證據(jù);有證據(jù)表明被采樣人的“私密性”樣品屬于證明犯罪構(gòu)成要件事實(shí)的證據(jù);強(qiáng)制采樣的方式與程序合理;不會(huì)危害到被采樣人的身體健康。

第二，最后性原則。“私密性”樣品的強(qiáng)制采樣涉及到人的基本權(quán)利，具有重大的危險(xiǎn)性，“私密性”樣品的強(qiáng)制采樣與其他任意性的偵查手段相比更具有方法的不當(dāng)性和侵害性。從此意義而言，“私密性”的強(qiáng)制采樣應(yīng)具有“最后手段”的性質(zhì)。最后手段原則是比例原則在偵查方法上的具體化，它的基本含義是:在全部偵查方法系統(tǒng)中，“私密性”樣品的強(qiáng)制采樣具有最后的、終極的方法價(jià)值，并與偵查對象的利益形成合理比例。最后手段原則將“私密性”樣品的強(qiáng)制采樣的地位限定于整個(gè)偵查方法系統(tǒng)中的最末一環(huán)，是不得已而采用的可能產(chǎn)生偵查效果的最后方法。根據(jù)最后手段的原則指引，“私密性”樣品強(qiáng)制采樣手段的使用必須有啟動(dòng)此偵查手段的必要性為前提。其實(shí)本條件包含著必要性原則。由于“私密性”樣品強(qiáng)制采樣問題不僅關(guān)系到國民的身體健康權(quán)，而且也與其人格尊嚴(yán)的維護(hù)、個(gè)人隱私權(quán)的保護(hù)息息相關(guān)。因此，必須恪守強(qiáng)制采樣的必要性原則。即不能因?yàn)橐环N可有可無的理由采取強(qiáng)制采樣，也不能因?yàn)橐环N輕微的案件而冒公民權(quán)利受到重大侵犯的危險(xiǎn)。在強(qiáng)制采樣問題上，只有必要的才是合理的，只有必要的才是法律乃至社會(huì)道德所能容忍的。在這點(diǎn)上，日本通過“強(qiáng)制采尿”一案，確認(rèn)了這一原則:“實(shí)施強(qiáng)制采尿，必須考慮到犯罪的嚴(yán)重性、犯罪嫌疑、采集證據(jù)的重要性以及其他代替手段的有無等具體情況，應(yīng)當(dāng)履行合法的程序并充分顧及到犯罪嫌疑人的人身安全和人權(quán)，必須作為不得已而為之的最終手段?！痹趯?shí)務(wù)操作中，這一判例已經(jīng)成為偵查機(jī)關(guān)實(shí)施強(qiáng)行采尿的主要依據(jù)。［8］116

第三，專業(yè)性原則?！八矫苄浴睒悠凡坏婕暗絺€(gè)人的隱私，更重要的是在強(qiáng)制提取的過程中具有危及被采樣人的人身安全。因此“私密性”樣品的采集人員應(yīng)不同于“非私密性”樣品的采集人員，更不同于一般的偵查人員，應(yīng)體現(xiàn)出專業(yè)性原則。英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第62條規(guī)定，……，除尿和唾液外的私密性樣品，僅可由注冊的職業(yè)醫(yī)生提取。 《德國刑事訴訟法典》第81條a和81條c中均規(guī)定:在對被采集人身體健康無害的條件下，由醫(yī)師根據(jù)醫(yī)術(shù)規(guī)則，本著檢查目的進(jìn)行抽取血樣驗(yàn)血和其他身體檢查?？紤]到我國司法實(shí)踐存在的偏重控制犯罪而忽視保障人權(quán)觀念、做法的普遍存在，有必要在此問題上采取“矯枉過正”的手段，規(guī)定對于所有的“私密性”樣品的強(qiáng)制采樣，原則上必須由取得醫(yī)生職業(yè)資格的人員或者其他專業(yè)技術(shù)人員來實(shí)施，否則取得的證據(jù)為非法證據(jù)應(yīng)予排除，對被采樣人的身體造成傷害的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。另外采集女性的“私密性”樣品，應(yīng)由女工作人員負(fù)責(zé)，由女醫(yī)師進(jìn)行。在特殊情況下，可以由偵查人員來實(shí)施，但必須符合以下三個(gè)條件:所涉犯罪為重大犯罪;不及時(shí)提取證據(jù)可能會(huì)喪失證據(jù);不會(huì)危及到被采樣人的人身安全。不符合上述任何一項(xiàng)條件者，視為違法取證。

第四，保護(hù)性原則。“隱私性”樣品的強(qiáng)制采樣，應(yīng)貫徹保護(hù)原則，即以最安全、傷害性最小的方式實(shí)施強(qiáng)制采樣。在日本，對于拒絕自動(dòng)提供尿液接受檢查的人，官方可以通過強(qiáng)制力的方式壓制其身體、使其暴露生殖器，而以導(dǎo)尿管的方式來強(qiáng)制采取尿樣。但是這種強(qiáng)制以不傷害被采樣人的身體為原則。在英國，如果“毛發(fā)的提取是以DNA分析為目的 (而不是以進(jìn)行比如視覺比對為目的)，應(yīng)允許嫌疑人對提取哪一部分的毛發(fā)進(jìn)行合理的選擇。如果毛發(fā)是拔除的，那么應(yīng)當(dāng)單個(gè)地拔除，除非嫌疑人愿意采取其他方式，而且不應(yīng)多于拔除人認(rèn)為構(gòu)成充分標(biāo)本所必要的限度。”在采樣過程中，應(yīng)盡量采取對被采取者權(quán)利損害最小的方式，在這方面，上述英國的做法尤值得借鑒。［1］479進(jìn)而言之，在保護(hù)被采樣人的人身安全與獲取證據(jù)控制犯罪之間，法律應(yīng)該選擇前者。即采取“私密性”樣品強(qiáng)制采樣如果有高度確定的人身危險(xiǎn)，那么無論要獲取的證據(jù)有多么重要，都不應(yīng)實(shí)施強(qiáng)制采樣行為。①1982年7月18日大約凌晨1點(diǎn)，弗吉尼亞的一名私營業(yè)主在自己的店門打烊的時(shí)候被一名劫匪用槍打傷，而被害人也用自己帶的槍擊中了兇手身體左側(cè)，兇手隨即逃離了現(xiàn)場。就在被害人被送進(jìn)醫(yī)院后不久，警官發(fā)現(xiàn)了身處槍擊現(xiàn)場8個(gè)街區(qū)之外，左部胸區(qū)受槍傷的被告人。被告人也被送進(jìn)了醫(yī)院，在那里他被受害人認(rèn)出是兇手。警方在調(diào)查之后以搶劫未遂和惡意傷害罪名控告被告人。此后，弗吉尼亞的州政府向州法院提出申請，要求被告人接受手術(shù)以從其左鎖骨下取出子彈，并聲稱該子彈將提供嫌疑人是否有罪的證據(jù)。根據(jù)專家證言所稱，手術(shù)切口只有約半英寸深，可以在局部麻醉的情況下實(shí)施手術(shù)，因?yàn)闊o須全身麻醉所以其手術(shù)不會(huì)造成危險(xiǎn)后果。法院批準(zhǔn)了申請，弗吉尼亞高級(jí)法院駁回了被告人的禁止令和人身保護(hù)令的申請，于是被告以第四修正案為由向聯(lián)邦地區(qū)法院提請禁止即將進(jìn)行的手術(shù)，但后者拒絕簽發(fā)預(yù)期禁令。此后，在手術(shù)前的X光透視中發(fā)現(xiàn)子彈所埋藏的深度大大地超過了法院批準(zhǔn)實(shí)施強(qiáng)迫性手術(shù)時(shí)的預(yù)料，外科醫(yī)生認(rèn)為需要對嫌疑人進(jìn)行全身麻醉下的手術(shù)。弗吉尼亞高級(jí)法院駁回了被告人要求州法院復(fù)審的請求，并維持原判。被告不服，再次提起上訴，該案件隨后被交付聯(lián)邦地區(qū)法院，在證據(jù)聽審之后，聯(lián)邦地區(qū)法院認(rèn)為擬進(jìn)行的手術(shù)侵犯了被告的人身安全權(quán)利，根據(jù)第四修正案該搜查屬于不合理搜查，因此裁定禁止對被告人實(shí)施具有威脅性的手術(shù)。弗吉尼亞州政府對此裁定不服，于是向聯(lián)邦最高法院提起上訴。聯(lián)邦最高法院通過調(diào)卷令對該案進(jìn)行復(fù)審后認(rèn)為，外科手術(shù)將會(huì)對嫌疑人的隱私和安全利益做出實(shí)質(zhì)性的侵害，而官方?jīng)]有證明其對子彈具有令人信服的需要，所以手術(shù)是屬于第四修正案所指的不合理搜查，因此維持了聯(lián)邦地區(qū)法院的原判決。參見蔡宏圖，高峰．強(qiáng)制采樣措施的法律思考——由美國聯(lián)邦最高法院的兩個(gè)判例談起 ［J］．攀枝花學(xué)院學(xué)報(bào)，2006，(2)．

四、對被強(qiáng)制“私密性”采樣人的權(quán)利保護(hù)

人權(quán)保障乃現(xiàn)代刑事訴訟之靈魂。訴訟目的之確立，訴訟主體職能之配置，訴訟結(jié)構(gòu)之建造，無不受制于人權(quán)保障的理念，并為人權(quán)保障的理念所左右。［9］222－223人權(quán)保障理念理應(yīng)貫穿于刑事訴訟的全過程。我國司法實(shí)踐中發(fā)生侵犯人權(quán)現(xiàn)象之多，乃為世界罕見，因此在我國強(qiáng)調(diào)人權(quán)保障有著特殊的積極意義?！八矫苄浴睒悠窂?qiáng)制采樣本身所具有的高度危險(xiǎn)性增大了訴訟中侵犯人權(quán)的可能性，因此有必要設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)則來保障被采樣人的訴訟權(quán)利。就一般意義而言，犯罪嫌疑人、被告人享有以下幾種權(quán)利:為促使其積極地運(yùn)用法律武器，法律規(guī)定其享有一定的防御性權(quán)利;同時(shí)，法律規(guī)定偵查機(jī)關(guān)辦理刑事案件時(shí)必須履行一定的法律義務(wù)。如果偵查人員不履行法定職責(zé)，其所實(shí)施的偵查行為歸于無效。這就構(gòu)成了犯罪嫌疑人權(quán)利的另一種形態(tài)——推定性權(quán)利;另外，如果犯罪嫌疑人、被告人所享有的權(quán)利受到侵犯，偵查機(jī)關(guān)必須采取措施來彌補(bǔ)這種損失，由此構(gòu)成訴訟參與人權(quán)利的第三種形態(tài)——救濟(jì)性權(quán)利。［10］需要注意的是，在這里訴訟參與人的權(quán)利并不是指一般的訴訟權(quán)利，而是就“私密性”樣品被強(qiáng)制采樣中所具有的特殊訴訟權(quán)利。本文借鑒一般意義上的犯罪嫌疑人、被告人所享有的三大權(quán)利，對被采樣人的訴訟權(quán)利作一具體分析。

第一，防御性權(quán)利。防御性權(quán)利，主要是指被強(qiáng)制采樣人面對強(qiáng)制采樣人員的強(qiáng)制采樣，用來維護(hù)自己合法利益不受侵犯所享有的訴訟權(quán)利。根據(jù)令狀原則，強(qiáng)制采樣的對象具有針對性，不能超出令狀的范圍，強(qiáng)制采樣令狀沒有涉及到的“私密性”樣品，對此被強(qiáng)制采樣人有拒絕反抗的權(quán)利。根據(jù)比例原則，采樣人員只能采用符合比例的強(qiáng)制采樣手段，不能造成被采樣人過度的痛苦、羞恥。被強(qiáng)制采樣人可以要求近親屬或者律師在場，如果被采樣人實(shí)施此項(xiàng)權(quán)利，則在其近親屬或者律師不在場的情況下，不能對被采樣人進(jìn)行強(qiáng)制采樣。

第二，推定性權(quán)利。推定性權(quán)利，主要表現(xiàn)為由法律通過賦予國家偵查機(jī)關(guān)的偵查人員一定的法律義務(wù)，而在客觀上使犯罪嫌疑人受益的一種特殊的權(quán)利形式。簡單說來就是偵查、司法人員的法定義務(wù)即是犯罪嫌疑人的推定權(quán)利。具體到強(qiáng)制采樣而言，被采樣人應(yīng)該具有相應(yīng)知情權(quán)。偵查人員在實(shí)施身體檢查之前要告知被檢查人所享有的權(quán)利并聽取其異議。以確保其對身體檢查程序的參與權(quán)。如在英國，在對被檢查人實(shí)施隱私檢查之前，警察有義務(wù)告知被檢查人有“免費(fèi)取得法律建議的權(quán)利”。［12］476－477不僅如此，在對被檢查人實(shí)施隱私檢查時(shí)，都必須告知被檢查人提取標(biāo)本的原因及提取有關(guān)標(biāo)本的授權(quán)。［12］476在日本，法官在決定對被檢查人實(shí)施強(qiáng)制身體檢查前，“應(yīng)當(dāng)為了解受身體檢查的人表示異議的理由作出適當(dāng)?shù)呐??！保?3］33借鑒上述域外法律規(guī)定，被“私密性”樣品強(qiáng)制采樣人應(yīng)享有以下知情權(quán)，即追訴機(jī)關(guān)的義務(wù):在采樣之前應(yīng)明確告訴被采樣人提取樣本的原因、樣本的用途、采樣的具體操作程序以及與之相關(guān)的權(quán)利和義務(wù)。

第三，救濟(jì)性權(quán)利。司法救濟(jì)原則是一種事后控制，是法律賴以延續(xù)的生命。無救濟(jì)則無權(quán)利。司法救濟(jì)原則在“私密性”樣品強(qiáng)制采樣中表現(xiàn)為三個(gè)方面:

其一是保密原則。之所以采取保密原則，是因?yàn)椤八矫苄浴睒悠肥紫壬婕暗奖粡?qiáng)制采樣人的個(gè)人“隱私”，國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其權(quán)力附帶的相應(yīng)義務(wù)，為公民因被采集樣本而泄漏的隱私保密。因此被強(qiáng)制采樣人擁有申請知情人員對“隱私”保密的權(quán)利。此外，除了為被采樣人相關(guān)信息保密外，保密原則還包括對樣本的銷毀。這既包括無關(guān)人的樣本，也包括沒有最終定罪人的樣本。［14］

其二是制裁原則。制裁包括程序制裁與實(shí)體制裁。程序制裁是指偵查人員違反“私密性”樣品強(qiáng)制采樣的具體法律規(guī)定而獲得的樣本應(yīng)以非法證據(jù)論，不能作為定案的根據(jù)。實(shí)體制裁是指，偵查人員在強(qiáng)制采樣的過程中對被強(qiáng)制采樣人造成了傷害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事或者刑事責(zé)任。為了嚴(yán)格控制“私密性”樣品的強(qiáng)制采樣與保護(hù)被采樣人的合法權(quán)益，宜將這里的傷害作廣義的理解，既包括物理身體上的傷害也包括精神上的傷害。主觀上偵查人員并不以故意為要件，只要造成了被采樣人的傷害就應(yīng)歸責(zé)于他們，除非偵查人員能證明以下兩種情況的存在:被采樣人本身或者第三人的原因;醫(yī)師或者專業(yè)技術(shù)人員或者其他人員在沒有得到授權(quán)的情況下，私自實(shí)施的“私密性”樣品強(qiáng)制采樣①此種情況下，應(yīng)該由相應(yīng)人員承擔(dān)責(zé)任。。

正如有學(xué)者所言②對沒有合法授權(quán)或超出了授權(quán)范圍而非法進(jìn)行的強(qiáng)制采樣行為、采樣過程中損害被采樣人身體健康、侮辱其人格的行為可以對相關(guān)的責(zé)任人提起民事和刑事訴訟，追究其責(zé)任。對于知悉樣本及檢驗(yàn)結(jié)果信息的人員沒有遵循相關(guān)的保密規(guī)定，非法泄露、提供或使用，給當(dāng)事人造成損失的，當(dāng)事人可直接提起訴訟，追究有關(guān)人員的民事和刑事責(zé)任，并有權(quán)請求國家賠償。陳國峰．強(qiáng)制采樣的法治化探索［J］．貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2006，(4)．，受害人一般通過提起刑事訴訟或者民事訴訟的方式來維護(hù)自己的合法權(quán)利，但該學(xué)者沒有意識(shí)到受害人可能提起刑事附帶民事訴訟。根據(jù)我國現(xiàn)行刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，受害人在提起刑事附帶民事訴訟過程中不能提起精神賠償，且不能單獨(dú)提起民事訴訟要求因刑事傷害造成的精神損害賠償。雖然此項(xiàng)規(guī)定備受理論界甚至司法實(shí)務(wù)界的批評(píng)，但在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)，仍需要遵守之，但如此勢必不能有效的維護(hù)被采樣人的合法權(quán)益，畢竟“私密性”樣品牽涉到的精神損害從一般意義上來講要重于普通刑事案件中的精神損害。因此，在權(quán)衡遵守現(xiàn)行法律規(guī)定與保護(hù)受害人重大合法權(quán)益的基礎(chǔ)上，可以規(guī)定對于因?yàn)椤八矫苄浴睒悠返男孤┰斐墒芎θ司駬p害的，受害人可以單獨(dú)提起民事訴訟要求精神賠償，但不能在刑事附帶民事訴訟中要求精神損害賠償。

［1］程味秋，等，譯．英國刑事訴訟法 (選編)［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2001．

［2］國際人權(quán)法教程項(xiàng)目編寫組．國際人權(quán)法教程 (第一卷)［Z］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2002．

［3］ James Michael，privacy and human right，UNESCO Publishing，1994．

［4］劉大洪．基因技術(shù)與隱私權(quán)的保護(hù) ［J］．中國法學(xué)，2002，(6)．

［5］克勞思·羅科信．刑事訴訟法 ［M］．吳麗琪，譯．北京:法律出版社，2003．

［6］郭云忠．人體強(qiáng)制采樣的法律規(guī)制 ［J］．石家莊學(xué)院學(xué)報(bào)，2007，(4)．

［7］王兆鵬．美國刑事訴訟法 ［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2005．

［8］彭勃．日本刑事訴訟法通論 ［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2002．

［9］陳光中，徐靜村．刑事訴訟法學(xué) ［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2000．

［10］劉沖．犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利簡論 ［J］．吉林公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)，2004，(2)．

［11］中國政法大學(xué)刑事法律研究中心．英國刑事訴訟法(選編)［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2001．

［12］宋英輝，譯．日本刑事訴訟法［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2000．

［13］宋遠(yuǎn)升．比較法視野下的強(qiáng)制采樣制度研究 ［J］．江西公安專科學(xué)校學(xué)報(bào)，2006，(6)．