從形式合法到裁量正義——傳染病防治中限制人身自由措施的合法性證成

陳越峰

（華東政法大學(xué)，上海200042）

一、問題及其分析視角

2011年2月10日，廣東省衛(wèi)生廳發(fā)布消息稱：“2月9日，深圳南山區(qū)人民醫(yī)院1例甲型H1N1流感重癥病例經(jīng)搶救無效死亡?！?這一消息并未引起多大反響。顯然，這次的情形并不嚴(yán)重。然而，它恰似晴空下的一道陰影，讓人不禁回想起“陰霾壓城”的日子。

的確，防控甲型H1N1流感的緊張工作已經(jīng)結(jié)束了一段時(shí)間。2我國政府在防控工作初期所采取的防控措施及其效果贏得了國際社會的稱贊，也得到了國內(nèi)社會的理解和支持。然而，毋庸諱言，在防控過程中也存在一些爭議或議論，其中最為主要的是隔離與醫(yī)學(xué)觀察等限制人身自由的防控措施是否合法3和防控措施是否過度的問題。4盡管防控甲型H1N1流感的緊張工作早已結(jié)束，但傳染病防治是今后需要長期實(shí)施的公共衛(wèi)生工作，5防控措施的采取又涉及公共利益和人身自由等重大權(quán)益，這些問題仍有可能在今后成為關(guān)注的焦點(diǎn)。因此，有必要追根問底，對此展開深入的探討。

本文以傳染病防治中隔離與醫(yī)學(xué)觀察等限制人身自由措施為視點(diǎn)和中心，探討其合法性是如何和應(yīng)當(dāng)如何加以證成的。通過分析其涉及領(lǐng)域的關(guān)鍵、判斷標(biāo)準(zhǔn)的重心和實(shí)現(xiàn)機(jī)制的中樞梳理自SARS爆發(fā)后傳染病防治法律制度的發(fā)展，揭示有關(guān)法律規(guī)范的運(yùn)用在合法性方面的表現(xiàn)，提出今后法律制度運(yùn)行和完善的關(guān)鍵內(nèi)容。適逢我國《行政強(qiáng)制法》經(jīng)十一屆全國人大常委會第二十一次會議通過。該法第三條第二款將“為了……避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大等情形，依法對公民的人身自由實(shí)施暫時(shí)性限制……的行為”納入行政強(qiáng)制措施的內(nèi)涵之中。因此，對這些問題的研討對于在一般意義上明晰行政強(qiáng)制措施的合法性證成機(jī)制也將有所裨益。

二、涉及領(lǐng)域的關(guān)鍵：由立法到行政

盡管在抗SARS期間，隔離治療與醫(yī)學(xué)觀察等限制人身自由措施的采取在執(zhí)法層面也存在瑕疵，但是合法性瑕疵形成的主要原因在立法領(lǐng)域，表現(xiàn)為傳染病防治和應(yīng)急處置法律制度供給的不充足。因此，那時(shí)決定限制人身自由措施合法性的關(guān)鍵在立法領(lǐng)域。6

（一）抗SARS期間的立法努力

實(shí)際上，消除限制人身自由措施在法律依據(jù)方面的合法性瑕疵的努力在抗SARS期間就已經(jīng)展開。2003年的四五月間，衛(wèi)生部單獨(dú)或聯(lián)合其他部委接連發(fā)布四個(gè)通知或公告。7其主要包括以下內(nèi)容：（1）將SARS列入《傳染病防治法》法定傳染病進(jìn)行管理，并規(guī)定對診斷病例和疑似病人等可以采取諸如隔離治療等強(qiáng)制措施；（2）在鐵路、公路、水運(yùn)沿線和主要航空站所在的地級及地級以上城市設(shè)置病人留驗(yàn)站，對病人或疑似病人實(shí)施留驗(yàn)觀察和隔離治療等措施；（3）從流行病學(xué)史、癥狀與體征、實(shí)驗(yàn)室檢查、胸部X線檢查、抗菌藥物治療無明顯效果等方面確定了SARS的疑似診斷標(biāo)準(zhǔn)、臨床診斷標(biāo)準(zhǔn)和鑒別診斷；（4）明確了交通工具中SRAS及疑似病人密切接觸者的判定原則和處理原則，根據(jù)飛機(jī)、火車、汽車和輪船等交通工具的空氣過濾狀況和通風(fēng)狀況確定密切接觸者和一般接觸者，并分別實(shí)施14天的隔離觀察或居家觀察。

在SARS爆發(fā)而現(xiàn)行的實(shí)定法不敷使用的情況下，國務(wù)院及其衛(wèi)生行政部門在制定規(guī)范上所作的努力盡管不能完全消除有關(guān)限制人身自由措施的合法性缺陷，其制定和發(fā)布規(guī)范的行為在程序上也可能或多或少地存在著瑕疵，8但是畢竟邁出了走向形式合法的步伐。

與此同時(shí)，國務(wù)院在極短的時(shí)間內(nèi)完成了《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》的起草和修改，并于2003年5月9日發(fā)布實(shí)施。9該條例授權(quán)國務(wù)院衛(wèi)生行政主管部門對新發(fā)現(xiàn)的突發(fā)傳染病，根據(jù)危害程度、流行強(qiáng)度，依照《傳染病防治法》的規(guī)定及時(shí)宣布為法定傳染病，并授權(quán)國務(wù)院決定甲類傳染病的宣布。它賦予突發(fā)事件應(yīng)急處理指揮部在必要時(shí)對人員進(jìn)行疏散或者隔離、對傳染病疫區(qū)實(shí)行封鎖的權(quán)力。它規(guī)定對傳染病病人、疑似傳染病病人及其密切接觸者依照傳染病防治法律、行政法規(guī)的規(guī)定，采取控制措施。它授權(quán)突發(fā)事件發(fā)生地的縣級以上地方人民政府對傳染病病人和疑似傳染病病人采取就地隔離、就地觀察、就地治療的措施。

由此，隔離與醫(yī)學(xué)觀察等限制人身自由的措施實(shí)現(xiàn)了從正當(dāng)性邁向合法性的重要一步。然而，國務(wù)院制定的該條例并不能從根本上消除這些措施在法律根據(jù)方面的合法性瑕疵?！读⒎ǚā返诎藯l、第九條規(guī)定涉及限制人身自由措施設(shè)定的事項(xiàng)必須制定法律，并且這類事項(xiàng)屬于不得委托國務(wù)院先行制定行政法規(guī)的絕對保留事項(xiàng)。因此，有關(guān)法律制度的建設(shè)和完善在此后仍在繼續(xù)。

（二）法律根據(jù)的確立及行政過程重要性的凸顯

2004年8月28日，《傳染病防治法（修訂草案）》經(jīng)三次審議后，由十屆全國人大常委會第十一次會議通過，經(jīng)修訂的《傳染病防治法》于當(dāng)年12月1日起施行。10

該法將法定的傳染病分為甲類、乙類和丙類，對各類傳染病作了明示列舉，并授權(quán)國務(wù)院衛(wèi)生行政部門根據(jù)上述規(guī)定以外的其他傳染病的爆發(fā)、流行情況和危害程度，決定將其列入乙類、丙類傳染病并予以公布。該法規(guī)定，對乙類傳染病中傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施；其他乙類傳染病和突發(fā)原因不明的傳染病需要采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施的，由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門及時(shí)報(bào)經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)后予以公布、實(shí)施。該法規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)在發(fā)現(xiàn)甲類傳染病時(shí)應(yīng)當(dāng)分別及時(shí)采取下列措施：（1）對病人、病原攜帶者，予以隔離治療；（2）對疑似病人，確診前在指定場所單獨(dú)隔離治療；（3）對醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)的病人、病原攜帶者、疑似病人的密切接觸者，在指定場所進(jìn)行醫(yī)學(xué)觀察和采取其他必要的預(yù)防措施。

傳染病防治一方面涉及對患者的救治和公民個(gè)人的權(quán)利，另一方面又涉及對傳染病的控制和公共利益的維護(hù)。修訂后的《傳染病防治法》從實(shí)現(xiàn)個(gè)人權(quán)利與公共利益的平衡出發(fā)，設(shè)定了有關(guān)限制人身自由的措施。這就從根本上消除了這些措施在法律根據(jù)方面的合法性缺陷，完成了立法領(lǐng)域的決定性工作。

此后頒布實(shí)施的《突發(fā)事件應(yīng)對法》進(jìn)一步確立了比例原則，規(guī)定有關(guān)人民政府及其部門采取的應(yīng)對突發(fā)事件的措施，應(yīng)當(dāng)與突發(fā)事件可能造成的社會危害的性質(zhì)、程度和范圍相適應(yīng)；有多種措施可供選擇的，應(yīng)當(dāng)選擇有利于最大程度地保護(hù)公民、法人和其他組織權(quán)益的措施。11

從抗SARS到防控甲型H1N1流感，公權(quán)力和私權(quán)利、公共利益和個(gè)人合法權(quán)益、突發(fā)事件應(yīng)急處置和正常秩序有效維護(hù)之間的平衡始終是挑戰(zhàn)行政措施設(shè)定和運(yùn)用的難題。在有關(guān)立法過程斟酌了上述需要平衡的因素并對需要和能夠采取的限制人身自由措施加以設(shè)定之后，實(shí)定法為這些措施的實(shí)施提供了較為充分的合法性資源。新近通過的《行政強(qiáng)制法》第三條第二款規(guī)定：“發(fā)生或者即將發(fā)生……公共衛(wèi)生事件……等突發(fā)事件，行政機(jī)關(guān)采取應(yīng)急措施或者臨時(shí)措施，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。”因此，可以預(yù)見，未來傳染病防治中公共衛(wèi)生事件的處置仍將在上述法律制度框架內(nèi)展開。這樣，行政過程中如何運(yùn)用這些資源就成為決定有關(guān)措施合法性的關(guān)鍵因素，行政過程也就成為限制人身自由措施合法性所涉及的關(guān)鍵領(lǐng)域。

三、判斷標(biāo)準(zhǔn)的重心：由法律保留原則到比例原則

在相關(guān)法律制度的建設(shè)尚未完成之前，對于限制人身自由措施合法性的判斷主要依據(jù)法律保留原則進(jìn)行。12受到追問的主要是相關(guān)措施的采取是否有法律上的依據(jù)。當(dāng)實(shí)定法無法提供支撐，而現(xiàn)實(shí)需要又極為緊迫時(shí)，只得以正當(dāng)性為支撐而采取必要的措施?？筍ARS期間呈現(xiàn)出來的基本上是這樣一種形態(tài)。13

在相關(guān)法律制度基本建設(shè)完成后，正當(dāng)性已經(jīng)內(nèi)化為合法性。以正當(dāng)性論證行政行為實(shí)施合法性的必要性不復(fù)存在，正當(dāng)性可以也應(yīng)當(dāng)經(jīng)由合法性而實(shí)現(xiàn)。在這一背景下，尤其是在《傳染病防治法》完成修訂之后，有關(guān)行政措施的采取固然仍需遵守法律保留原則，即需要具備法律上的依據(jù)，但僅僅如此已不能確保有關(guān)措施的合法性。特別是在《突發(fā)事件應(yīng)對法》確立了比例原則之后，還必須體現(xiàn)有關(guān)措施運(yùn)用的合目的性、必要性和平衡性。14《行政強(qiáng)制法》第五條也規(guī)定：“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制。”如果對防控甲型H1N1流感過程中限制人身自由措施的設(shè)定和運(yùn)用進(jìn)行檢視，就可以看出，合乎比例逐漸成為判斷限制人身自由措施合法性的重心所在。

（一）法律保留原則的檢視

2009年4月30日，衛(wèi)生部在經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)后，將甲型H1N1流感納入《傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施，同時(shí)，將甲型H1N1流感納入我國《國境衛(wèi)生檢疫法》規(guī)定的檢疫傳染病管理。15

對照《傳染病防治法》第三條第四款的規(guī)定，流行性感冒屬于法定的丙類傳染病。甲型H1N1流感并未被單列出來。如果沒有特別的規(guī)定，它應(yīng)當(dāng)屬于法定的丙類傳染病。但是，從該條第三款將人感染高致病性禽流感規(guī)定為乙類傳染病來看，《傳染病防治法》第三條第四款中作為法定丙類傳染病的流行性感冒并不必然等同于醫(yī)學(xué)概念中包含全部類型的流行性感冒。因此，存在將甲型H1N1流感從第四款意義上法定丙類傳染病的流行性感冒中析出而納入更高類別傳染病的制度空間。根據(jù)《傳染病防治法》第三條第五款的規(guī)定，衛(wèi)生部具有將甲型H1N1流感列入《傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病的法定職權(quán)。

盡管甲型H1N1流感被納入乙類傳染病，但是并不意味著對其只能采取針對乙類傳染病的預(yù)防、控制措施。根據(jù)《傳染病防治法》第四條規(guī)定，衛(wèi)生部有權(quán)在經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)后公布、實(shí)施對乙類傳染病采取《傳染病防治法》上所稱甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。因此，以法律保留原則加以審視，看不出衛(wèi)生部發(fā)布公告將甲型H1N1流感納入乙類傳染病并采取甲類傳染病防控措施的行為在合法性方面存在瑕疵。

《傳染病防治法》第三十九條和衛(wèi)生部辦公廳于2009年4月29日發(fā)布的《人感染豬流感預(yù)防控制技術(shù)指南（試行）》16（以下簡稱“衛(wèi)生部指南”）對防控措施作出了具體規(guī)定。自防控甲型H1N1流感以來，對于觀察、疑似、臨床和確診病例的隔離治療等均按照上述規(guī)定和指南實(shí)施，其行為的合法性同樣經(jīng)得起法律保留原則的檢視。

當(dāng)然，毋庸諱言，某些個(gè)案中限制人身自由措施的運(yùn)用也還存在著合法性疑問。如本文所引報(bào)道提到的墨西哥人既然沒有臨床異常癥狀，就不屬于觀察、疑似、臨床和確診病例，就不能對其實(shí)施隔離。即使對其實(shí)行醫(yī)學(xué)觀察，也要先經(jīng)由流行病學(xué)調(diào)查認(rèn)定其為密切接觸者方可。在衛(wèi)生部通報(bào)的其他個(gè)案中也存在對密切接觸者實(shí)施隔離或隔離醫(yī)學(xué)觀察的情形。17但是，傳染病防治中限制人身自由措施的形式合法性機(jī)制已經(jīng)基本形成，形式合法性也已經(jīng)比較容易證成。

（二）比例原則的檢視

在世界衛(wèi)生組織史無前例地在一周內(nèi)將甲型H1N1流感大流行的警戒級別連升3級至5級，也是在過去的40年里針對流感疫情首次發(fā)出4級以上預(yù)警的情況下，18很難說采取甲類傳染病的防控措施是不合乎比例的過度反應(yīng)。特別是在經(jīng)過抗SARS的考驗(yàn)之后，從維護(hù)人民健康和公共衛(wèi)生安全出發(fā)，在疫情爆發(fā)的早期即采取比較嚴(yán)格的防控措施既合乎行政目的又具有必要性。具體而言，由于觀察、疑似、臨床和確診病例所具有的傳染性及對病人本身的致害性，對其采取隔離治療措施符合行政目的、具有必要性，也符合平衡原則。

根據(jù)衛(wèi)生部指南的規(guī)定，密切接觸者包括人感染豬流感病例的密切接觸者和現(xiàn)場流行病調(diào)查人員根據(jù)調(diào)查情況確定的其他密切接觸者。這一規(guī)定確立了《傳染病防治法》中所指的密切接觸者的判定規(guī)則，對密切接觸者的概念進(jìn)行了具體化和操作性的規(guī)定。在對密切接觸者的管理方面，該指南規(guī)定應(yīng)進(jìn)行登記和醫(yī)學(xué)觀察并盡量減少外出活動。指南附件中又進(jìn)一步規(guī)定醫(yī)學(xué)觀察可采取居家或集中的方式。在防控工作的前期，在密切接觸者的判定和管理上可能存在更為嚴(yán)格的傾向。因此，即使具有法律依據(jù)，也還是出現(xiàn)了是否合乎比例的討論或爭議。盡管這種討論或爭議的聲音還比較微弱。19

防控措施級別的確定和具體措施的采取是否有可能根據(jù)疫情的發(fā)展作出相應(yīng)的調(diào)整，是考察有關(guān)措施是否合乎比例的重要方面。2009年6月11日，世界衛(wèi)生組織將甲型H1N1流感警戒級別升至六級——“流感大流行”。這主要反映病毒的地理擴(kuò)散范圍，而不是流感疾病本身的嚴(yán)重程度。該病毒在若干國家中的傳播已不能追蹤到明確界定的人際傳播鏈。進(jìn)一步的傳播被認(rèn)為不可避免。20隨后，我國也相應(yīng)調(diào)整防控措施。2009年6月19日，衛(wèi)生部發(fā)布《社區(qū)甲型H1N1流感爆發(fā)流行控制工作方案》，21將本土疫情爆發(fā)防控的重點(diǎn)放在社區(qū)。2009年6月22日，教育部、衛(wèi)生部聯(lián)合印發(fā)《學(xué)校甲型H1N1流感防控工作方案（試行）》，22將疫情劃分為“學(xué)校出現(xiàn)非校內(nèi)感染病例”和“學(xué)校出現(xiàn)校內(nèi)感染病例”，后者又被分為三類情況，根據(jù)疫情的嚴(yán)重程度采取相應(yīng)的防控措施。2009年8月18日，衛(wèi)生部辦公廳印發(fā)《鄉(xiāng)鎮(zhèn)甲型H1N1流感防控工作方案（試行）》，23將鄉(xiāng)鎮(zhèn)范圍內(nèi)疫情分類為散發(fā)、爆發(fā)和流行并分別采取相應(yīng)的防控措施。另外，國務(wù)院及其衛(wèi)生行政部門也根據(jù)疫情的變化對限制人身自由措施進(jìn)行了調(diào)整。例如，2009年8月17日，衛(wèi)生部辦公廳印發(fā)《甲型H1N1流感病例密切接觸者居家醫(yī)學(xué)觀察管理方案（試行）》，24對密切接觸者的判定規(guī)則進(jìn)行調(diào)整和細(xì)化，將防控措施調(diào)整為居家醫(yī)學(xué)觀察。在2009年9月8日《衛(wèi)生部辦公廳關(guān)于做好應(yīng)對甲型H1N1流感大流行醫(yī)療救治準(zhǔn)備工作的通知》25和2009年9月10日《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步做好甲型H1N1流感疫情防控工作的通知》26中，對甲型H1N1輕癥病例和重癥病例分別采取居家隔離治療措施和集中收治措施。從衛(wèi)生部發(fā)布的《2009年11月份全國甲型H1N1流感防控工作情況》27中也可以看出，這一階段的防控措施已經(jīng)以疫情監(jiān)測、疫苗接種及異常反應(yīng)監(jiān)測和重癥救治為主。對密切接觸者和患者采取的限制人身自由措施實(shí)際上已經(jīng)弱化。

以比例原則加以檢視，在密切接觸者已經(jīng)難以全部追蹤判定的情況下，限制人身自由措施的嚴(yán)格采取已經(jīng)無法實(shí)現(xiàn)行政目的。密切接觸者的龐大數(shù)量使得嚴(yán)格采取限制人身自由措施可能對正常社會秩序造成巨大影響?；颊叩凝嫶髷?shù)量也使得嚴(yán)格采取集中隔離治療措施將會導(dǎo)致醫(yī)療機(jī)構(gòu)無法承受。因此，有關(guān)防控措施，特別是限制人身自由措施的調(diào)整合乎比例原則。比例原則對限制人身自由措施合法性的檢視發(fā)揮著越來越重要的作用。

總體而言，隨著我國傳染病防治法律制度的日益完善和對依法行政要求的不斷提升，限制人身自由措施合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)的重心正呈現(xiàn)出由符合法律保留原則逐漸向合乎比例原則轉(zhuǎn)移的趨勢。如何形成實(shí)質(zhì)合法性的證成機(jī)制則是應(yīng)當(dāng)予以關(guān)注的焦點(diǎn)。

四、實(shí)現(xiàn)機(jī)制的中樞：由制度的外部監(jiān)督到行政的自我拘束

當(dāng)判斷限制人身自由措施合法性的重心逐漸由法律保留轉(zhuǎn)向比例原則時(shí)，這樣的判斷如何實(shí)施，或者說有關(guān)措施的合法性如何實(shí)現(xiàn)，就成為接下來需要討論的問題。對此，首先需要分析有關(guān)行政法律規(guī)范的內(nèi)容及其結(jié)構(gòu)，并據(jù)此展開進(jìn)一步的分析。

（一）行政裁量權(quán)的產(chǎn)生及其形態(tài)

根據(jù)《傳染病防治法》的規(guī)定，有關(guān)限制人身自由措施的行政法律規(guī)范主要包括以下幾個(gè)方面。

其一，關(guān)于法定傳染病的納入，即“上述規(guī)定以外的其他傳染病，根據(jù)其爆發(fā)、流行情況和危害程度，需要列入乙類、丙類傳染病的，由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門決定并公布”。

其二，關(guān)于防控措施的確定，即“其它乙類傳染病和突發(fā)原因不明的傳染病需要采取本法所稱甲類傳染病的預(yù)防、控制措施的，由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門及時(shí)報(bào)經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)后予以公布、實(shí)施”。

其三，關(guān)于防控措施的采取，即在發(fā)現(xiàn)甲類傳染病時(shí)應(yīng)當(dāng)分別及時(shí)采取下列措施：（1）對病人、病原攜帶者，予以隔離治療；（2）對疑似病人，確診前在指定場所單獨(dú)隔離治療；（3）對醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)的病人、病原攜帶者、疑似病人的密切接觸者，在指定場所進(jìn)行醫(yī)學(xué)觀察和采取其他必要的預(yù)防措施。

從上述行政法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)來看，其提供了要件——效果規(guī)定。但是行政機(jī)關(guān)僅僅據(jù)此并不能獲得處理案件的完整的判斷標(biāo)準(zhǔn)，它必須參照構(gòu)成要件“爆發(fā)、流行情況和危害程度”、“需要”、“病人、病原攜帶者”、“疑似病人”和“密切接觸者”對有關(guān)事實(shí)進(jìn)行要件認(rèn)定。而這些構(gòu)成要件的內(nèi)涵都是不確定或者首先需要判斷的?！爱?dāng)行政法律規(guī)范沒有提供要件——效果規(guī)定，或者雖然提供了要件——效果規(guī)定，但據(jù)此不足以獲得處理具體行政案件所需之完整的判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，行政機(jī)關(guān)獲得裁量權(quán)。”28因此，在上述情形下，有關(guān)行政機(jī)關(guān)獲得了裁量權(quán)。

在上述行政法律規(guī)范的授權(quán)下，有關(guān)限制人身自由措施的采取需要經(jīng)過三重要件裁量才能作出。29呈現(xiàn)出“法定傳染病的納入→防控措施級別的確定→病例和密切接觸者的判定→限制人身自由措施的采取”的行政裁量過程。而這個(gè)裁量過程的宗旨則蘊(yùn)含著技術(shù)性裁量和政策性裁量的內(nèi)涵。30其中，“爆發(fā)、流行情況和危害程度”、“病人、病原攜帶者”、“疑似病人”和“密切接觸者”的認(rèn)定屬于技術(shù)性裁量?！靶枰钡恼J(rèn)定則包含著技術(shù)性裁量和政策性裁量的內(nèi)涵。將某種傳染病納入《傳染病防治法》中明文列舉的法定傳染病需要在專業(yè)技術(shù)層面的清晰認(rèn)識和政策層面的理性判斷基礎(chǔ)之上作出，它包含了技術(shù)性裁量和政策性裁量的內(nèi)容。而在確定防控措施級別的過程中，首先需要考慮傳染病的傳染性和致命性、可能的影響范圍和威脅程度、有無有效的防控措施和藥物疫苗、有效的藥物和疫苗是否充足、醫(yī)療機(jī)構(gòu)和床位是否充足等，還必須考慮防控措施將會產(chǎn)生的巨大社會成本，包括巨大的醫(yī)療、疾控開支以及對正常社會秩序的影響等。在對這兩者進(jìn)行權(quán)衡和決定的過程中，前者主要是技術(shù)性裁量，后者則主要是政策性裁量。而且，政策性裁量基本上是在技術(shù)性裁量完成的基礎(chǔ)上作出的。

（二）行政裁量權(quán)的運(yùn)用及其控制

2003年的SARS和2009年的甲型H1N1流感的全球大流行給人類敲響了越來越刺耳的警鐘。在人類社會的發(fā)展進(jìn)程中，疫情和危機(jī)還會不斷出現(xiàn)。無論我們是否愿意，《傳染病防治法》中并未明示的各類不明傳染病一定仍會來襲。31因此，立法機(jī)關(guān)在對行政機(jī)關(guān)進(jìn)行授權(quán)時(shí)不可能也不應(yīng)該制定出封閉、固定的規(guī)則，而需要有意識地為行政機(jī)關(guān)留出空間。因?yàn)椤靶姓?quán)在整個(gè)國家社會發(fā)展中所擔(dān)負(fù)的無比艱巨的使命以及其所處理事務(wù)的專業(yè)性、技術(shù)性等，決定了行政裁量形式的不可替代性”。32因此，上述行政裁量在今后一定會不時(shí)發(fā)生。在這樣的背景下，在實(shí)質(zhì)法治主義的要求下，限制人身自由措施合法性將轉(zhuǎn)化為裁量權(quán)運(yùn)用的合法性而得以實(shí)現(xiàn)。而裁量正義則需要經(jīng)由對行政裁量權(quán)運(yùn)用的限定、建構(gòu)和制約加以證成。33

從對行政裁量權(quán)的控制來看，主要包括外部的制度作用和行政的自我拘束這兩種方式。而外部的制度作用，又可以分為立法控制和司法審查這兩種。希冀立法對裁量權(quán)的運(yùn)用加以控制無法值得期待，因?yàn)檎恰坝捎诹⒎ㄕ哒J(rèn)知能力的局限、不確定概念的表述、固定規(guī)范與流動現(xiàn)實(shí)的矛盾等，行政裁量的存在才變得必要”。34目前主流的走向是在行政訴訟中，由司法權(quán)對行政裁量的范圍、目的等進(jìn)行司法審查。同時(shí)，也出現(xiàn)行政權(quán)以自我拘束的方式限定裁量空間的發(fā)展趨勢。35

傳染病防治中限制人身自由措施的采取涉及技術(shù)性裁量。由于它不是政策性或者調(diào)整性的判斷，而是具有高度專門技術(shù)性、法院不能輕易介入之程度的領(lǐng)域，因此，甚至應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其為行政自由裁量意義上的“專門技術(shù)性判斷”。從我國行政訴訟制度和實(shí)踐來看，法院基本上不可能進(jìn)入到這些領(lǐng)域中進(jìn)行審查。裁量權(quán)運(yùn)用的合法性必須也只能靠行政的自我拘束機(jī)制加以實(shí)現(xiàn)。

退一步而言，即使從理論上的司法審查權(quán)來看，目前的發(fā)展趨勢也是持“判斷過程審查方式”的共識，即法院進(jìn)行程序性實(shí)體審查。它的審查深度處于判斷代置審查方式和裁量逸脫審查方式之間，是一種“中間程度的審查”。這一審查方式必須依托裁量基準(zhǔn)進(jìn)行。目前，裁量基準(zhǔn)的制定并不是行政機(jī)關(guān)的法定義務(wù)，它有賴于行政機(jī)關(guān)基于自我拘束的考慮而完成。36因此，司法審查的可能性也建立在行政的自我拘束基礎(chǔ)之上。

“裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政執(zhí)法者在行政法律規(guī)范沒有提供要件——效果規(guī)定，或者雖然提供了要件——效果規(guī)定但據(jù)此不足以獲得處理具體行政案件所需之完整的判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，按照立法者意圖、在行政法律規(guī)范所預(yù)定的范圍內(nèi)、以要件——效果規(guī)定的形式設(shè)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)……裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對其所執(zhí)行的行政法律規(guī)范的具體化……它的最基本的功能在于公開行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)的判斷過程。”41依托基于行政的自我拘束而形成的裁量基準(zhǔn)，法院對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督（司法審查）、行政機(jī)關(guān)的層級監(jiān)督、行政機(jī)關(guān)對其執(zhí)法人員的監(jiān)督乃至權(quán)利對權(quán)力（私人對行政）的監(jiān)督就獲得了必要的信息來源，從而能夠得以有效的展開。因此，裁量正義實(shí)現(xiàn)的可能性又進(jìn)一步推進(jìn)為裁量基準(zhǔn)設(shè)定的可能性。

其實(shí)，設(shè)定裁量基準(zhǔn)的努力已經(jīng)有了具體體現(xiàn)。經(jīng)過抗SARS和防控甲型H1N1流感過程中的發(fā)展，“密切接觸者”的概念和認(rèn)定規(guī)則逐漸清晰起來。它以法律解釋的形態(tài)出現(xiàn)，事實(shí)上發(fā)揮著裁量基準(zhǔn)的功能?！熬蛹裔t(yī)學(xué)觀察”、“居家隔離治療”等概念也豐富了“醫(yī)學(xué)觀察”和“隔離治療”的內(nèi)涵。但是，也存在著需要繼續(xù)加以努力的方面。例如，關(guān)于法定傳染病的納入和防控措施級別的確定等方面的要件認(rèn)定過程還沒有能夠通過裁量基準(zhǔn)加以揭示。因此，對于政策性裁量部分，也應(yīng)當(dāng)盡可能地轉(zhuǎn)化為法律解釋或裁量基準(zhǔn)，并與行政決定形成關(guān)聯(lián)。使政策對行政的影響被納入到法治框架內(nèi)。為此，需要進(jìn)行更多和更好的傳染病疫情及其防治措施的影響研究、成本——收益分析和風(fēng)險(xiǎn)評估，以此支撐事實(shí)上發(fā)揮著裁量基準(zhǔn)功能的應(yīng)急預(yù)案、處置指南的制定、修訂及其運(yùn)用，從而實(shí)現(xiàn)裁量正義。

總之，傳染病防治過程中采取限制人身自由措施的合法性將有賴于對行政裁量權(quán)運(yùn)用的控制而得以實(shí)現(xiàn)，其實(shí)現(xiàn)機(jī)制的中樞是行政的自我拘束，這種自我拘束則主要通過制定裁量基準(zhǔn)、揭示裁量過程加以實(shí)現(xiàn)。由此，在專業(yè)技術(shù)判斷、政策考量和行政決定之間形成明確、緊密和公開的關(guān)聯(lián)。

五、結(jié) 語

突發(fā)傳染病疫情等公共衛(wèi)生事件是一種非常事件，盡管它發(fā)生的頻率似乎越來越高。它也是現(xiàn)代社會的一種風(fēng)險(xiǎn)。非常事件和社會風(fēng)險(xiǎn)對法治秩序提出了挑戰(zhàn)。如何對其進(jìn)行有效的回應(yīng)，是一項(xiàng)重要的課題。行政強(qiáng)制措施的設(shè)定和運(yùn)用則是應(yīng)對這一挑戰(zhàn)的主要手段之一。如何證成其合法性也是行政法治的重要問題。

從抗SARS到防控甲型H1N1流感，傳染病防治中限制人身自由措施的合法性證成機(jī)制經(jīng)歷了從形式合法到裁量正義的發(fā)展，由此形成了經(jīng)由形式合法的實(shí)質(zhì)合法這一行政行為合法性的證成路徑。這一路徑已在本文中得到了初步檢證。當(dāng)然，更深入和更具普遍意義的探討還有待今后展開。從這一路徑可以看出，法治秩序的建構(gòu)可以應(yīng)對和處置非常事件和社會風(fēng)險(xiǎn)，并沒有發(fā)展出一種非常法治或風(fēng)險(xiǎn)法治。只不過法治秩序需要保持一定程度的開放性，以回應(yīng)社會的動態(tài)性。因此，這種經(jīng)由形式合法實(shí)現(xiàn)裁量正義的合法性證成機(jī)制在應(yīng)對非常事件和社會風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，可以允許其存在更為彈性的裁量權(quán)運(yùn)用空間，可以對其實(shí)施較為寬松的裁量權(quán)控制。而在一般意義上實(shí)施行政強(qiáng)制措施時(shí)，則需要對其裁量權(quán)的運(yùn)用空間實(shí)施更精準(zhǔn)的限定、更充分的建構(gòu)和更嚴(yán)格的制約。

在中國特色的法律體系已然形成的背景下，行政行為的形式合法性問題固然值得關(guān)注，有關(guān)法律規(guī)范的適用和解釋還需要實(shí)務(wù)界和理論界進(jìn)行不斷的實(shí)踐和探討。然而，正如戴維斯教授所言：“就某種發(fā)展中的法律制度需要進(jìn)行的研究而言，可以將其比作修理一個(gè)龐大建筑物的舊屋頂……該屋頂規(guī)則一端大部分相當(dāng)堅(jiān)固，而裁量一端很多部分已經(jīng)腐爛，留下了巨大的窟窿，雨水不斷沖進(jìn)并造成巨大的破壞。”如果以此觀照我國，可以說，規(guī)則一端已經(jīng)完成結(jié)構(gòu)性工作，而裁量一端則剛剛破土動工。因此，研究者需要進(jìn)行規(guī)則一端的結(jié)構(gòu)性完善和加固，更需要進(jìn)行裁量一端的框架搭建作業(yè)。

注：

1肖思思：《深圳報(bào)告1例甲型H1N1流感死亡病例》，新華網(wǎng)，ht tp：//news.xinhuanet.com/society/2011-02/ 10/c_121062825.htm.，2011年3月10日訪問。

2衛(wèi)生部發(fā)布全國法定傳染病疫情，其中甲型HINI流感2009年度發(fā)病數(shù)147337人，死亡數(shù)652人；2010年度發(fā)病數(shù)7123人，死亡數(shù)147人，衛(wèi)生部網(wǎng)站：ht tp：//www.moh.gov.cn/publicf iles/business/html f iles/mohjbyfkzj/s3578/201102/50646.htm，2011年8月22日訪問；最新的疫情報(bào)告顯示：2011年7月，甲型HINI流感發(fā)病數(shù)8人，死亡數(shù)2人，衛(wèi)生部網(wǎng)站：http://www.moh.gov.cn/publicf i les/business/html f i les/mohjbyfkzj/s3578/201108/52588.htm，2011年8月22日訪問。

3例如，在2009年5月3日的上海市政府新聞發(fā)布會上，《聯(lián)合早報(bào)》記者在提問時(shí)提到，墨西哥外長指責(zé)中國對沒有癥狀的墨西哥人也采取隔離措施。參見陳潔等：《對未出現(xiàn)癥狀的墨西哥人采取隔離措施有法可依》，東方網(wǎng)：ht tp：//sh.eastday.com/qtmt/20090503/u1a569353.html.，2010年11月16日訪問。

4例如，中國的防控措施受到一些西方國家官員和專家的批評，認(rèn)為中國“反應(yīng)過度”。參見徐興堂：《面對新型流感，中國反應(yīng)過度了嗎？》，新華網(wǎng)：http://sd.xinhuanet.com/news/2009-05/20/content_16575320.htm.，2010年11月16日訪問。

5例如，最近遼寧海城發(fā)生了炭疽疫情，參見何勇：《遼寧海城岫巖炭疽疫情病例增至30人》，人民網(wǎng)：http://politics.people.com.cn/GB/99014/15405911.html，2011年8月22日訪問；而根據(jù)衛(wèi)生部最新公布的2011年7月全國法定傳染病疫情，共報(bào)告法定傳染病770129例，死亡1419人。2010年度共報(bào)告法定傳染病發(fā)病數(shù)6409962人，死亡15257人；2009年共報(bào)告法定傳染病發(fā)病數(shù)5923909人，死亡15265人，衛(wèi)生部網(wǎng)站：ht tp：//www.moh.gov.cn/publ icf iles/business/html f iles/mohjbyfkzj/s3578/201102/50646.htm，2011年8月22日訪問。

6學(xué)者在討論時(shí)主要提出需要在相關(guān)制度建設(shè)上作出努力。參見楊海坤：《防治“非典”引出的行政法思考》，《江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第4期；朱芒：《SARS與人身自由——游動在合法性和正當(dāng)性之間的抗SARS措施》，《法學(xué)》2003年第5期；鐘會兵：《個(gè)人權(quán)利與公共利益的平衡——抗SARS中限制人身自由措施的正當(dāng)性和合法性分析》，《法律適用》2003年第7期。

7分別是4月8日發(fā)布的《衛(wèi)生部關(guān)于將傳染性非典型肺炎（嚴(yán)重急性呼吸道綜合征）列入法定管理傳染病的通知》（衛(wèi)疾控發(fā)[2003]84號）；4月12日發(fā)布的《衛(wèi)生部、財(cái)政部、鐵道部、交通部、民航總局關(guān)于嚴(yán)格預(yù)防通過交通工具傳播傳染性非典型肺炎的通知》（衛(wèi)機(jī)發(fā)[2003]8號）；4月14日發(fā)布的《衛(wèi)生部關(guān)于印發(fā)〈傳染性非典型肺炎臨床診斷標(biāo)準(zhǔn)（試行）〉的通知》（衛(wèi)機(jī)發(fā)8號）和5月7日發(fā)布的《衛(wèi)生部 交通部 鐵道部 民航總局公告》（2003年第9號）。

8詳細(xì)的分析參見朱芒：《SARS與人身自由——游動在合法性和正當(dāng)性之間的抗SARS措施》，《法學(xué)》2003年第5期。

9參見《國務(wù)院法制辦負(fù)責(zé)人就〈突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例〉答新華社記者問》，新華網(wǎng)，ht tp：//news.xinhuanet.com/zhengfu/2003-05/13/content_866935.htm.，2010年11月16日訪問。

10關(guān)于《傳染病防治法》的修訂情況，參見汪建榮：《傳染病防治法的修訂與主要變化》，《上海預(yù)防醫(yī)學(xué)雜志》2004年第12期。

11參見《法制辦就〈中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法〉答問》，中央人民政府網(wǎng)站：ht tp：//www.gov.cn/zwhd/

2007-10/30/content_790684.htm.，2010年11月16日訪問。當(dāng)然，規(guī)范中的表述，與比例原則下的必要性原則“最小侵害”的內(nèi)涵是否一致，還有待深入探究?！白畲蟊Ｗo(hù)”與“最小侵害”的意涵是否等同也有待確認(rèn)。

12參見朱芒：《SARS與人身自由——游動在合法性和正當(dāng)性之間的抗SARS措施》，《法學(xué)》2003年第5期。有關(guān)構(gòu)成法治行政基本部分的法律保留原則的具體內(nèi)容，可參見俞子清主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2001年版，第36－39頁（朱芒撰寫）。

13當(dāng)然，也存在完全不具有正當(dāng)性的行政措施。參見鐘會兵：《個(gè)人權(quán)利與公共利益的平衡——抗SARS中限制人身自由措施的正當(dāng)性和合法性分析》，《法律適用》2003年第7期。

14關(guān)于比例原則內(nèi)涵的闡釋，可參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第106-107頁。司法實(shí)踐中，已出現(xiàn)適用這一原則進(jìn)行判決的案例，參見最高人民法院行政判決書（1999）行終字第20號；關(guān)于對該案的評論，參見湛中樂：《行政法上的比例原則及其司法運(yùn)用——匯豐實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司訴哈爾濱市規(guī)劃局案的法律分析》，《行政法學(xué)研究》2003年第1期。

15參見衛(wèi)生部公告（2009年第8號）。

16參見《人感染豬流感預(yù)防控制技術(shù)指南（試行）》，衛(wèi)生部網(wǎng)站：ht tp：//www.moh.gov.cn/publicf i les/business/html fi les/mohwsyjbgs/s3577/200904/40319.htm.，2010年11月16日訪問。

17例如，2009年5月3日，衛(wèi)生部通報(bào)，對4月30日墨西哥航空公司AM098航班上所有停留國內(nèi)的乘客在各地實(shí)行就地隔離和醫(yī)學(xué)觀察。參見《衛(wèi)生部：墨西哥航班AM098上所有乘客均已隔離未發(fā)現(xiàn)異常情況》，新華網(wǎng)：ht tp：//news.xinhuanet.com/newscen ter/2009-05/03/content_11304757.htm.，2010年11月16日訪問；2009年5月11日，衛(wèi)生部通報(bào)我國內(nèi)地確診的首例甲型H1N1流感病例，對感染者進(jìn)行了隔離治療，對密切接觸者進(jìn)行了隔離。參見《四川確診我國內(nèi)地首例甲型H1N1流感病例》，新華網(wǎng)：ht tp：//news.xinhuanet.com/ newscenter/2009-05/11/content_11351884.htm.，2010年11月16日訪問。

18《世衛(wèi)組織總干事陳馮富珍博士的聲明》，世界衛(wèi)生組織網(wǎng)站：ht tp：//www.who.int/mediacent re/news/statements/2009/h1n1_20090429/zh/index.html l.，2010年11月16日訪問；關(guān)于目前的世衛(wèi)組織流感大流行警戒級別的分組和描述，參見世界衛(wèi)生組織網(wǎng)站：ht tp：//www.who.int/csr/disease/avian_inf luenza/phase/zh/index.html.，2010年11月16日訪問。

19參見《面對新型流感，中國反應(yīng)過度了嗎？》，新華網(wǎng)：ht tp：//sd.xinhuanet.com/news/2009-05/20/content_16575320.htm.，2010年11月26日訪問。

20參見《陳馮富珍：世界現(xiàn)在處在2009年流感大流行的開端》，世界衛(wèi)生組織網(wǎng)站：http://www.who.int/mediacentre/news/statements/2009/h1n1_pandemic_phase6_20090611/zh/index.html l.，2010年11月16日訪問。

21衛(wèi)發(fā)明電[2009]99號。

22教體藝[2009]6號。

23衛(wèi)發(fā)明電[2009]150號。

24衛(wèi)發(fā)明電[2009]156號。

25衛(wèi)發(fā)明電[2009]166號。

26國辦發(fā)明電[2009]19號。

27中華人民共和國衛(wèi)生部通告（21號）。

28王天華：《行政裁量與判斷過程審查方式》，《清華法學(xué)》2009年第3期。

29關(guān)于要件裁量、效果裁量的內(nèi)涵，參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第91-96頁。關(guān)于裁量一元論的內(nèi)涵，詳細(xì)的論述參見王天華：《從裁量二元論到裁量一元論》，《行政法學(xué)研究》2006年第1期。

30關(guān)于技術(shù)性裁量和政策性裁量的分類，參見應(yīng)松年主編：《四國行政法》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第238－239頁（朱芒撰寫）。

31世界衛(wèi)生組織流行病和大流行病預(yù)警和反應(yīng)（EPR）包括的疾病越來越多，參見世界衛(wèi)生組織網(wǎng)站該專題網(wǎng)頁：http://www.who.int/csr/disease/zh/.，2010年11月16日訪問。

32楊建順：《行政裁量的運(yùn)作及其監(jiān)督》，《法學(xué)研究》2004年第1期。

33參見[美]肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務(wù)印書館2009年版，第26-27頁。

34參見楊建順：《行政裁量的運(yùn)作及其監(jiān)督》，《法學(xué)研究》2004年第1期。

35參見[日]恒川隆生：《審查基準(zhǔn)、程序性義務(wù)與成文法化——有關(guān)裁量自我拘束的一則參考資料》，朱芒譯，載《公法研究》第3輯，商務(wù)印書館2005年版，第410頁（譯者前言）。

36與此同時(shí)，如果基于裁量基準(zhǔn)主要是成文化的行政慣例，而不是“次級立法”這一認(rèn)識，那么對行政機(jī)關(guān)在裁量運(yùn)用中形成的慣例，以及在此基礎(chǔ)上形成的自我拘束機(jī)制，也應(yīng)當(dāng)予以充分關(guān)注。當(dāng)然，由行政慣例形成的自我拘束機(jī)制是否存在司法審查進(jìn)入的空間，以及是否需要存在這樣的空間，則有待深入探討。

37王天華：《裁量標(biāo)準(zhǔn)基本理論問題芻議》，《浙江學(xué)刊》2006年第6期。作者在其一系列論文中交替使用“裁量基準(zhǔn)”和“裁量標(biāo)準(zhǔn)”這兩個(gè)概念，因此可以判定兩者的內(nèi)涵并無不同。