西周“慎罰”思想疑思與解惑*本文為作者主持的中國人民大學科學研究基金項目“積極的一般預防理論研究”（項目編號：11XNH018）的階段性成果。

冷必元

“明德慎罰”是西周重要的治國策略，當時的國家領導層一再明確地強調了這一治國指導思想。周公（當時國家的實際領導人）曾封康叔為殷地的管理者，在康叔走馬上任之前，周公發(fā)表了一篇訓辭。在這篇訓辭中，周公告誡未來殷地的領導，應該奉行“明德慎罰”的管理方針，周公說到：“孟侯，朕其弟，小子封。惟乃丕顯考文王，克明德慎罰，不敢侮鰥寡，庸庸，祗祗，威威，顯民?！?周公的這一治國思想一以貫之，在后來一次對地方官員的訓示中，他又提到：“以至于帝乙，罔不明德慎罰，亦克用勸。”2在西周統(tǒng)治者的下意識中，“慎罰”這一刑事處斷方式具有舉足輕重的政治法律意義。

長期以來，西周“慎罰”的刑法思想也受到了我國學界的備至推崇，有很多學者從不同角度出發(fā)，對這一傳統(tǒng)刑法論題進行了深入研究，較為詳盡地闡述了“慎罰”思想的時代意義，這無疑都具有重要的學術價值。但是，不無遺憾的是，在探討“慎罰”的時候，到底何謂“慎罰”？對于這一帶有基礎性質的問題，學者們的論述卻往往失之片面和主觀，讓人疑慮連連。

一、學界對“慎罰”之解讀

要探析西周“慎罰”的刑法思想，首先就必須明確“慎罰”一詞在西周時期所具有的刑法意義。判斷古代詞語含義的方法多種多樣，我們可以利用構詞法推斷詞義，可以根據(jù)說明性詞語推斷詞義，可以利用上下文相關信息推斷詞義，也可以利用詞語現(xiàn)有的意義推斷詞義，等等。在對“慎罰”刑法含義的解釋中，學者要么是利用“慎”字現(xiàn)有的意義推斷詞義，要么是利用上下文相關信息推斷詞義，要么是兩種方法綜合運用得出詞義。

法史學界比較一致地認為，所謂“慎罰”，即是謹慎地施行刑罰，刑罰要適中。3這種解釋方法從“慎”字的現(xiàn)代意義即謹慎小心著眼，得出了“慎罰”的古代意義。學者們還極為一致地認為，根據(jù)當時法律制度的相關信息，西周統(tǒng)治者謹慎地施行刑罰的做法主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

第一，區(qū)分慣犯與偶犯、故意犯與過失犯，慣犯、故意犯重處，偶犯、過失犯輕處。在西周的法律性文件《尚書·康誥》中載明：“敬明乃罰。人有小罪，非眚，乃惟終。自作不典，式爾！有厥罪小，乃不可不殺，乃有大罪，非終。乃惟眚災適爾。既道極厥辜，時乃不可殺?！眰鹘y(tǒng)刑法史學理論認為，這里的“眚”即是我們現(xiàn)代刑法意義上的過失，“非眚”即是故意，“非終”即是偶犯，“惟終”即是慣犯。整句的意思是說：你要謹慎地定罪處刑。人有小罪，不是因為過失，而是故意犯罪，并且他還是慣犯，對于這種罪犯，即使是小罪，也不可不殺。人有大罪，不是慣犯，而是偶犯，并且是因過失造成，那就不可殺。根據(jù)罪過心理和一貫表現(xiàn)來確定處罰，拋棄了一向以來單純客觀歸罪的做法，對犯罪人明顯更為人道，更為公正，更為有利。

第二，反對族株連坐，主張罪責自負。西周刑法反對“罪人以族”的做法，強調了“父子兄弟，罪不相及”，4“父不慈,子不祗,兄不友,弟不共,不相及也”。5罪止于犯罪行為人一身，而不牽涉到犯罪人之外的任何人，其謹慎處罰的精神顯而易見。

第三，反對濫罰無辜，主張教化。西周初期統(tǒng)治集團告誡各級官員要認真地進行審判，對原殷商領地官吏們違法飲酒的行為，“勿庸殺之，姑為教之”，6以教代罰，以教代殺。這實可謂宅心仁厚，愛民如子，慎之又慎了。

第四，罪疑從輕，罰金贖罪。西周的重要法律性文件《尚書·呂刑》明確要求：“五刑之疑有赦，五罰之疑有赦?！笨追f達疏引《正義》解說道：“刑疑有赦，赦從罰也；罰疑有赦，赦從免也?！奔词钦f，對可能判處“五刑”的疑獄，可以減等而按“五罰”處理。這即是“墨辟疑赦,其罰百鍰,閱實其罪。劓辟疑赦,其罰惟倍,閱實其罪。非辟疑赦,其罰倍差,閱實其罪。官辟疑赦,其罰六百鍰,閱實其罪。大辟疑赦,其罰千鍰,閱實其罪”的處理方式了。如判處罰金仍可能有問題，則應赦免犯罪嫌疑人。這種審慎對待疑獄的刑事處斷方法對防止冤假錯案的發(fā)生有著極為重要的作用，極為有利于被告人。7

揣摩以上學者們的推斷和概括可知，西周時期的所謂“慎罰”，即是要謹慎小心地區(qū)分偶犯和慣犯、故意犯和過失犯，對偶犯和過失犯要網開一面，從寬處理；要最大限度地保護犯罪人的利益，只懲罰犯罪人本人，不要罰及無辜；要盡量不使用刑罰而要重視教育，最好的教育政策是最好的刑事政策；要樹立有利被告的理念，在法律和事實存在疑問的時候，要做有利被告的解釋?？傊?，這種“慎罰”的刑法思想，似乎是一種完全從犯罪人角度出發(fā)考慮問題的刑法理念，是一種非以國家為中心，而是以犯罪人為中心的刑法主張，是一種以保護犯罪人基本人權為著眼點的刑法關懷，是一種充滿著人道主義慈祥、溫情和浪漫的超現(xiàn)代刑法寬容。由此，甚至有論者毫不掩飾自己對這一“慎罰”經典刑法思想的衷心傾慕，該論者明確無誤地表達道：這種“慎罰”主張，“它不僅有謹慎判刑的意思，也有減省刑罰的意思。蘊含輕刑化的價值取向?！w現(xiàn)了刑罰謙抑的精神，對現(xiàn)代法制具有重要價值?！?

在論述者們秀麗的筆鋒下，“慎罰”思想似乎超越了時空，擺弄著現(xiàn)代化刑法理想的身姿，盡顯寬容、人道、謙抑、保護犯罪人人權之本色。

二、“慎罰”學說懸疑

在文明剛剛冒出嫩芽而尚未脫離上古野蠻氣息的西周時代，復仇、報復、報應思想還極為嚴重，刑法還充斥著濃厚的重刑報應和重刑威懾的原始色彩。“凡殺其親者，焚之。殺王之親者，辜之。凡殺人者，踣諸市，肆之三日。刑盜于市。凡罪之麗于法者，亦如之”。9在這樣一個動輒殺人、在鬧市展示血腥殺人、展示肉體制作技術的時代，令人瞠目結舌的是，社會上卻到處洋溢著一種謹慎用刑、刑法謙抑、刑法人道、有利被告、保障犯罪人人權的刑法思想，而且這種思想還超越了社會一般人的思維界域，而上升為國家意志，上升為國家領導人制定大政方針時的指導思想，且在不同時間、不同場合三令五申，念念不忘，真有點讓人難以置信！在這樣野蠻的刑法時代，謹慎施行刑罰的思想真的有這么流行，甚至成為了主流刑法思想？領導人的治國方略真的就有這么溫情脈脈？

考諸西周時期的刑法，依然是一部充滿原始氣息的野蠻刑法?！渡袝た嫡a》有云：“寇攘奸宄，殺越人于貨，暋不畏死，罔弗憝。”在這里，發(fā)表訓辭的領導人周公談到了三種重罪。一是“寇攘”。“寇攘”是指擄掠人使其家屬以糧食來贖人，這即是我們現(xiàn)代刑法所講的綁架罪。二是“奸宄”。多人合伙自內竊取財物的是奸，多人合伙自外竊取財物的是宄。三是“殺越人于貨”。這種犯罪就是殺人或使其跌倒而搶劫其財物的犯罪，相當于我們現(xiàn)代刑法的搶劫罪。對于這三種犯罪的犯罪人，周公認為都是“暋不畏死”，也即是都是些亡命之徒，對之都要“罔弗憝”，都要判處死刑。10也就是對于綁架罪、多人合伙盜竊罪和搶劫罪，都要處以絕對確定的法定刑，即死刑。這樣的刑罰制度，不能不說是帶有濃厚原始報復情結的重刑。毫無疑問，在原始的重刑氛圍里，周公不可能超越自己的時代，他身上也應相當程度上流淌著重刑主義的血液。

事實進一步加深了我們的疑慮，在一個報應觀念尚如此強烈的時代，周公作為一個一定程度上抱有原始重刑思想的實際上的國家領導人，他怎么會超越自己的時代和使命，一躍而成為了一個跨時代的“慎罰”代表？

讓人產生疑慮的證據(jù)尚不止于此。對于傳統(tǒng)刑法學者所確信的西周刑法區(qū)分慣犯與偶犯、故意犯與過失犯的說法，有學者予以了有力的否定。著名法學家蔡樞衡教授及其高足寧漢林教授采用音韻學、訓詁學方法，對《康誥》的內容進行了重新考證。他們認為，“敬明乃罰。人有小罪，非眚，乃惟終。自作不典，式爾！有厥罪小，乃不可不殺，乃有大罪，非終。乃惟眚災適爾”中，“敬明乃罰”的敬是慎的借字。明是定的借字。定是決定。乃是汝，指罪犯。罰是刑的借字?！叭擞行∽?，非眚，乃惟終”的人是指犯罪的人?！坝行∽铩?，是指所犯的罪是小罪?！胺琼颉钡姆鞘欠穸ㄔ~。眚是指天象變化，如雨旱不及時，引伸為自然災害。在自然災害中要采取自救行為，即現(xiàn)代刑法學上所講的緊急避險。“乃惟終”的乃是就。惟有獨、只等意。終是重的借字。“自作不典，式爾”的自是指犯罪人自身。作是為。典即刑法的典冊?！笆綘枴钡氖绞沁m的借字。爾是代詞。“有厥罪小，乃不可不殺，乃有大罪，非終。乃惟眚災適爾”中厥指犯罪人?！坝胸首镄　保瑢嵤侵阜缸锶怂傅氖切∽??！澳瞬豢刹粴ⅰ本褪遣豢刹惶幰孕塘P?！澳擞写笞铩?，即就會犯大罪?！胺墙K”，實是非重，也就是基于犯罪率上升，犯重罪的日趨增加，最后非用重刑鎮(zhèn)壓不可。“乃惟眚災”，實是乃惟省哉，也就是說這是值得深思的啊！整句的意思是：應當慎重決定對罪犯應處的刑罰。犯罪人犯的雖是小罪，如果不是由于自然災害所采取的緊急避險，就只能加重處罰。對小罪加以處罰，就可以制止犯大罪，如果對小罪不處以刑罰，就會促使犯罪人犯更大的罪行。這是值得深思的?。∷员仨氝m用刑罰處罰。11

對于同一段古文，不同研究者卻得出了完全不同的結論，一種認為是區(qū)分偶犯和慣犯、故意犯和過失犯的“慎罰”的做法，另一種卻認為是對小罪也要處以重刑的重刑報應做法，結論完全相反。到底哪一種結論更為可信呢？筆者認為，蔡樞衡、寧漢林教授的結論應更為可取。其原因有二。第一，方法優(yōu)勢。寧漢林教授等運用音韻學、訓詁學的方法還原古文字原貌，比單純從語言的現(xiàn)代意義入手推斷古文詞義，能得出更為可靠的結論。第二，符合歷史背景。西周時期，尚是一個文明開化不完全的時代，刑法尚殘存著草創(chuàng)時期的野蠻特色，重刑思想鑲嵌其中，實是必然之事。兩種解釋相較而言，蔡樞衡、寧漢林教授的解釋應更為科學。

應該說，周公這種輕罪重刑的思想和其絕對法定死刑的思想一定程度上具有內在一致性。對于輕罪要處以重刑，對于綁架罪、多人合伙盜竊罪和搶劫罪，都要處以絕對確定的死刑，這兩種做法都是追求重刑威懾和重刑報應，在重刑這一點上，兩者找到了默契。

其實，《康誥》中展示周公一定程度上存在重刑思想的內容還是很多的。例如周公諄諄教誨令他極不放心的年幼的康叔道：“予惟不可不監(jiān)，告汝德之說，于罰之行。今惟民不靜，未戾厥心，迪屢未同。爽惟天其罰殛我，我其不怨。惟厥罪無在大，亦無在多，矧曰其尚顯聞于天。”

這段話的大意是：要對殷地實行嚴格的監(jiān)控。殷民多次不奉周命，發(fā)生暴亂，需要用刑罰鎮(zhèn)壓。在懲罰犯罪時，不在于罪之大小，而在于只要當爭訟時其犯罪的預謀已表現(xiàn)或者傳聞出來，就要給予處罰。12只要有犯罪預謀或者有犯罪傳聞，就要對之予以刑罰處罰。非常明顯，這種懲罰其時間太過提前，懲罰的標準也太過武斷。經驗清楚地告訴我們，這樣的刑事政策肯定會草菅人命，肯定會造成冤假錯案泛濫成災。這種治國方略更加鮮明地說明了周公存在著相當程度的重刑思想，它也在一定意義上表明了周公并沒有在謹慎施行刑罰，而是有為達政治目的而濫施刑罰之嫌。

另外，很多學者認為“罪疑從輕，罰金贖罪”是西周時期一種有利被告的做法，體現(xiàn)了“慎罰”思想。其實，西周時期的“罰金贖罪”并沒有體現(xiàn)謹慎刑罰的思想。其理由有兩點。其一，“罰金贖罪”其適用前提極不可信?！傲P金贖罪”的前提是行為人有“疑罪”，只需要是有犯罪嫌疑而無法說明清楚的人，而不需要是真正已經被定罪者。13其二，“罰金贖罪”過于嚴苛。西周政策制定者要求處以財產處罰的時候必須“報以庶尤，永畏惟罰”，14也就是西周統(tǒng)治者認為：對犯罪所處的財產處罰，必須要超過犯罪所造成的危害結果，只有這樣做，才能使人永遠畏懼。15這里處理疑罪時的“罰金贖罪”無疑也屬于財產處罰的一種，所以，其處罰的量也必須超過所涉嫌犯罪造成的危害結果。古老的報應理念有等害報應、等量報應、等比報應三種報應觀，16這三種報應觀所支配的刑罰量皆沒有超過犯罪結果量?？梢?，西周“罰金贖罪”的超量報應觀念甚至比原始的同態(tài)復仇還要嚴厲。另外，眾所周知，每一次犯罪，其犯罪嫌疑人多不是單一的。只要有犯罪嫌疑，說不清楚，就要對之處以比所涉嫌犯罪結果更重的處罰，這明顯就方便了國家對民眾的大肆盤剝，方便了官吏大肆搜刮民脂民膏。所以，西周時期的“罰金贖罪”不但不夠謹慎，不有利于被告，反而可能構成對被告極為嚴重的傷害。這種對社會民眾極為有害的做法，并不能作為西周統(tǒng)治者謹慎刑罰的表現(xiàn)，而恰恰可以將之作為統(tǒng)治者濫施刑罰的明證。

以上我們列舉了一些西周時期張揚重刑思想的證據(jù)，就我們所掌握的材料來看，這樣的證據(jù)是不勝枚舉的。當然，我們搜羅西周一代的重刑證據(jù)，并不是為了得出西周是一個崇尚重刑朝代的結論。我們的目的只是為了提出我們的疑問：西周的“慎罰”是否真的可以被解釋為“謹慎地施行刑罰”？“慎罰”是否真的展示了西周時期刑罰寬容、人道、謙抑、保護犯罪人人權的特色？

據(jù)《尚書》記載，周武王伐紂，作《泰誓》三篇17、《牧誓》一篇18，宣布了商紂王窮奢極欲、濫殺濫罰的各種罪狀。推翻商紂殘暴統(tǒng)治的周朝統(tǒng)治者在此基礎上吸取了經驗教訓，制定并不斷完善了《周禮》，用以規(guī)范刑事審判，從而在一定程度上緩和了商紂的重刑濫罰。但是，僅此歷史事實尚不足以消除我們的一系列疑問。我們所掌握的證據(jù)朝著不利于“謹慎地施行刑罰”的解釋論方向發(fā)展，西周時期的種種重刑表現(xiàn)引起了我們的關切和懷疑?？梢钥隙?，西周時期的刑罰制度無疑有其謹慎的一面，如“謹慎地施行刑罰”解釋論者所提到的西周反對族株連坐即是其明證；但是，也毫無疑問的是，西周時期的刑罰制度又有其極不謹慎的一面，且該不謹慎的一面似乎還很容易找到證據(jù)支持。

歷史事實告訴我們，周公以及西周社會的刑法思想存在多面性，其中既有重刑、濫刑思想，也有輕刑、慎刑思想。很明顯，周公所提倡的“慎罰”并不能就遽然被完全理解為“謹慎地施行刑罰”，更不能遽然將之理解為刑罰寬容、人道、謙抑、保護犯罪人人權，遽然將這些現(xiàn)代社會的神圣光環(huán)扣在西周社會的頭上，并不完全符合歷史事實。那么，西周時期的“慎罰”思想到底應該做何解釋？歷史的檢視增加了問題的難度。

三、“慎罰”本義追究

我們首先不妨從“慎罰”的字面含義來解釋這個詞語。在“慎罰”二字中，將“罰”字理解為施行刑罰，我們對此并無疑議；問題在于對“慎”字的理解，我們認為尚有待進一步考證。“慎”字的本意是什么？我們來看看學者們的考訓。

學者廖春明認為：前賢時人將“慎”字或訓為“謹”，或訓為“誠”，或讀為“順”，其實皆不足取?！吧鳌弊直疽鈶獮椤靶睦镎渲亍?。其字應是形聲兼會意，“心”為義符，而“真”為聲符，也為義符?！罢妗笔恰罢洹钡某跷?，“由于真為借義所專，故別造珍字代之”。19“慎”之本義不應是“謹”，而應取“心”、“真”，也就是“心”、“珍”之會意。“珍”之本義為“寶”，為珍重。由此可知，“慎”字本義即為“心里珍重”。許慎為第一號文字學家，其名慎，字叔重?！笆濉睘榕判?，名“慎”而字“重”，名、字相應，也是以“慎”為“重”。由此可知，“慎”字可釋為“重”，是取“心里珍重”之意。20

另有學者張豐乾認為：“慎”，假借為“順”。“順”之中又有“重”的意思，也就是說看重乃是順遂的前提?！赌印ぬ熘局小酚性疲骸疤熘獠豢刹簧饕病！睂嶋H上，“順天意”也即是“重天意”的結果，即強調了要重視天意?！盾髯印こ上唷酚性疲骸罢埐蓟?，慎圣人?！边@里的“慎”字亦應做“重”字解，也就是要重視圣人。《逸周書·度訓》有云：“和非中不立，中非禮不慎?！边@里的“慎”字，也應做“重”字解，“中非禮不慎”也即是“中非禮不重”，意指如果沒有禮的話，“中”就沒有了重要的地位，“中”的重要性就無法顯現(xiàn)。所以，“慎”字訓為“重”字，應當說是可取的?！吧鳌庇枮椤爸亍?，取“重”之兩意：一為重視之意，二為量詞輕重之重。21

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兩位學者殊途同歸，不約而同地將“慎”訓為“重”。所不同的是，廖說取“慎”的“心”、“重”之意，也即是認為“慎”應解釋為重視；而張說認為“慎”實有兩意，既可解釋為重視，又可解釋為量詞輕重之重。兩說雖有差別，但也有共同點，兩者共同認為古文“慎”字有重視之意，是對待事物的一種認真態(tài)度。就解釋西周的“慎罰”而言，筆者贊成將“慎”訓為“重”的解釋思路，“慎罰”即是“重罰”（重視刑罰），也即是要重視刑罰的適用，立法者、司法者和執(zhí)法者都要認真對待。

為什么要重視刑罰的適用？怎么做才是重視刑罰的適用呢？一個國家要實現(xiàn)其有效統(tǒng)治，刑法不可或缺。刑法將任何威脅到統(tǒng)治階級地位的人命名為罪犯，命名為人民的敵人，從而對之實行階級專政。22通過法律的華麗外衣，國家可以堂而皇之地實現(xiàn)消除異己、鞏固自身的目的。刑法對國家統(tǒng)治者實現(xiàn)社會統(tǒng)治的作用是不可替代的，必須重視刑事懲罰的正確運用。

刑罰的運用是具有階級性的，對于統(tǒng)治者而言，刑罰的正確運用應當是一種政治性運用，是一種技術性運作，也是一種能實現(xiàn)自身統(tǒng)治利益最大化的運作。我們認為，刑罰權是國家掌握的統(tǒng)治權之一，所以，只要能實現(xiàn)社會控制的目的并運用社會可接受的處理方式，統(tǒng)治者就會并且也有必要巧妙地運作刑法，或者懲罰犯罪，或者抑制犯罪，或者利用犯罪，或擒或縱，或攻或守，或張或弛，對犯罪進行符合刑法任務和宗旨的靈活的技術性處理。23

所以，對于統(tǒng)治者而言，重視刑罰肯定不等于謹慎地施行刑罰，更不等于要追求刑罰的寬容、人道、謙抑、保護犯罪人人權。重視刑罰，就是要注意刑罰對維護自身統(tǒng)治的作用，該用刑罰的時候就要毫不遲疑地啟動刑罰機制打擊犯罪；不需要動用刑罰的時候，則可以施以恩遇，感化其心。只有這樣軟硬兼施、恩威并濟，才能達到最佳統(tǒng)治效果。

“慎罰”，重視懲罰，也就是刑罰的運用應當以統(tǒng)治者的利益最大化為依歸。周公叮囑康叔：“罰蔽殷彝，用其義刑義殺，勿庸以次汝封?！?4其大意是：你審理案件，適用刑罰，該用刑的就用刑，該殺的就殺，千萬不能放縱犯罪，憑個人意志處斷案件。委派年幼的康叔前往多事的殷地實行統(tǒng)治，周公始終是放心不下的，他怕這個年青官員恣意行事，對國家不利，所以耳提面命，苦口婆心，要其“慎罰”，唯恐言有不及。

重視刑罰，重視刑罰對維護統(tǒng)治的作用，并不等于要一味的施以重刑，也不等于要一味的施以輕刑，而是要講求刑罰的靈活運用，該重則重，該輕則輕，輕重適宜。西周統(tǒng)治者對殷地民眾喝酒的刑罰處理，就使其“慎罰”的精神本質昭然若揭了。周公對康叔說：“厥或誥曰：‘群飲?！晡鹭?。盡執(zhí)拘以歸于周，予其殺。又惟殷之迪諸臣惟工，乃湎于酒，勿庸殺之，姑惟教之。有斯明享，乃不用我教辭，惟我一人弗恤弗蠲，乃事時同于殺?！?5其大意是說：假如有人向你說有殷民在聚眾飲酒，不要放過他們，要全部拘捕送到都城來，全部殺掉。但是，如果是殷地舊臣百官有飲酒的，不用殺他們，只需教育他們。有了這些明白的告示，他們仍屢教不改，我就會殺掉這些頑固分子。

禁止殷民飲酒，動用殺刑，刑罰何其重也！但對于統(tǒng)治者來講，這種重刑是絕對必要的。因為聚眾飲酒，會以酒壯膽，進行叛亂活動，危害西周統(tǒng)治的穩(wěn)固。對于可能危害統(tǒng)治安全的犯罪，歷來是最嚴重的犯罪，在統(tǒng)治階級看來，這種犯罪當然是罪大惡極，當然要處以極刑。動用有利于統(tǒng)治的刑罰，哪怕是死刑，這也無疑是重視刑罰，是“慎罰”的表現(xiàn)。

對殷官飲酒，予以教化，屢教不改而后才誅之，相比殷民的刑罰而言，又何其輕也！但對于西周領導層而言，這種輕刑也是絕對必要的。因為要實現(xiàn)對殷地的有效管理，還必須得依靠殷地官吏的鼎力相助，如果得不到殷官的大力支持，對殷地的統(tǒng)治會遇到種種障礙。在西周領導層看來，殷官是必須大力爭取的對象，對其必須施以恩遇，將之感化。這種“勿庸殺之，姑為教之”的輕刑化政策，雖然對殷地普通老百姓失之公平，但對西周統(tǒng)治者來講，卻無疑也是重視刑罰，是“慎罰”的具體表現(xiàn)，因為這能夠維護統(tǒng)治者的最大利益。

考證歷史，追根溯源，我們認為不能將“慎罰”想當然地解釋為謹慎地施以刑罰，而是應當將之解釋為要重視刑罰。“慎罰”其意即指：刑罰的適用，該重則重，該輕則輕，一切以能夠實現(xiàn)統(tǒng)治者利益的最大化為適用依據(jù)。這才是真實的西周的“慎罰”！

四、“明德慎罰”和寬嚴相濟

“明德慎罰”，作為西周的刑罰指導思想，“慎罰”是“明德”的具體落實，28“慎罰”是為了“明德”，動用刑罰必須要達到“明德”的效果。也即是說，在施行刑罰的過程中，要大力彰顯統(tǒng)治者的宅心仁厚、愛民如子，動用刑罰要能夠實現(xiàn)國家統(tǒng)治利益的最大化。怎樣才能彰顯國家統(tǒng)治者的這種美德呢？可想而知，一味地講求寬緩刑罰，一味地講求刑罰的寬容、人道、謙抑，這肯定是無法做到“明德”的，縱使它“明”了對犯罪人的“德”，但它失之彰顯對廣大社會民眾的德。“對敵人的寬容，就是對同志的殘忍”。對國家統(tǒng)治者來講，他不可能通過極力討好社會上那一小撮敵對分子或人民公敵，而得罪整個天下百姓，這是本末倒置的，是一種“失德”。要“明德”，就必須對犯罪分子實行專政，該嚴厲懲罰的就得嚴厲懲罰，該從輕處理的就得從輕處理，這樣才能治國安邦，才能得民心，因而才能“明德”。

通過動用或嚴厲或寬緩的刑罰，能夠彰顯國家統(tǒng)治者的“德”，實現(xiàn)國家統(tǒng)治利益的最大化，故統(tǒng)治者向來就非常珍視刑罰這一國家統(tǒng)治工具。歷朝歷代的統(tǒng)治者們都會明確要求自己治下施行刑罰的官員應當靈活能動地操縱、利用刑罰，只要能夠“明德”，只要能夠實現(xiàn)國家統(tǒng)治利益的最大化，該打擊的犯罪就應堅決予以打擊，該寬容的犯罪也毫不含糊地予以寬容。

必須注意，“明德慎罰”的視角是一個統(tǒng)治者的視角，所謂的“明德慎罰”，是統(tǒng)治者自認為必要的各種各樣的輕重刑罰形式。由于利益具有相同性，一般而言，國家統(tǒng)治者和一般民眾具有相同的利益視角，因此，統(tǒng)治者所要“明”的“德”，也會是一般民眾所要達到的刑罰目的。但是，國家統(tǒng)治者和一般民眾的視角有時也會有相異性，在某些特殊情況下，統(tǒng)治者所要“明”的“德”卻并非是一般民眾所要達到的刑罰目的，比如某些政治犯，一般民眾認為該犯人的行為其實是為民請命、敢為天下先，29而國家統(tǒng)治者則會認為該犯人是罪大惡極、罪不容赦。對國家統(tǒng)治者而言，只有對這樣的罪犯處以極刑，才能實現(xiàn)國家利益最大化的目的。又比如某些從外國入侵的軍事犯，一般民眾認為該犯人是罪惡滔天、殺之尚不足以平民憤，但國家統(tǒng)治者卻往往會出于政治利益的考慮而予以赦免。

所以，對一個國家而言，從來就沒有一成不變的固定刑事政策，沒有固定的重刑政策，也沒有固定的輕緩刑罰的政策，是重是輕，一切以時間地點的變換為條件，一切以統(tǒng)治利益的需要為依歸。正因為此，我國歷來就有“刑罰世輕世重，惟齊非齊，有倫有要”30的刑事策略，有“行罰，重其輕者，輕其重者；輕者不至，重者不來”31的政策設想，有“政寬則民慢，慢則糾之以猛；猛則民殘，殘則施之以寬”32的說法。《周禮》中也講到，“大司寇之職，掌建邦之三典，以佐王刑邦國，詰四方”，其中所謂的“三典”就是：“一曰刑新國用輕典”、“二曰刑平國用中典”、“三曰刑亂國用重典”。33隨著國家形勢的變化，刑罰在不斷地被調整、改變。對于一個國家來講，重視國家利益，刑罰的配置以國家利益的取舍為中心，這是必然的。同時，從某種意義上講，也是必要的。

人們的知識體系是相異的，思想是紛呈的。有人認為治國要用重典，有人認為治國要用輕典。之所以有人將西周的“慎罰”刻意地解釋為寬緩刑罰，這也不過是解釋者在表達自己一種輕典治國的理念和設想。然而，治國之典并不可能有一個固定的模式?！跋汝嚭髴?zhàn)，兵法之常，運用之妙，存乎一心”。34國家必須靈活地運用刑事政策，應形勢的變化而隨機應變，該嚴則嚴，該寬則寬，寬嚴適度，寬嚴相濟，才能有效地打擊違法犯罪，實現(xiàn)國家的長治久安，最大化國家的統(tǒng)治利益。從這個意義上講，西周的“慎罰”思想也正是一種寬嚴相濟的刑事政策思想，它蘊含著歷久彌新的刑罰哲學智慧。

不存在一成不變的從寬或從嚴的刑事政策。就當前我國來看，我們既無法用單一的嚴刑打擊犯罪，也無法用單一的寬刑，而是應當該寬則寬，當嚴則嚴，寬嚴適度，寬嚴相濟，刑罰靈活機動，隨機應變。比如當前貧富差距較大，因而財產犯罪發(fā)案率必然較高，這些財產犯罪發(fā)案率的降低有賴于國家縮小貧富差距，光靠嚴刑無法取得效果，因此，國家就可以對財產犯罪采取從寬的刑事政策，而不是動輒實行“嚴打”。又如，當前我國職務犯罪猖獗成災，刑罰過于輕緩則會無力控制局面，國家即可以對職務犯罪采取從嚴的刑事政策，加大對職務犯罪的震懾力度。

當前我國正式采取了寬嚴相濟的刑事政策，用以指導刑事司法實踐，可以說，這一刑事政策正是對我國西周以來“明德慎罰”刑罰思想的繼承和發(fā)展，它體現(xiàn)了我國司法實務界對刑事政策的認識正在走向成熟和深化。

注：

1、24《尚書·康誥》。

2《尚書·多方》。

3可參見很多學者的觀點，如張晉藩等：《中國刑法史新論》，人民法院出版社1992年版，第139頁；武樹臣：《中國法律思想史》，法律出版社2004年版，第76頁；又如陳淑珍：《周公旦“明德慎罰”的法律思想》，《法學雜志》1985年第2期，等等。

4《左傳·昭公二十年》。

5《左傳·僖公三十三年》。

6《尚書·康誥》。

7以上概括基本上代表了法史學界比較一致的看法，可參見武樹臣：《中國法律思想史》，法律出版社2004年版，第76頁；李鳴：《明德禮治天下歸心——周公法律思想述評》，載《法律史學研究》2004年刊，第90-91頁；蒲堅主編：《中國法制通史（第一卷）》，法律出版社1999年版，第228-229頁；等等。

8韓春光：《中國傳統(tǒng)的“慎刑”思想及其現(xiàn)代價值》，《當代法學》2002年第4期。

9《周禮·秋官司寇第五·掌戮》。

10、11、12、15、27寧漢林：《中國刑法通史（第二分冊）》，遼寧大學出版社1986年版，第268-269頁，第259-260頁，第270-272頁，第352頁，第212-213頁。

13由此，筆者才不把它當作一種刑罰制度?！斑@種奴隸社會的五刑贖免制度尚不是真正意義上的贖刑。贖刑的執(zhí)行是以存在確定無疑、已經認定的犯罪事實和確定無疑、已經宣告的刑罰為前提的。而奴隸社會的五刑贖免制度是以模糊不清、尚未認定的犯罪事實和尚未經宣告的刑罰為前提的，它一方面有懲罰疑罪的性質，因而似乎本身就是一種刑罰，即罰金刑；另一方面,它又有替代執(zhí)行奴隸制五刑的性質，因而又類似于贖刑。所以,奴隸社會的五罰贖免制度尚不是真正意義上的贖刑，它只是具備了贖刑的某些形式，在贖刑發(fā)展史上它只具有萌芽的意義”。見張兆凱：《贖刑的廢除與理性回歸》，《北方法學》2008年第2期。

14《尚書·呂刑》。

16邱興?。骸蛾P于懲罰的哲學——刑罰根據(jù)論》，法律出版社2000年版，第10-25頁。

17見《尚書·泰誓上》、《尚書·泰誓中》和《尚書·泰誓下》。

18見《尚書·牧誓》。

19朱芳圃：《殷周文字釋叢（卷下）》，中華書局1962年版，第190頁。

20廖明春：《“慎獨”本義新證》，《學術月刊》2004年第8期。

21張豐乾：《叩其兩端與重其個性——“君子慎其獨”的再思考》，載簡帛研究網：ht tp：//www.bamboosi lk.org/，2009年7月12日訪問。

22冷必元：《刑法的權力運作引論》，湘潭大學2007年刑法學碩士畢業(yè)論文。

23冷必元：《論犯罪觀念的改變和刑罰策略的變更》，《政治與法律》2008年第6期。

25《尚書·酒誥》。

26《周禮·地官司徒之職》。

28張晉藩等：《中國刑法史新論》，人民法院出版社1992年版，第139頁。

29“政治犯罪行為的范疇取決于制度：在這一制度下是政治犯罪行為，可在另一制度下，同樣的事也許成了一件了不起的英雄行為?！盵德]漢斯·約阿希姆·施奈德：《犯罪學》，吳鑫濤等譯，中國人民公安大學出版社、國際文化出版公司1990年版，第940頁。

30《尚書·呂刑》。

31《商君書·靳令》。

32《左傳·昭公二十年》。

33《周禮·秋官司寇之職》

34《宋史·岳飛傳》。