我國司法鑒定援助制度的理性評析

陳如超，顏飛

（西南政法大學，重慶401120）

我國司法鑒定援助制度的理性評析

陳如超，顏飛

（西南政法大學，重慶401120）

我國司法鑒定援助制度作為實踐中出現(xiàn)的新生事物，既保障弱勢民眾的起訴權(quán)，又實現(xiàn)其舉證權(quán)，一般可分為訴前鑒定援助與訴訟中的鑒定援助，但其功能不同。然而，鑒定援助制度固然是國家提供的善品，但有如下問題：弱勢當事人對鑒定援助的強烈需求與鑒定的啟動權(quán)、國家提供鑒定援助的能力存在矛盾，承擔援助的鑒定機構(gòu)市場化傾向與公益化責任的矛盾，以及鑒定援助實施程序的行政化格局。因此，在我國將來制定全國統(tǒng)一的司法鑒定援助辦法之前，首要前提是必須解決這些急迫的問題。

司法鑒定援助；分類；存在問題；改革方向

司法鑒定的援助制度在現(xiàn)代訴訟程序中必不可少。它具有如下的重要功能：可以實現(xiàn)弱勢當事人的起訴愿意，彌補當事人舉證能力之不足，促使庭審中當事人雙方的大致平等，有利于法官查明案件事實。

然而不可否認，我國目前的司法鑒定援助制度作為新生事物，在實踐運作中常常暴露出一些問題，既有法律文本規(guī)定方面的制度性沖突，又在實踐中遇到一些突出矛盾。在此，我們對這些問題進行理性評析。

1 司法鑒定援助制度存在的問題和矛盾

1.1 司法鑒定援助與司法鑒定啟動權(quán)的矛盾

按照我國目前的三大訴訟法律規(guī)定，當事人沒有鑒定啟動權(quán)，若其需要鑒定，則應通過向公安、司法機關提出申請，得到后者的許可后，方由其指派或聘請鑒定人。而在刑事公訴案件中，當事人只能申請重新鑒定或補充鑒定，連初次申請權(quán)都沒有。在這樣的鑒定啟動權(quán)的分配機制下，導致了當事人對鑒定援助的需要與無力啟動鑒定之間的矛盾。

（1）當事人若欲提起刑事自訴、民事與行政訴訟，在一些案件中則需向法院提供鑒定證據(jù)，否則后者就不會立案；然而，當事人在訟前自行聘請鑒定人進行鑒定，則沒有法律根據(jù)。這當然也就意味著，若當事人訴前存在經(jīng)濟困難，而申請的鑒定援助同樣沒有根據(jù)。因此，當事人訴前無法啟動鑒定權(quán)，導致了訴前的鑒定援助行為無法律上的正當性。

通過訴前鑒定援助做出的鑒定意見，應該是沒有證據(jù)能力的。但是后來，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第28條規(guī)定：一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應予準許。這暗示著，假若對方當事人沒有異議，或雖然反駁但無證據(jù)，或者未申請重新鑒定的，此時該鑒定意見具有證據(jù)能力。盡管存在這種妥協(xié)的規(guī)定，但是訴前的鑒定援助制度仍然存在如下問題：刑事自訴與行政訴訟案件中因鑒定援助而獲得的鑒定意見的證據(jù)能力仍然沒有通過相關立法獲得解決。同時，若對方當事人不認可該援助后獲得的鑒定意見，則會導致其無法證明案件事實。即便對方申請重新鑒定，但是如果發(fā)生鑒定意見的爭議與沖突，則根據(jù)證明責任的分配原則，此時原當事人需再次申請鑒定援助，這勢必造成訴訟資源的浪費以及進行鑒定援助的鑒定機構(gòu)不堪重負。

（2）當事人無法啟動鑒定，同樣在訴訟中的鑒定援助程序中存在問題。由于沒有鑒定啟動權(quán)，導致他們無法直接向鑒定援助的管理機構(gòu)申請是否進行鑒定援助，而必須首先向公安、司法機關申請，由后者審查是否符合相關條件，并決定是否委托特定鑒定機構(gòu)進行鑒定。然而，在鑒定援助的情況下，由符合條件的當事人向法律援助機關申請，審查合格后，援助機構(gòu)便通知司法鑒定的行政管理機構(gòu)，由后者指定特定鑒定機構(gòu)進行司法鑒定援助。在這里出現(xiàn)了幾個問題：是司法鑒定的管理機構(gòu)而非法院指定鑒定機構(gòu)進行鑒定，前者篡奪了后者完整的鑒定啟動權(quán)。同時，在鑒定援助的啟動方面，公安、司法機關的鑒定啟動權(quán)如何與法律援助機構(gòu)的審查權(quán)、司法鑒定管理機構(gòu)的指定權(quán)進行銜接仍是問題，而且操作繁瑣。因為弱勢當事人申請鑒定援助，必然首先向公安、司法機關提出，由后者審查需要鑒定且其符合鑒定援助的條件后，則由該申請人再向法律援助機構(gòu)提出，法律援助機構(gòu)審查符合條件后，再通知司法鑒定管理機構(gòu)，由其指定鑒定機構(gòu)進行減免費用的鑒定援助。這樣就存在一個瑣碎的鑒定援助的審查與指定程序，徒增當事人的訴累，而且不同機關的決定還可能存在矛盾與沖突，申請人缺乏有效的救濟途徑。

1.2 鑒定援助的需要與國家援助經(jīng)費的矛盾

我國當今正處于社會轉(zhuǎn)型時期，各種矛盾迭出，大量社會糾紛涌入法院使進入訴訟中的弱勢群體急劇增加，尤其是農(nóng)民工與城市中的經(jīng)濟收入較低的群體。而當他們一旦涉訴或即將涉訴，往往面臨經(jīng)濟的困難而無法提供鑒定費用。

相對于法律援助案件國家支付的平均費用不足100元的現(xiàn)實，司法鑒定援助的案件費用幾乎都是幾百甚至上千元，加之司法鑒定援助經(jīng)費來源于同級政府的財政撥款和社會捐助，這對于經(jīng)濟不發(fā)達的省市縣更是雪上加霜。不過，一些經(jīng)濟較為發(fā)達的省市，卻專門為司法鑒定援助撥款。譬如《深圳市司法鑒定援助辦法》規(guī)定了鑒定機構(gòu)收取的援助費用，其單項鑒定大多都是1 000元以上，但完成司法鑒定援助任務的司法鑒定機構(gòu)，可以獲得相應鑒定補貼，鑒定補貼從財政撥付的司法鑒定援助專項經(jīng)費中支付[1]。

1.3 運作的市場化與責任公益化的矛盾

2005年的司法鑒定體制改革后，我國鑒定機構(gòu)的管理仍然呈現(xiàn)多元化。而當今實踐中法律援助機構(gòu)隸屬司法行政部門，而國家出資成立的偵查機關的鑒定機構(gòu)則不歸司法行政部門管理，為有效指定鑒定援助服務，因而承擔司法鑒定援助的鑒定機構(gòu)是集中在社會型鑒定機構(gòu)。

社會型的鑒定機構(gòu)作為自負盈虧的市場主體，其運作與發(fā)展都必須符合市場化的邏輯。然而，鑒定機構(gòu)與鑒定人畢竟是為訴訟或其它糾紛解決機制提供科學證據(jù)，故必須保持中立、客觀；同時，正因為其科學性與客觀性的嚴格立場，以及鑒定機構(gòu)作為社會善品的屬性，鑒定機構(gòu)還必須承擔公益性的社會責任，為弱勢群體提供減免鑒定費的鑒定服務。否則，一味追逐經(jīng)濟利益，不僅會放棄其公益責任，還會導致其喪失科學立場。然而，公益性的責任要求鑒定機構(gòu)為弱勢群體提供減免的鑒定費用，卻勢必加大其生存壓力與業(yè)務量，導致公益性與經(jīng)濟效益的嚴重矛盾。

對于一些鑒定機構(gòu)來說，其大多處于發(fā)展的初期階段，業(yè)務不飽和，自己生存和發(fā)展還存在一定問題的情況下，鑒定機構(gòu)還無足夠的能力進行經(jīng)常性的無償援助[4]。特別是一些儀器設備不良，鑒定人員素質(zhì)不佳的鑒定機構(gòu)，本來處于發(fā)展的困難時期，若過多的提供鑒定援助服務，必然遭受他們的強烈抵制。而另一些運作良好的社會鑒定機構(gòu)，又必然面臨太多的鑒定業(yè)務，提供過多的鑒定援助，可能影響其日常運行與經(jīng)濟利益的追求，導致這些鑒定機構(gòu)指派一些經(jīng)驗不足的鑒定人或助理鑒定人進行鑒定援助服務。

在兼職鑒定人較多，而專職鑒定人很少的社會型鑒定機構(gòu)中，鑒定援助的可操作性更難行。在一些西部省份或下轄地區(qū)，鑒定機構(gòu)過少，連正常的鑒定需求都無法滿足，遑論進行鑒定援助[2]。因為鑒定援助一般都以本轄區(qū)的鑒定機構(gòu)為承擔主體，只有在特殊條件下，當事人才可申請其它地區(qū)的鑒定機構(gòu)進行鑒定援助。且鑒定機構(gòu)良莠不齊，若要不具備資質(zhì)的鑒定機構(gòu)承擔鑒定援助時，又會影響鑒定科學性。然而，過多的讓優(yōu)質(zhì)的鑒定機構(gòu)或鑒定人承擔鑒定援助，必然遭到抵制。因為過多援助意味著無法實現(xiàn)其效益。因此，鑒定機構(gòu)提供鑒定援助時，司法鑒定管理機關如何在他們之間進行合理分配仍然是一個難題。

最后，司法鑒定管理機關對鑒定機構(gòu)與鑒定人提供的鑒定援助服務缺少有效的監(jiān)督。鑒定援助的歸檔、考評、反饋等后續(xù)程序不到位，鑒定主管部門未能建立起鑒定援助專項檔案，在年度考核中也沒有將鑒定援助作為硬指標，對于受援對象的信息跟蹤反饋工作也處于探索階段。監(jiān)管力度的不足，導致鑒定機構(gòu)的市場化傾向與公益化責任之間產(chǎn)生矛盾。

1.4 決定程序行政化與當事人無法參與的矛盾性

無論是訴前鑒定援助還是訴訟中的鑒定援助，存在一個明顯的問題是實施程序的行政化，即無論是受援的當事人還是另一方當事人，都無法有效參與司法鑒定管理機構(gòu)指定鑒定援助機關的決策。而我們知道，至少在民商事案件中，就鑒定人的選任來說，當事人雙方確實發(fā)生了重要作用。但就目前閱讀的相關暫行立法以及實踐中發(fā)生的大量案例來看，受鑒定援助的人明顯感到國家的鑒定援助是一種恩賜而非自己的權(quán)利。事實上，在任何一個法制國家中，對弱勢群體進行幫助是國家的義務，也是弱勢公民的權(quán)利，因此，公民個人可以參與到鑒定援助實施程序中來，至少應該對指定鑒定援助機構(gòu)時可以發(fā)表個人意見。同時，賦予另一方當事人參與到鑒定援助機構(gòu)的指定中，可以為以后該鑒定意見的接受提供正當基礎。否則，后續(xù)的訴訟程序，將導致鑒定意見糾紛產(chǎn)生。

同時，司法鑒定援助是國家為弱勢群體提供的法律服務，但并非毫無次數(shù)限制。就當前來看，我國法律援助的經(jīng)費極度緊張，更別說司法鑒定援助的費用。然而他們可以申請的鑒定援助次數(shù)如何控制？目前深圳市規(guī)定同一案件只能援助一次，但如果第一次援助后形成的鑒定結(jié)論未受被援助人認可，法官能否直接運用該結(jié)論？或者結(jié)論出來后，對方不認可，此時是否意味著仍應進行再次鑒定援助？可見，要避免多次鑒定援助，同時使鑒定援助得到的結(jié)論獲得法官與對方的認可，鑒定援助程序必須實現(xiàn)當事人雙方的全面參與，甚至是法官的有效參與。因為解決鑒定爭議的有效途徑之一，就是雙方當事人在選任鑒定人時是否達成合意。同樣，為避免耗費國家資源，即便是鑒定援助，仍然應尊重申請人和對方當事人的意見。

2 司法鑒定援助制度的改革方向

某種意義上，司法鑒定援助制度是從實踐中“自生自發(fā)”出來的，上面所揭示的一些主要矛盾，僅僅是其中較為重要的部分而已。根據(jù)其在當今所暴露出的問題，嘗試提出一些變革方向。

2.1 賦予當事人適度的鑒定啟動權(quán)

雖然民事訴訟規(guī)則變相地承認了訴前鑒定的合理性，但是刑事自訴、行政訴訟案件中則沒有規(guī)定。若要使弱勢當事人能夠依法起訴，在訴前申請鑒定援助所獲取的鑒定意見應該具有證明能力。同時，為避免訴訟過程中一方當事人申請鑒定援助的繁瑣，避免公安、司法機關與法律援助機關、鑒定管理機構(gòu)之間的銜接與篡權(quán)問題，都應賦予當事人適度的鑒定啟動權(quán)。就此而言，司法鑒定援助制度的運行，或許是推動我國司法鑒定制度進行深層次改革的一個有力杠桿。

2.2 確立鑒定機構(gòu)與鑒定人鑒定援助的義務

一些論者說：鑒定機構(gòu)并無鑒定援助義務，鑒定援助從根本上說是國家和政府的義務，因此，不能把司法鑒定援助義務附加給司法鑒定機構(gòu)[4]。但我們認為，承擔司法鑒定援助義務的不僅是國家，還應是鑒定機構(gòu)與鑒定人。因為承擔鑒定援助義務的社會鑒定機構(gòu)，本身是市場化盈利與公益化責任的統(tǒng)一體。而且，司法鑒定援助費用的緊缺，影響援助的成敗與效果，確實需要鑒定機構(gòu)的配合。當然，除了國家給予其一定的鑒定經(jīng)濟補償外，還可以在其它方面給予鑒定機構(gòu)一些優(yōu)惠政策，如實行財稅上的優(yōu)惠。

同時，鑒定援助的實施方式，不僅可以是減、免鑒定費的鑒定援助，還可以著力發(fā)展緩交鑒定費的鑒定援助。且為與這些鑒定援助的實施方式配套，還可以采取一些鑒定援助主管部門的先行墊付、法院的先于執(zhí)行，以及賦予申請人的鑒定擔保義務的制度[8]。

2.3 嚴格規(guī)范援助對象，開辟經(jīng)費的來源

我國社會現(xiàn)實決定了需要司法鑒定援助的對象越來越多，且無論是保障弱勢當事人的訴權(quán)，還是為了訴訟的文明化與正當化，司法鑒定援助制度都不可或缺。但是，司法鑒定援助制度畢竟是為弱勢群體提供法律幫助，因此必須進一步限制需要援助的當事人的條件。而且，如同前述，根據(jù)不同的申請主體，采取減免費用、緩交鑒定費等不同的援助方式。然而如今，司法鑒定援助的經(jīng)費頗為緊張，因此，司法鑒定援助的管理機構(gòu)應該多開辟渠道，無論是國家撥款，還是私人、企業(yè)捐助，多多益善，從而獲得充裕的援助資金。

2.4 司法鑒定援助程序的訴訟化

雖然司法鑒定援助的啟動是弱勢當事人的申請，但是無論是申請人還是相對方都無法有效參與承擔援助義務的鑒定機構(gòu)與鑒定人的選擇。司法鑒定援助畢竟是為了保障當事人的訴權(quán)，最終查明案件事實。但若把司法鑒定援助的實施程序完全行政化，則會導致重復鑒定、專家大戰(zhàn)等問題。為避免這一問題，司法鑒定的法律援助機關和鑒定管理機構(gòu)在是否同意鑒定援助以及鑒定機構(gòu)的指派上，應該要求申請人和相對方共同參與。

[1]李疏瑜.經(jīng)濟困難群眾可獲免費司法鑒定[N].深圳特區(qū)報，2009-10-22（A06）.

[2]周艷紅.論我國法律援助制度中巫待解決的問題[J].河南省政法管理干部學院學報，2006（4）：203-207.

[3]沙萬中，賈宗平，朱禎學.甘肅司法鑒定現(xiàn)狀及問題[J].西部法學論壇，2009（1）：148-152.

[4]韓煒，董鑫偉.司法鑒定援助制度的問題和建議[J].中國司法鑒定，2009（2）：79-80.

[5]蔣奎.論我國司法鑒定援助制度的構(gòu)建[J].中國司法鑒定，2006（2）：16-18.

（本文編輯：胡錫慶）

DF8

B

10.3969/j.issn.1671-2072.2011.01.017

1671-2072-（2011）01－0069－03

2010-07-22

中國法學會研究課題（CLS-D1025）

陳如超（1980-），男，講師，博士，主要從事刑事訴訟法、刑事偵查與鑒定研究。E-mail：chrch120@yahoo.com.cn。