企業(yè)結(jié)構(gòu)變遷的法律回應(yīng)——以企業(yè)集團(tuán)為視角

左傳衛(wèi)

(廣州大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510000)

一、企業(yè)結(jié)構(gòu)演變概述

至今為止的人類歷史可以蒸汽機(jī)的發(fā)明為界，大體分為農(nóng)業(yè)文明和工業(yè)文明兩個(gè)階段。在農(nóng)業(yè)文明時(shí)期人類主要依賴畜力、風(fēng)力、水力以及人自身的體力從事生產(chǎn)勞動(dòng)，相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)組織形式為單個(gè)原子性質(zhì)的家族勞作、小作坊、獨(dú)資企業(yè)等，最高級(jí)的組織形態(tài)也不過為合伙。與這種簡單商品交易相適應(yīng)的最高法律成就，是羅馬私法尤其是羅馬債法制度。1763年，代表工業(yè)革命核心進(jìn)程的蒸汽機(jī)最終由格拉斯哥大學(xué)的技師詹姆斯·瓦特發(fā)明。這種新的動(dòng)力能源，標(biāo)志著工業(yè)文明正式拉開序幕。工業(yè)革命需憑借大量資本的聚集來推動(dòng)，資本不僅需要更大規(guī)模的募集，亦需要及時(shí)的組織與使用，工業(yè)革命對(duì)資本及組織方式的催生出新的經(jīng)濟(jì)組織形式，大規(guī)模的資本企業(yè)，現(xiàn)代公司企業(yè)由此產(chǎn)生。公司制企業(yè)與過去的企業(yè)形態(tài)相比，呈現(xiàn)出許多新的特征，如產(chǎn)權(quán)社會(huì)化、所有者和經(jīng)營者的分離、獨(dú)立的法人地位、有限責(zé)任、現(xiàn)代治理結(jié)構(gòu)、科層制。

美國經(jīng)濟(jì)史學(xué)家諾斯在《經(jīng)濟(jì)史上的結(jié)構(gòu)和變革》一書中將西方世界興起的原因歸結(jié)為有效率的經(jīng)濟(jì)組織在西方的出現(xiàn)。其所謂的有效率的經(jīng)濟(jì)組織，就是歐洲中世紀(jì)以來逐漸流行并成為主導(dǎo)性的企業(yè)形態(tài)——股份有限公司。股份公司與自古以來的合伙企業(yè)根本不同的地方，在于公司的抽象人格是一個(gè)無所不包乾坤袋，通過基因裂變 (股份擴(kuò)張)有可能迅速變形成一個(gè)個(gè)令人生畏的經(jīng)濟(jì)帝國。但一個(gè)股份公司僅是一個(gè)單一的企業(yè)，當(dāng)這個(gè)企業(yè)規(guī)模擴(kuò)大到一定程度，需要異地經(jīng)營，或者需要處理不同類型的產(chǎn)品和服務(wù)時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)管理過于集中的弊端;而且，以單一企業(yè)形式參與競爭，如果某一環(huán)節(jié)處理不當(dāng)，就會(huì)使整個(gè)企業(yè)面臨破產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)。如果將這個(gè)股份公司的不同部門或環(huán)節(jié)注冊(cè)成相對(duì)獨(dú)立的企業(yè)單位，采取集團(tuán)經(jīng)營的方式，一方面能對(duì)整個(gè)企業(yè)繼續(xù)保持統(tǒng)一的領(lǐng)導(dǎo)，另一方面又可因附屬企業(yè)的有限責(zé)任將投資風(fēng)險(xiǎn)控制在可預(yù)見的范圍內(nèi)。同時(shí)，參股或控股其它企業(yè)帶來的資本杠桿效用和稅收上的優(yōu)惠，也顯示出企業(yè)集團(tuán)相對(duì)于單個(gè)股份公司的競爭優(yōu)勢(shì)。

企業(yè)集團(tuán)的以上優(yōu)勢(shì)，使企業(yè)集團(tuán)成為企業(yè)家樂于采用的企業(yè)組織形式。事實(shí)上，現(xiàn)代企業(yè)組織也是以企業(yè)集團(tuán)的出現(xiàn)為標(biāo)志的。美國教授錢德勒把包含許多不同的營業(yè)單位作為現(xiàn)代企業(yè)的兩個(gè)重要特點(diǎn)之一，以區(qū)別于由一個(gè)營業(yè)單位組成、所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)不分的傳統(tǒng)企業(yè)。［1］正是企業(yè)集團(tuán)給企業(yè)組織形式帶來了革命性的變化。當(dāng)今世界，企業(yè)集團(tuán)已蔚然成為經(jīng)濟(jì)社會(huì)的主流。有一定影響的企業(yè)，多以集團(tuán)形式出現(xiàn)。在德國，絕大多數(shù)股份公司以及多數(shù)有限公司都以這樣那樣的形式與康采恩 (企業(yè)集團(tuán))有關(guān)聯(lián)。股份公司總數(shù)的大約四分之三以及90%的資本以及大約一半的有限公司都與康采恩結(jié)合在一起。我國自改革開放以來，一方面，政府出于規(guī)模經(jīng)濟(jì)以及優(yōu)化資產(chǎn)配置、深化改革等考慮，鼓勵(lì)發(fā)展企業(yè)集團(tuán);另一方面，企業(yè)家意識(shí)到企業(yè)集團(tuán)的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，樂于采用企業(yè)集團(tuán)的組織形式，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中企業(yè)集團(tuán)也漸成燎原之勢(shì)。

二、企業(yè)集團(tuán)對(duì)傳統(tǒng)公司法的沖擊

在公司制度發(fā)展初期，由于公司規(guī)模相對(duì)較小且多為家族公司，股東為單一自然人股東，公司之間不存在相互參股現(xiàn)象，所以傳統(tǒng)公司法建立在單個(gè)公司的獨(dú)立性命題基礎(chǔ)之上，假定公司之間彼此獨(dú)立、互不參股，也不存在管理人員連鎖或其他任何利益關(guān)聯(lián)。隨著公司制度的演變，以控股公司為核心發(fā)展起來的企業(yè)集團(tuán)、關(guān)聯(lián)企業(yè)等已經(jīng)逐漸取代傳統(tǒng)單一公司成為現(xiàn)代企業(yè)的典型代表，傳統(tǒng)公司已逐漸異變?yōu)閺?fù)合商業(yè)機(jī)構(gòu)中純粹的組織工具，所發(fā)揮的只是復(fù)合公司體中成員細(xì)胞的作用，控股公司——從屬公司——從屬公司的金字塔式公司控制結(jié)構(gòu)已經(jīng)成為當(dāng)前公司規(guī)?；l(fā)展和提高競爭力的主要組織形態(tài)，這一變化標(biāo)志著公司法古典文本面臨著巨大的危機(jī)。

傳統(tǒng)的商事法是圍繞單一企業(yè)發(fā)展起來的。因?yàn)閱我黄髽I(yè)的所有權(quán)比較明確，各方面的法律關(guān)系也比較簡單。由于法人概念的發(fā)明，企業(yè)獲得了與自然人相類似的法律人格，企業(yè)可以被認(rèn)為是一個(gè)獨(dú)立的法律實(shí)體，享有獨(dú)立的法律權(quán)利，承擔(dān)獨(dú)立的法律義務(wù)，企業(yè)之間的交往就像自然人之間的交往一樣清楚，但企業(yè)集團(tuán)的出現(xiàn)打破了這種田園詩一樣的格局。企業(yè)集團(tuán)是多個(gè)企業(yè)的聯(lián)合，它們既非一個(gè)企業(yè)，也非沒有任何關(guān)系的多個(gè)獨(dú)立的企業(yè);既不能將集團(tuán)內(nèi)各公司一律作為獨(dú)立的企業(yè)來對(duì)待，也不能將企業(yè)集團(tuán)在任何情況下都作一個(gè)公司來對(duì)待。前者會(huì)縱容控制公司利用從屬公司來逃廢債務(wù)，規(guī)避稅收;后者會(huì)扼殺公司轉(zhuǎn)投資的信心，從根本上摧毀企業(yè)集團(tuán)的形成。集團(tuán)內(nèi)各公司之間這種既獨(dú)立又統(tǒng)一、復(fù)雜而又模糊的關(guān)系，給既有的法律造成了相當(dāng)大的麻煩。［2］

傳統(tǒng)公司法以公司人格獨(dú)立原則與股東有限責(zé)任制度為核心，將股東的人格與公司人格分立開來，將股東的責(zé)任限制于其投資范圍之內(nèi)，有如在公司與股東之間設(shè)置了一個(gè)“面紗”，使股東與公司債務(wù)隔離。這一設(shè)計(jì)，使公司在迅速集中資本、實(shí)現(xiàn)資本有效控制、減少投資風(fēng)險(xiǎn)和實(shí)現(xiàn)利潤最大化等方面發(fā)揮了其他法律主體所不能比擬的作用。有限責(zé)任制度因此被譽(yù)為公司法傳統(tǒng)的奠基石 (traditional ceornerstone)。但是，傳統(tǒng)公司法賦予股東有限責(zé)任的特權(quán)有條件的，是建立在股東利益與債權(quán)人互讓基礎(chǔ)之上的。這就是說，股東放棄對(duì)自己出資所形成的公司財(cái)產(chǎn)的直接支配權(quán)和控制權(quán)，債權(quán)人也放棄直接向股東追索債務(wù)的權(quán)利。但在企業(yè)集團(tuán)結(jié)構(gòu)下，控股公司作為股東享有有限責(zé)任的特權(quán)，但并不放棄對(duì)出資所形成的公司財(cái)產(chǎn)的控制權(quán)。這種安排，直接打破了傳統(tǒng)公司法所建立的股東與債權(quán)人利益平衡的價(jià)值目標(biāo)，使控股公司在有限責(zé)任制度的庇護(hù)下，“合法”地享有對(duì)從屬公司財(cái)產(chǎn)和經(jīng)營的控制權(quán)，從屬公司不得不服從控股公司在企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部的統(tǒng)一管理。從屬公司營運(yùn)的目的，在很大程度上是為了實(shí)現(xiàn)集團(tuán)利益，而非自身利益，在一定程度上從屬公司已經(jīng)成為控股公司的附庸，喪失了經(jīng)濟(jì)上的獨(dú)立性。當(dāng)企業(yè)在經(jīng)濟(jì)上喪失了獨(dú)立性，但在法律上卻又維持其獨(dú)立性，這種事實(shí)狀態(tài)與法律狀態(tài)的矛盾將使從屬企業(yè)變異成為控股公司輸送利益的管道。

企業(yè)集團(tuán)組織形式使傳統(tǒng)公司法上的“三權(quán)分立”權(quán)力制衡機(jī)制陷入窘境。傳統(tǒng)的股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)三權(quán)分立、制衡的公司治理結(jié)構(gòu)，是建立在所有與控制相分離的股權(quán)分散型公司模型基礎(chǔ)上。企業(yè)集團(tuán)結(jié)構(gòu)下的股權(quán)集中型公司，其運(yùn)營狀況、控制權(quán)的歸屬、各利益主體的利益沖突與股權(quán)分散型公司存在巨大差異，公司治理的焦點(diǎn)已不再是所有與控制分離下公司管理層道德風(fēng)險(xiǎn)的防治問題，而是轉(zhuǎn)變?yōu)榇蠊蓶|與公司、中小股東以及債權(quán)人之間利益沖突的防治問題，尤其是在我國當(dāng)前國有股“一股獨(dú)大”、股權(quán)高度集中的公司股權(quán)結(jié)構(gòu)下，如果不因應(yīng)企業(yè)集團(tuán)式的組織機(jī)構(gòu)，而是沿襲傳統(tǒng)公司法設(shè)計(jì)的三權(quán)分立的制衡機(jī)制，則必然會(huì)使公司治理結(jié)構(gòu)陷入癱瘓狀態(tài)。

三、主要立法例對(duì)企業(yè)集團(tuán)的法律回應(yīng)

面對(duì)經(jīng)濟(jì)生活中企業(yè)集團(tuán)這一企業(yè)組織形態(tài)，目前有兩種不同的立法例。一種是在傳統(tǒng)公司法的范圍內(nèi)，不顧企業(yè)集團(tuán)的存在，堅(jiān)守單個(gè)公司的獨(dú)立人格;另一種是從企業(yè)集團(tuán)角度進(jìn)行立法，在公司法內(nèi)設(shè)關(guān)系企業(yè)專章，在承認(rèn)附屬企業(yè)從屬性的基礎(chǔ)上，針對(duì)各種不同企業(yè)集團(tuán)類型進(jìn)行分別規(guī)制。

以英國、美國、法國等國為代表的大多數(shù)公司法均將集團(tuán)內(nèi)的每個(gè)公司——母公司、子公司，甚至一個(gè)全資子公司——都看作一個(gè)獨(dú)立的法律實(shí)體。獨(dú)立實(shí)體原則意味著子公司是有獨(dú)立意志的“人”，可以獨(dú)立作出決定，母公司不能對(duì)之發(fā)出有法律約束力的指令，更沒有理由代表子公司與第三方做交易。子公司的董事 (即使他們是由母公司任命或?qū)嶋H上也是母公司的董事)只能為本公司的最大利益服務(wù)，只對(duì)本公司負(fù)有誠信義務(wù) (fiduciary duties)，而不對(duì)母公司承擔(dān)誠信義務(wù)。同樣的，母公司的董事也不對(duì)子公司負(fù)誠信義務(wù)。當(dāng)子公司利益與母公司利益發(fā)生沖突時(shí)，子公司的董事不能夠?yàn)榱四腹镜睦娑鵂奚庸镜睦?。?duì)于集團(tuán)內(nèi)母子公司之間的交易，也要遵守獨(dú)立公司之間的交易原則，進(jìn)行常規(guī)交易，不允許犧牲子公司利益。

但以獨(dú)立實(shí)體法來處理集團(tuán)關(guān)系會(huì)面臨法律和現(xiàn)實(shí)不一致的問題。因?yàn)椤皩?shí)際上，處于一個(gè)集團(tuán)內(nèi)的公司的事務(wù)，經(jīng)常根據(jù)集團(tuán)的總體利益來運(yùn)行。母公司對(duì)子公司董事會(huì)構(gòu)成的控制，以及交叉董事的存在，意味著集團(tuán)內(nèi)部公司之間的交易可能，并且經(jīng)常是，建立在并非常規(guī)交易的基礎(chǔ)上?！弊庸镜亩率聦?shí)上是根據(jù)母公司的指令行事的，否則他們就有被解雇的危險(xiǎn)。因此，在企業(yè)集團(tuán)狀態(tài)下，所謂子公司的獨(dú)立僅僅是法律上的，事實(shí)與法律相去甚遠(yuǎn)。

第二種立法例以德國為代表。德國立法者首先直面因企業(yè)集團(tuán)導(dǎo)致的企業(yè)結(jié)構(gòu)演變的事實(shí):“本草案不能回避 (企業(yè)之)結(jié)構(gòu)變遷。但是草案也不打算逆轉(zhuǎn)此種變遷。任何解散現(xiàn)有的康采恩之企圖——即使不考慮康采恩之經(jīng)濟(jì)與政治合法性必須得到保留——也會(huì)在經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)面前失敗。股份法之任務(wù)不可能是與康采恩本身作斗爭。由經(jīng)濟(jì)及社會(huì)政策以觀，康采恩仍然不可或缺，大約是因?yàn)橹挥型ㄟ^多個(gè)企業(yè)的置于統(tǒng)一管理之下的聯(lián)合方能實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)與銷售之合理化?！保?］其次，德國立法者認(rèn)為，在公司法之范圍內(nèi)，雖然可以容忍企業(yè)集中本身，但必須平衡企業(yè)集中帶來的不利后果，即一方面承認(rèn)支配企業(yè)之統(tǒng)一管理權(quán)合法，但另方面將充分保護(hù)局外股東與債權(quán)人之利益?！肮煞莘o法從經(jīng)濟(jì)及社會(huì)政策上來區(qū)分受歡迎的或不受歡迎的康采恩，因?yàn)閷?duì)此作出評(píng)價(jià)之標(biāo)準(zhǔn)已超出了公司立法范圍。不過，任何股份法改革倘若不打算徒具虛名的話，就無法回避康采恩之法律調(diào)整。由公司法以觀，……從法律上調(diào)整企業(yè)聯(lián)合并使其明晰化、更好地保護(hù)股東與債權(quán)人不受企業(yè)聯(lián)合引起的危險(xiǎn)與不利后果的損害，以及平衡領(lǐng)導(dǎo)權(quán)及其責(zé)任就顯得十分迫切了?！保?］

具體立法技術(shù)，是將各種類型的企業(yè)集團(tuán)以是否存在企業(yè) (支配)合同為標(biāo)準(zhǔn)類型化為合同型康采恩 (企業(yè)集團(tuán))與適格的事實(shí)型康采恩兩種。對(duì)合同型康采恩，在確保股東及債權(quán)人利益之前提下，賦予支配企業(yè)全面的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，但同時(shí)規(guī)定企業(yè)的法定代表人、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)成員在向附屬企業(yè)下達(dá)指令時(shí)負(fù)有注意義務(wù)，否則應(yīng)作為連帶債務(wù)人對(duì)附屬企業(yè)因此受到的損失進(jìn)行賠償(《德國股份法》第309條)。支配合同的本質(zhì)在于合法地將一個(gè) (從屬的)股份公司的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)置于另一 (支配)企業(yè)之下。在存在支配合同時(shí)，不但支配企業(yè)享有下達(dá)指令的法定權(quán)利，而且從屬公司原則上必須服從指令。由于傳統(tǒng)公司法并沒有明明白白地給企業(yè)提供這種管理優(yōu)勢(shì)，因此合同型康采恩法為集團(tuán)管理提供了新的合法的模式;對(duì)事實(shí)型康采恩，支配企業(yè)原則上無權(quán)動(dòng)用其影響力指使其從屬的股份公司或股份兩合公司從事對(duì)該股份公司不利之交易或者采取或不采取對(duì)公司不利之措施，除非這些不利后果得到了補(bǔ)償 (第3ll條l款)。在傳統(tǒng)的獨(dú)立實(shí)體法觀點(diǎn)看來，附屬企業(yè)是法律上獨(dú)立的企業(yè)，控制公司不能向其發(fā)出有約束力的指令。而德國法上的事實(shí)型集團(tuán)畢竟是允許發(fā)出指令的，而且在作出適當(dāng)賠償?shù)那疤嵯?，還允許發(fā)出對(duì)附屬企業(yè)有損害的指令。因此，就事實(shí)型集團(tuán)而言，德國法的規(guī)定仍然可以歸入集團(tuán)法的范疇。

同時(shí)，由于局外人保護(hù)問題并不限于已經(jīng)形成的從屬性及康采恩狀態(tài)，而且也存在于企業(yè)集中化的過程當(dāng)中，因此德國康采恩法就確立了局外股東的全面的知悉權(quán)及參與決策權(quán)。以此為契機(jī)，德國理論界發(fā)展了“從屬性及康采恩形成過程控制”理論。這種在形成從屬性或康采恩關(guān)系過程的預(yù)防保護(hù)思想，被喻為德國康采恩法的“阿基米德點(diǎn)”。［4］故此，可以將德國的康采恩法理解為保護(hù)法，尤其是防范企業(yè)從屬性與康采恩狀態(tài)給局外股東及債權(quán)人帶來的風(fēng)險(xiǎn)，盡管一般公司法也具有保護(hù)功能。

由于深感傳統(tǒng)公司法在調(diào)整新的企業(yè)形態(tài)下的捉襟見肘，我國臺(tái)灣地區(qū)在1997年“公司法”修正中積極采納德國康采恩法和美國判例法的立法經(jīng)驗(yàn)，增設(shè)關(guān)系企業(yè)專章，先補(bǔ)償后賠償、關(guān)系企業(yè)連帶賠償責(zé)任、股東與債權(quán)人代位求償權(quán)、債權(quán)限制、次位受償制度、表決權(quán)限制、投資狀況公開等一系列制度極大地增強(qiáng)了對(duì)從屬公司及其少數(shù)股東和債權(quán)人的保護(hù)，體現(xiàn)了較強(qiáng)的時(shí)代適應(yīng)性。［4］

四、我國企業(yè)集團(tuán)現(xiàn)狀及存在的問題

我國目前企業(yè)集團(tuán)存在著以政府主導(dǎo)組建的企業(yè)集團(tuán)與民營經(jīng)濟(jì)擴(kuò)張過程中形成的企業(yè)集團(tuán)兩種類型。兩者形成方式與存在的問題截然不同。分析我國企業(yè)集團(tuán)當(dāng)將這兩者類型具體區(qū)別進(jìn)行分析。

先看政府型企業(yè)集團(tuán)。我國自上世紀(jì)改革開放以來，政府一直在促進(jìn)企業(yè)集團(tuán)的建設(shè)。前期是為了促進(jìn)企業(yè)跨地區(qū)跨行業(yè)的橫向經(jīng)濟(jì)聯(lián)合以建立全國統(tǒng)一市場;自90年代以來到現(xiàn)在，則是為了提高中國民族經(jīng)濟(jì)的國際競爭力。以政府為主導(dǎo)形成的企業(yè)集團(tuán)最典型的特征是其組建過程的行政性，政府措施以及行政管制 (行政紐帶)是組合的基礎(chǔ)，如中國石化集團(tuán)就是中央政府通過將12家國家油田、14家國有煉油廠、數(shù)千家加油站以及石化廠和石油銷售公司以行政劃撥的方式組合在一起形成的，被喻為國家戰(zhàn)略性重組的典范。這種以行政拉郎配方式組建的企業(yè)集團(tuán)與發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家憑藉市場力量自發(fā)形成的企業(yè)集團(tuán)相比，既有其優(yōu)點(diǎn)也內(nèi)生著相當(dāng)大的缺陷。優(yōu)點(diǎn)是能夠以較快的速度在國民經(jīng)濟(jì)各個(gè)重要行業(yè)迅速組建大型甚至是特大型的骨干企業(yè)集團(tuán)，成為國民經(jīng)濟(jì)的中流砥柱;缺點(diǎn)是這種非自發(fā)形成的企業(yè)集團(tuán)無法真正按市場之需求運(yùn)作，而是必須服從國家戰(zhàn)略或者行政指標(biāo)，如果沒有財(cái)政的持續(xù)支持往往會(huì)遭遇“十個(gè)集團(tuán)九個(gè)空”、“做大容易做強(qiáng)難”的困境。由于缺少改組所必需的私法自治的形成權(quán)，目前這些政府型企業(yè)集團(tuán)的運(yùn)行往往處于兩個(gè)極端狀態(tài):一方面很多國有企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部尚未形成企業(yè)集團(tuán)所必需的統(tǒng)一管理權(quán)，集團(tuán)成員之間只是表面上聯(lián)合起來了(“聯(lián)而不合”、“貌合神離”);另一方面部分企業(yè)集團(tuán)的核心企業(yè)雖然掌握了統(tǒng)一管理權(quán)，但因管理權(quán)之過分集中而使得成員企業(yè)喪失了應(yīng)有的自主權(quán)(“管得過死”、“集權(quán)管理”)。比如以并購聞名的華潤集團(tuán)旗下的26個(gè)子公司，被人譽(yù)為“26只貓”，無法形成合力，變成“一只虎”。眾多通過資本運(yùn)作、行政命令等方式打造的航母最終卻成了一堆堆經(jīng)不起風(fēng)浪的小舢板。［5］

其次是民營型企業(yè)集團(tuán)。民營型企業(yè)集團(tuán)由于沒有政府特權(quán)做后盾，只能依靠民營企業(yè)家自身的經(jīng)營才干、以股權(quán)、產(chǎn)權(quán)為紐帶擴(kuò)張形成。這種企業(yè)集團(tuán)一方面展示出極強(qiáng)的生機(jī)活力，另一方面又往往顯得過于急躁粗糙，逃不脫“其興也勃，其亡也忽焉”的循環(huán)宿命。這方面最為典型的莫過于曾經(jīng)輝煌一時(shí)的德隆集團(tuán)。唐氏家族依靠其在德隆國際中33．10%的股份，在1998年到2001年控股參股包括五家上市公司在內(nèi)的177家企業(yè)，橫跨水泥、電動(dòng)工具、機(jī)電設(shè)備、汽車零部件、重型卡車、精細(xì)化工、金融、保險(xiǎn)、信托、租賃、農(nóng)業(yè)、畜牧業(yè)、文化、體育等眾多行業(yè)，總資產(chǎn)號(hào)稱400億，唐氏家族自有資金其實(shí)不到2．2億。目前我國民企集團(tuán)化擴(kuò)張中，采用此種利用資本的杠桿效用以小博大的“財(cái)技”甚為普遍。這種集團(tuán)化過程存在的問題，主要是運(yùn)作不規(guī)范，黑幕化操作，嚴(yán)重侵害從屬企業(yè)的利益。“德隆王朝”崩潰之原因就是唐氏家族通過參股控股所形成的“金字塔”結(jié)構(gòu)構(gòu)造自己的企業(yè)王國，再利用千絲萬縷的企業(yè)間關(guān)系，通過關(guān)聯(lián)交易、過度融資、股利政策和管理者的安排等機(jī)制設(shè)計(jì)在“金字塔”結(jié)構(gòu)內(nèi)部進(jìn)行大規(guī)模的資金運(yùn)作，從而將公司的風(fēng)險(xiǎn)推向了極致。在整個(gè)德隆王朝存續(xù)期間，其資本運(yùn)作的主要目的，就是采取各種措施，如以所控股公司之股票進(jìn)行質(zhì)押、高息攬存委托理財(cái)，乃至直接抽調(diào)其所控股的金融機(jī)構(gòu) (昆明科技銀行、南昌市商業(yè)銀行、金信信托等)的客戶存款等，來填補(bǔ)神速擴(kuò)張?jiān)斐傻馁Y金黑洞。一旦融資不及，資金鏈斷裂，整個(gè)集團(tuán)就土崩瓦解，給其所控股的公司中小股東及債權(quán)人帶來巨大風(fēng)險(xiǎn)。［6］可見，民營型企業(yè)集團(tuán)存在的問題集中于利用控制權(quán)對(duì)局外股東及其他利益相關(guān)者的掠奪。

五、我國企業(yè)集團(tuán)立法現(xiàn)狀與完善構(gòu)想

我國現(xiàn)行法律體系中還沒有針對(duì)企業(yè)集團(tuán)這一經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象進(jìn)行針對(duì)性的立法，只不過在《公司法》、《證券法》、最高院的司法解釋及證監(jiān)會(huì)的規(guī)章中間接有所規(guī)范，總括起來主要是:公司法第十五、十六條對(duì)公司轉(zhuǎn)投資由原來的強(qiáng)制性比例限制改為由公司章程自主決定，為企業(yè)集團(tuán)的形成創(chuàng)造了寬松的法律環(huán)境;公司法第十六、二十一條對(duì)公司的控股股東、實(shí)際控制人利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的禁止及賠償責(zé)任的規(guī)定;《證券法》第四章上市公司收購中對(duì)要約收購的程序性規(guī)定;《公司法司法解釋 (二)》第十九條對(duì)公司控股股東、實(shí)際控制人在公司解散和清算中的誠信義務(wù)及民事責(zé)任的規(guī)定;證監(jiān)會(huì)在《上市公司治理準(zhǔn)則》、《上市公司章程指引》以及《上市公司收購管理辦法》等部門規(guī)章中就控股公司的行為規(guī)范作出的部分規(guī)定;國家工商局于頒布的《企業(yè)集團(tuán)登記管理暫行規(guī)定》，對(duì)企業(yè)集團(tuán)登記條件的規(guī)定。

從宏觀上看，這些立法沒有涉及到我國企業(yè)集團(tuán)化過程中最為核心的問題，即政府在該過程中的定位問題，對(duì)企業(yè)集中的政治態(tài)度問題。按照德國立法者的意思，公司法應(yīng)當(dāng)對(duì)企業(yè)集中保持中立的態(tài)度，既不促進(jìn)也不抑制企業(yè)的集中。我國目前政府型企業(yè)集團(tuán)就是因缺少改組所必需的私法自治的形成權(quán)，企業(yè)集團(tuán)的行政化傾向嚴(yán)重，許多企業(yè)集團(tuán)是用行政手段捏合的。這種企業(yè)集團(tuán)在組織形式上維持著政企合一，在管理上也帶有明顯的隸屬色彩。同時(shí)，由于這種企業(yè)集團(tuán)缺乏強(qiáng)有力的資金聯(lián)結(jié)紐帶，名義上組成了企業(yè)集團(tuán)，實(shí)際上各自為政，所以既不能發(fā)揮企業(yè)集團(tuán)的管理優(yōu)勢(shì)，也不能起到優(yōu)化資源配置的作用。我國政府把公司制度做為一種器具，不顧公司制度運(yùn)行所需要的各種約束條件，希望通過行政手段盡快把核心央企做大做強(qiáng)，從而實(shí)現(xiàn)國家的早日富強(qiáng)的立法指導(dǎo)思想是需要深刻反省了。

從微觀上看，上述這些簡略規(guī)定反應(yīng)出我國公司制度的立法原型是采取傳統(tǒng)英美法的以單個(gè)公司利益為立法原點(diǎn)，規(guī)定控股股東、實(shí)際控制人對(duì)從屬公司有誠信、注意義務(wù)，要求其控制權(quán)的行使不得損害從屬公司的利益?？蛇@些立法規(guī)定所欲達(dá)成的效果事實(shí)上與國家目前大力發(fā)展企業(yè)集團(tuán)的政策不協(xié)調(diào)，其效力可想而知了。企業(yè)集團(tuán)化政策的落實(shí)就是要實(shí)現(xiàn)集團(tuán)內(nèi)統(tǒng)一管理權(quán)，必定會(huì)犧牲成員利益追求集團(tuán)化目標(biāo)。上述立法規(guī)定顯然沒有考慮公司集團(tuán)化發(fā)展的背景和要求，沒有將控股股東、實(shí)際控制人的誠信、注意義務(wù)置于公司集團(tuán)化的法律框架下，在協(xié)調(diào)控股公司利益、從屬公司利益和集團(tuán)利益矛盾沖突的指導(dǎo)思想下統(tǒng)籌考慮，考慮到企業(yè)集團(tuán)化發(fā)展已經(jīng)是現(xiàn)代企業(yè)增強(qiáng)競爭力的重要手段，企業(yè)集團(tuán)化是今后我國公司現(xiàn)代化的必由之路，該立法的科學(xué)性和前瞻性有待進(jìn)一步思考。

而前述德國立法直面企業(yè)結(jié)構(gòu)變遷的現(xiàn)實(shí)，對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)作專章規(guī)定，這一規(guī)定大膽突破了傳統(tǒng)的法律觀念，完全將企業(yè)集團(tuán)作為一個(gè)整體來對(duì)待，并發(fā)展了一套全新的處理企業(yè)集團(tuán)問題的法律原則，為世界各國企業(yè)集團(tuán)法的發(fā)展提供了一個(gè)珍貴的先例。德國企業(yè)集團(tuán)法的原則事實(shí)上已經(jīng)影響了其他國家和地區(qū)，尤其是歐盟國家。我國臺(tái)灣地區(qū)的公司法也借鑒德國法對(duì)企業(yè)集團(tuán)作了專門規(guī)定。該等規(guī)定在協(xié)調(diào)企業(yè)集團(tuán)與其成員之間的利益關(guān)系上，既能堅(jiān)持傳統(tǒng)民法權(quán)利平等理念，否認(rèn)了集團(tuán)利益和控股公司利益 (一般地)優(yōu)于從屬公司利益，又能從促進(jìn)集團(tuán)結(jié)構(gòu)性功能發(fā)揮的角度，承認(rèn)在集團(tuán)政策能確保集團(tuán)成員利益平衡的前提下，集團(tuán)統(tǒng)一管理權(quán)的合法性與集團(tuán)利益優(yōu)先性。由德國股份法開創(chuàng)的這一先例似乎更能平衡企業(yè)集團(tuán)形成過程中以及組建后集團(tuán)成員間的利益沖突，發(fā)揮企業(yè)集團(tuán)這一新型企業(yè)組織形式的優(yōu)點(diǎn)，應(yīng)為我國公司立法所首選。

在采納德國式集團(tuán)立法框架后，針對(duì)前述民企集團(tuán)化過程中掠奪從屬企業(yè)中小股東及債權(quán)人利益的現(xiàn)象，最為關(guān)鍵的是要吸收德國股份法中企業(yè)集團(tuán)形成與運(yùn)作中的相關(guān)程序性規(guī)定，否則前述控股股東、實(shí)際控制人的誠信注意義務(wù)很容易被規(guī)避。這方面德國股份法的從屬報(bào)告及企業(yè)(支配)合同登記制度猶有實(shí)益。

根據(jù)《德國股份法》第二十、第二十一條之規(guī)定，一旦某個(gè)在德國境內(nèi)有住所之股份公司的四分之一以上股份屬于某企業(yè)，則該企業(yè)應(yīng)當(dāng)立即書面通知該公司該事實(shí)。接受通知的公司應(yīng)不遲延地在公司公報(bào)上進(jìn)行公告，并且公告時(shí)，應(yīng)注明擁有該參股的企業(yè)。這種從屬報(bào)告的預(yù)防功能被認(rèn)為是德國康采恩法之成功之處，問卷調(diào)查亦證實(shí)了這點(diǎn)。正如司法實(shí)踐的無數(shù)例子所表明，很多的局外股東或投資人也利用其知悉權(quán)來捍衛(wèi)自身權(quán)利。

德國股份法有關(guān)關(guān)聯(lián)企業(yè)規(guī)定之精華在于它對(duì)合同型康采恩的強(qiáng)制登記要求。在德國控制協(xié)議的登記是非常重要的，簽訂了控制協(xié)議與沒有簽訂控制協(xié)議以及控制協(xié)議是否登記所引起的法律后果迥然不同。有了合同康采恩法之規(guī)定，企業(yè)因此可以自由地決定是否愿意享受合同型康采恩帶來的好處，并且在法定范圍內(nèi)無憂無慮地行使其擴(kuò)大化的集團(tuán)領(lǐng)導(dǎo)權(quán)。雖然在我國，企業(yè)之間簽訂控制協(xié)議的情況是罕見的，但按照國家工商行政管理局1998年4月6日發(fā)布的《企業(yè)集團(tuán)登記管理暫行規(guī)定》，在中國境內(nèi)組建企業(yè)集團(tuán)應(yīng)當(dāng)辦理登記，未經(jīng)登記者不得以企業(yè)集團(tuán)名義從事活動(dòng)。因此，可借鑒德國法的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)登記的企業(yè)集團(tuán)和事實(shí)上的企業(yè)集團(tuán)，應(yīng)采取不同的法律原則區(qū)別對(duì)待。

［1］小艾爾弗雷德·D·錢德勒．看得見的手——美國企業(yè)的管理革命［M］．北京:商務(wù)印書館，1997．

［2］王長斌．企業(yè)集團(tuán)法律比較研究 ［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2004．

［3］吳越．企業(yè)集團(tuán)法理研究 ［M］．北京:法律出版社，2003．

［4］白慧林．控股公司控制權(quán)法律問題研究 ［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2010．

［5］羅新宇．國資新思維 ［M］．上海:上海交通大學(xué)出版社，2008．

［6］王世渝．曾經(jīng)德隆［M］．北京:新華出版社，2009．