環(huán)境法原則之思考*
——比較法視角下的共通性、差異性及其規(guī)范性建構

柯 堅

20世紀70年代以來，環(huán)境法是國際法和國內(nèi)法中發(fā)展最快、最為活躍的法律部門或法學領域之一。環(huán)境法原則的產(chǎn)生與發(fā)展，則是伴隨著環(huán)境法不斷演進而出現(xiàn)的一個重要法律現(xiàn)象，并與國家、地區(qū)環(huán)境法以及國際環(huán)境法的演變具有內(nèi)在的聯(lián)系。不同的法律傳統(tǒng)和文化是比較法得以存在的基礎和發(fā)展的源泉，比較法“意味著觀點的逐漸接近，同不幸的自我估價過高訣別，擺脫教條主義的僵硬，并且使人們洞察各種法律制度的形態(tài)，即可能根據(jù)一定的規(guī)律出發(fā)的平行發(fā)展”①。本文嘗試從比較法的視角出發(fā)，對環(huán)境法原則在不同法律文化和法治傳統(tǒng)背景下的產(chǎn)生和發(fā)展進行理論和實踐的考察和分析，以期為我國環(huán)境法原則的規(guī)范性建構及推動我國環(huán)境法制建設提供有益的參考。

一、環(huán)境法原則的產(chǎn)生與發(fā)展

在現(xiàn)代環(huán)境法早期發(fā)展階段，為了解決因環(huán)境污染而造成的民事法律糾紛，大陸法系國家法院開始運用傳統(tǒng)的侵權或者相鄰關系的民事法律規(guī)定，解決平等主體之間因環(huán)境污染而產(chǎn)生的財產(chǎn)或人身健康的法律糾紛;普通法系國家的法官則根據(jù)普通法的判例方法，對環(huán)境污染受害者提供司法裁判與救濟，并通過法官的詮釋性建構創(chuàng)立了普通法意義上的環(huán)境法原則，如行使所有權不得損害他人的原則(principle of sic utere tuo ut alienum non laedus)。然而，私法手段和司法救濟途徑僅適用于環(huán)境污染糾紛個案的解決，并存在著被動性、事后補救性等局限，這種私法手段無法有效地、全面地應對環(huán)境問題的挑戰(zhàn)。隨著國家和地區(qū)環(huán)境立法的迅速發(fā)展，各國政府開始從環(huán)境保護的目的出發(fā)，通過部門化的、體系化的環(huán)境立法，對社會經(jīng)濟活動進行全方位地國家干預和行政法律管制。在此階段，一些具有國家干預特征的公法性質的環(huán)境法原則開始出現(xiàn)在環(huán)境法中，如協(xié)調原則、污染者負擔原則、預防原則等?？梢哉J為，在環(huán)境法的早期發(fā)展階段，私法領域的司法實踐和公法領域的環(huán)境立法發(fā)展，共同推動了環(huán)境法原則在國家和地區(qū)層面的產(chǎn)生和發(fā)展。

進入20世紀80年代后期，伴隨著環(huán)境法日益成為一個獨立的部門法，環(huán)境法原則在國家、地區(qū)性的環(huán)境法中獲得了進一步的發(fā)展，并出現(xiàn)了環(huán)境法原則的體系化趨勢。考察世界范圍內(nèi)在環(huán)境法原則上的理論和實踐，歐盟及其一些成員國的經(jīng)驗值得關注。以1986年的歐洲共同體憲法性條約《單一歐洲法》為起點，在其后修訂的歐盟憲法性條約中，逐步明確了歐盟環(huán)境法原則。狹義的歐盟環(huán)境法原則是指《歐洲共同體條約》第130R、130S和130T條款關于歐盟環(huán)境法原則的規(guī)定①修訂后的《歐洲共同體條約》通過標題十六(Title XVI)專門規(guī)定了環(huán)境法原則。在增加風險防范等原則的基礎上，原來的這些條款分別被重新排列為第174、175和176條。，包括可持續(xù)發(fā)展原則(sustainable development principle)、預防原則(principle that preventive action should be taken)、污染者負擔原則(polluters pay principle)、高水平保護原則(principle of high level protection)、一體化原則(integration principle)、源頭控制原則(principle that environmental damage should as a priority be rectified at source)、公眾參與原則(public participation principle)、國際合作原則(international cooperation principle)、風險防范原則(precautionary principle)等。廣義的歐盟環(huán)境法原則除了歐盟憲法性條約環(huán)境法原則條款的規(guī)定外，還包括指令、條例和決定等法律以及環(huán)境政策規(guī)定的其他環(huán)境法原則，以及比例原則(proportionality principle)、輔助原則(subsidiary principle)等程序性原則。

在歐洲大陸法系的法國、德國以及瑞典等國家，在已經(jīng)生效的環(huán)境法典或者正在起草的環(huán)境法典中都出現(xiàn)了環(huán)境法原則的專門規(guī)定。例如，2000年頒布、2003年修訂的法國《環(huán)境法典》對2000年前頒布的39部環(huán)境法律進行了編撰。該法典共包含1150條，在其總則部分，確認了環(huán)境法的目標和原則，即可持續(xù)發(fā)展目標和預防原則、預防與治理并舉原則、污染者付費原則和公眾參與原則等四項環(huán)境法原則②見夏凌:《法國環(huán)境法的法典化及其對我國的啟示》，《江西社會科學》2008年第4期。。瑞典《環(huán)境法典》則將15部環(huán)境法律合并成了一個統(tǒng)一的環(huán)境法典，并在法典中專門規(guī)定了10項環(huán)境法原則。德國已經(jīng)起草完成的《環(huán)境法典》草案采用了類似于該國《民法典》和《刑法典》的編排體例，并在其總則部分對環(huán)境法原則作出了專門規(guī)定。丹麥、芬蘭、比利時、日本、韓國和我國臺灣地區(qū)則通過環(huán)境基本法或者環(huán)境綜合法確立環(huán)境法原則。例如，芬蘭2000年頒布的《環(huán)境保護法》第4條明確地規(guī)定了三項環(huán)境法原則:預防和損害影響最小化原則(principle of preventing and minimizing harmful impacts)、環(huán)境風險的小心與謹慎原則(principle of caution and care)和最佳環(huán)境實踐原則(principle of best environmental practice)。

相對于具有很強的立法理性建構色彩的歐盟環(huán)境法，以及推崇理性和思辨、在立法中預設法律價值目標的法國、德國、比利時等大陸法系國家的環(huán)境法原則的發(fā)展，崇尚經(jīng)驗主義、推崇法官造法的英美法系國家的環(huán)境法中，除了適用普通法原則的判例，在環(huán)境成文法中罕有環(huán)境法原則的提法。以風險防范原則為例，盡管法官已經(jīng)在個別司法訴訟案件中采用了運用風險防范原則的思想，但其法官和學者更傾向于謹慎地使用“風險防范方法”的提法。產(chǎn)生這種狀況的一個重要原因在于，英美法系“強調科學的優(yōu)點(思想開放、實實在在的探討)，重視研究的過程而不是研究的結果，偏好活動性而討厭停滯，不喜歡‘形而上學’——對在任何研究領域里發(fā)現(xiàn)的‘客觀真理’都表示懷疑，缺乏為其思想行動建立一個充分哲學基礎的興趣”①［美］波斯納著，蘇力譯:《法理學問題》，北京:中國政法大學出版社，1994年，第38頁。。最有說服力的例子是，美國1969年頒布的《國家環(huán)境政策法》、加拿大1988年頒布的《環(huán)境保護法》等重要環(huán)境立法，盡管包含著預防、公眾參與等環(huán)境法原則的思想，但在立法中并沒有直接以環(huán)境法原則的形式予以確認。因此，英美法系的環(huán)境法原則主要是指法官在司法活動中通過判例形成的一些適用于環(huán)境司法的普通法原則，如行使所有權不得損害他人的原則。

伴隨著我國環(huán)境法制建設的發(fā)展和環(huán)境法作為獨立的部門法的發(fā)展，環(huán)境法原則在我國也獲得了環(huán)境法學界的重視。不同的是，我國環(huán)境法原則主要是環(huán)境法學界理論研究和探討的成果，并通過環(huán)境部門法的“環(huán)境法基本原則”的形式予以表現(xiàn)。然而，學者們概括、歸納和提煉的環(huán)境法基本原則通常缺乏法律約束力和司法適用功能。在我國環(huán)境法產(chǎn)生的早期階段，環(huán)境法學者依據(jù)1979年《環(huán)境保護法》試行法規(guī)定的32字環(huán)境保護基本方針，最早歸納了四項環(huán)境法基本原則，即全面規(guī)劃與合理布局原則、綜合利用與化害為利原則、依靠群眾保護環(huán)境原則和誰污染誰治理原則②見韓德培主編:《環(huán)境保護法教程》，北京:法律出版社，1990年，第51—64頁。。1989年我國正式頒布了《環(huán)境保護法》，該法雖然沒有明確使用“環(huán)境法原則”的提法，學者們普遍認為它包含了環(huán)境保護與社會經(jīng)濟協(xié)調發(fā)展、預防為主、污染者負擔等環(huán)境法基本原則。盡管對環(huán)境法基本原則的概念、認定標準等方面見仁見智，近些年來，我國環(huán)境法學界還是形成了關于環(huán)境法基本原則的相對共識。歸納起來，主要包括協(xié)調發(fā)展原則(或可持續(xù)發(fā)展原則)，預防為主、防治結合原則，開發(fā)者養(yǎng)護、污染者治理原則(或污染者負擔原則)，協(xié)同合作原則，公民參與原則(或公眾參與原則)等③見金瑞林、汪勁著:《20世紀環(huán)境法學研究評述》，北京:北京大學出版社，2003年，第153—191頁。。

在國際環(huán)境法領域，同樣出現(xiàn)了一個有趣的法律現(xiàn)象，即隨著國際環(huán)境法的演變，它迅速地成為環(huán)境法原則產(chǎn)生和發(fā)展的一片沃土。在國際環(huán)境軟法、國際環(huán)境條約和司法判例中，出現(xiàn)了大量的環(huán)境法原則。例如，亞歷山大·基斯教授(Alexendra Kiss)認為，國際環(huán)境法包括八項環(huán)境法原則:國家主權與尊重國家管轄以外的環(huán)境的原則、國際合作原則、保全和保護環(huán)境的原則、防止環(huán)境損害原則、預防原則、污染者負擔原則、環(huán)境發(fā)生緊急情況時的通報與協(xié)商原則、個人的權利原則等④國內(nèi)學者在翻譯基斯教授的《國際環(huán)境法》著作時，從國內(nèi)的法學理論觀念出發(fā)，將其歸納的國際環(huán)境法原則誤讀為國際環(huán)境法基本原則。見［法］亞歷山大·基斯著，張若斯譯:《國際環(huán)境法》，北京:法律出版社，2000年，第83頁。。

二、環(huán)境法原則的共通性

比較法學是從多元的、比較的角度來研究法律文化，有助于我們厘清其代表的法律文化在時間和空間上的分布及其規(guī)律⑤見黃文藝:《比較法:批判與重構》，《法制與社會發(fā)展》2002年第1期。。迄今為止，環(huán)境法原則在不同法律文化背景下，以及國內(nèi)、地區(qū)和國際等不同法律層面獲得了普遍性的發(fā)展，并成為許多國家、地區(qū)環(huán)境法和國際環(huán)境法所認同的一個共同法律話語?？梢哉f，環(huán)境法原則承載了人類社會可持續(xù)發(fā)展的共同價值，是當代人類社會環(huán)境法律價值、觀念、原理和方法等方面的共性反映。盡管存在著法治的歷史、文化差異，國家、地區(qū)環(huán)境法和國際環(huán)境法中形成和發(fā)展的環(huán)境法原則卻具有內(nèi)在的共通性?！敖梃b與模仿是理解法律變革過程至關重要的因素”⑥Rodolfo Sacco.Legal Formants:A Dynamic Approach to Comparative Law，American Journal of Comparative Law，Vol.39，1991，pp.394—398.，事實上，可持續(xù)發(fā)展原則、預防原則、污染者負擔原則、協(xié)同合作原則、公眾參與原則、風險防范原則等環(huán)境法原則在國際社會以及不同國家、地區(qū)不同層次環(huán)境法中的共通，以及在不同法律文化背景下的共享，集中反映了國際社會、超國家組織、國家和地方之間的環(huán)境法律價值、觀念和法律秩序的互動關系和趨同化發(fā)展。這種環(huán)境法原則的互動關系及其共通性主要表現(xiàn)在三個方面:

其一，人類環(huán)境問題的時代性及其共性特征決定了環(huán)境法原則的共通性?，F(xiàn)代環(huán)境問題發(fā)端于產(chǎn)業(yè)革命以來人類生產(chǎn)、生活方式與自然之間形成的緊張對立關系，它是伴隨人類社會對自然資源的過度索取和對自然環(huán)境的過度污染和破壞而發(fā)展變化的。產(chǎn)業(yè)革命以來，以科學技術的發(fā)展為先導，以工業(yè)化、城市化、資本主義貿(mào)易自由化為特征的社會經(jīng)濟發(fā)展，使人類社會改造自然的力量獲得了質的增長;同時，人口的爆炸性增長也導致人類社會對自然環(huán)境的影響急劇擴大，以及對自然資源的需求驟增。其結果是，在人類與自然之間的交互活動范圍和程度呈現(xiàn)級數(shù)增加的同時，人與自然的關系逐漸演變成為一種對立、對抗甚至奴役的關系。環(huán)境問題是當代人類社會需要共同面對的一種時代性危機，它最突出地體現(xiàn)了人的本質力量的擴張和人與自然異質對立狀態(tài)的強化①見李義松、吳國振:《論環(huán)境法學研究的當代任務》，《河海大學學報》哲學社會科學版2008年第3期。。環(huán)境法原則的產(chǎn)生和發(fā)展是基于人類社會對于環(huán)境問題的法律應對，它以自然生態(tài)規(guī)律為理論和實踐基礎，并涉及全球、國家和地區(qū)的可持續(xù)發(fā)展的共同價值，關乎社會公平和民生權利。因此，環(huán)境法原則體現(xiàn)著超越國界和文化的普適性的法律價值，并具有社會公共性的共同特征。面對人類社會需要共同應對的環(huán)境問題的挑戰(zhàn)，在國際社會政治對立緩和和社會意識形態(tài)分歧淡化，以及人類更加關注生存與發(fā)展問題的今天，國家、地區(qū)和國際社會在環(huán)境法治的理論和實踐中，日益形成了關于環(huán)境問題及其法律應對措施的相同或相似的價值判斷、社會機制和方式、方法。由于環(huán)境法原則承載著環(huán)境法的基本價值和理性，所以，盡管它是在世界范圍內(nèi)的不同法系、不同法律文化背景下形成和發(fā)展的，環(huán)境法原則卻具有普遍的共通性。

其二，環(huán)境法原則是國際社會、國家和地區(qū)環(huán)境法理論和實踐發(fā)展的產(chǎn)物，國際環(huán)境法與國內(nèi)環(huán)境法的互動作用，推動了環(huán)境法原則在國際社會、國家和地區(qū)的共通性發(fā)展。在國際軟法方面，聯(lián)合國大會1972年通過的《人類環(huán)境宣言》、1982年通過的《世界自然憲章》、1992年通過的《環(huán)境與發(fā)展宣言》，以及《21世紀議程》等國際環(huán)境法律文件中，都識別和闡明了一些國際社會共同接受的重要的國際環(huán)境法原則。這些重要的國際軟法文件所確立的環(huán)境法原則，不僅體現(xiàn)了各國、各地區(qū)應對環(huán)境問題的廣泛社會意愿和政治共識，以及為國際環(huán)境條約的形成和發(fā)展奠定了基礎的法律理念，而且，這些環(huán)境法原則還為各國、各地區(qū)提供了其主權范圍內(nèi)環(huán)境法理論和實踐發(fā)展的重要參照和準則。在國際硬法方面，一些國際環(huán)境條約規(guī)定的國際環(huán)境法原則，也會對各國、各地區(qū)環(huán)境法原則的共通性發(fā)展起到促進作用。例如，通過《聯(lián)合國氣候變化框架公約》與《京都議定書》的規(guī)定，風險防范原則從歐盟所接受的環(huán)境法原則轉變?yōu)楣s與議定書締約國所共同接受的環(huán)境法原則。不僅如此，風險防范原則不僅為國際社會在氣候變化領域的集體行動奠定了法律基礎，還被廣泛地運用到生物多樣性保護、基因工程技術、持久性化學品污染等其他國際環(huán)境法領域。需要特別指出的是，國際環(huán)境法及其原則的發(fā)展，推動了各國、各地區(qū)環(huán)境法原則的共通性發(fā)展，特別對發(fā)展中國家環(huán)境法原則的發(fā)展起到了積極的推動作用。

其三，國家、地區(qū)環(huán)境法之間的比較、借鑒和移植，促進了不同法系和不同法律文化背景下環(huán)境法原則的溝通、借鑒和融合。比較法是環(huán)境法在世界范圍內(nèi)取得發(fā)展的一個重要方法。以環(huán)境影響評價制度為例，繼美國1969年通過的《國家環(huán)境政策法》確立了環(huán)境影響評價制度以來，世界上已經(jīng)有超過一百八十多個國家通過法律借鑒和移植確立了本國的環(huán)境影響評價制度。法律的借鑒和移植不僅體現(xiàn)在法律制度方面，還體現(xiàn)在以環(huán)境法原則為載體的法律價值、觀念、原理和方法等方面。一般而言，法律移植主要是指法律制度和規(guī)范的移植，而環(huán)境法原則作為一種共同的法律話語的廣泛使用，使得環(huán)境法精神及其背后的價值、觀念、原理和方法能夠借助于環(huán)境法原則的借鑒和移植而得到廣泛地傳播。由于不同法系和法律文化背景下的環(huán)境法之間的相互學習和借鑒，以及國內(nèi)環(huán)境法與國際環(huán)境法的互動關系，污染者負擔原則、預防原則、公眾參與原則、風險防范原則等環(huán)境法原則已經(jīng)成為國家、地區(qū)環(huán)境法的廣泛共識。由于法律文化和法治背景的差異，不同國家、地區(qū)環(huán)境法原則的表述和內(nèi)容也會有些許的不同。例如，大多數(shù)國家和地區(qū)國內(nèi)環(huán)境法以及國際環(huán)境法采用的是預防原則的提法，而根據(jù)我國環(huán)境污染和生態(tài)破壞已經(jīng)相當嚴重的現(xiàn)狀，我國環(huán)境法學者普遍采用的是“預防為主、防治結合原則”的提法。當前，世界各國、各地區(qū)環(huán)境法的發(fā)展是不均衡的，對于中國等具有后發(fā)現(xiàn)代化特征的廣大發(fā)展中國家，面臨著比發(fā)達國家更為嚴重、更為復雜的環(huán)境問題的挑戰(zhàn)，為了保障環(huán)境與社會、經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展，通過比較、借鑒和移植的方法學習發(fā)達國家的先進環(huán)境法理念和實踐經(jīng)驗，是加快其環(huán)境法治進程的一個有效方法。

三、環(huán)境法原則的差異性

盡管國際環(huán)境法和不同國家、地區(qū)環(huán)境法中的環(huán)境法原則具有共通性，且很多環(huán)境法原則的表述也是相同、相近的，但是，由于環(huán)境法原則是在不同國家、地區(qū)國內(nèi)環(huán)境法和國際環(huán)境法的不同背景下形成和發(fā)展的，因而，對于環(huán)境法原則的界定、內(nèi)容、創(chuàng)立方式、法律規(guī)范性及其適用等方面，存在著理論和實踐上的差異性。一個國家或地區(qū)的環(huán)境法原則的產(chǎn)生和發(fā)展通常與其特定的法治條件和法律文化背景具有緊密的聯(lián)系。環(huán)境法原則的差異性首先表現(xiàn)在其產(chǎn)生和發(fā)展的法治背景不同。

西方法治國家環(huán)境法中的環(huán)境法原則，是在其法治現(xiàn)代性的基礎上產(chǎn)生和發(fā)展的，它主要是指在司法實踐中具有彌補環(huán)境法律規(guī)則不足，并在疑難案件中幫助法官進行法律推理和法律詮釋的環(huán)境法的一般法律原則。現(xiàn)代社會的價值多元化和多樣性發(fā)展，打破了西方嚴格規(guī)則主義法治思想關于法律規(guī)則完美無缺的神話。法律原則與法律規(guī)則相對應，它能夠彌補法律規(guī)則在司法實踐中的缺失或不足。換言之，在僵硬的法律規(guī)則無法適用于疑難案件時，一般法律原則因其具有的概括性、抽象性和規(guī)范性而可以得以適用，它不僅能夠為解決疑難案件的司法爭議提供法律依據(jù)，而且一定程度上還具備維護法治主義的社會意義。

與西方法治國家不同，我國環(huán)境法原則的產(chǎn)生和發(fā)展，則一直伴隨著我國向現(xiàn)代法治國家邁進的歷程，它很大程度上是我國環(huán)境法逐步發(fā)展成為一門獨立部門法的產(chǎn)物。在部門法學的理論前提下，環(huán)境法基本原則通常由環(huán)境法學者通過概括、歸納和提煉我國環(huán)境立法和環(huán)境政策規(guī)定，并通過學習和借鑒西方法治國家先進經(jīng)驗，以及吸收國際環(huán)境法中的環(huán)境法原則而形成和發(fā)展起來的。在我國現(xiàn)行的環(huán)境法體系中，與環(huán)境法基本原則關系最密切的立法是1989年頒布的《環(huán)境保護法》?！董h(huán)境保護法》在我國環(huán)境法體系中具有準基本法地位，雖然該法隱含著預防、污染者負擔等方面的規(guī)定，但并沒有直接以環(huán)境法原則的形式予以確認。同時，受其所處時代的客觀限制，該法所隱含的環(huán)境法原則也不能全面地反映環(huán)境法的價值、觀念、機制和方法①有學者認為，風險防范原則、比例原則、公眾參與原則并沒有被1989年的《環(huán)境保護法》所體現(xiàn)或者充分體現(xiàn)，但是1997年以來制定或者修訂的環(huán)境立法，卻在各自的領域予以借鑒和吸收。見常紀文:《三十年中國環(huán)境法治的理論與實踐》，《中國地質大學學報》社會科學版2009年第5期。。我國環(huán)境法學界之所以注重環(huán)境法基本原則的研究和闡釋，其重要原因之一在于，環(huán)境法基本原則的確立，無疑能夠為環(huán)境法作為一個獨立法律部門和法學學科提供說服力和內(nèi)在的統(tǒng)一性、邏輯性和指導性。但是，由于我國環(huán)境法基本原則理論缺少本土化的法治基礎，加之環(huán)境法基本原則理論自身缺乏嚴謹性和法律規(guī)范性，學者們歸納、概括和提煉的環(huán)境法基本原則，并不具備法律規(guī)范價值和司法適用功能。

環(huán)境法原則的差異性還表現(xiàn)在其創(chuàng)立方式的不同。

概括起來，環(huán)境法原則有四種創(chuàng)立方式:第一種方式是通過環(huán)境軟法或者公共政策創(chuàng)立的環(huán)境法原則。例如，早在20世紀70年代，由于擔心在污染治理方面缺乏統(tǒng)一的政策會導致成員國競爭的扭曲，歐洲共同體開始在1973年到1977年的第一個環(huán)境行動計劃和1977年到1981年的第二個行動計劃中，確立了預防原則和污染者付費原則，并強調共同體經(jīng)濟等各方面的決策或項目必須與環(huán)境問題的考慮進行結合②［美］諾爾·瓦爾蒂、威次佐·西客維奇撰，陳懿譯:《從羅馬到尼斯——歐洲環(huán)境法發(fā)展的歷史側面》，《研究生法學》2007年第1期。。以環(huán)境軟法和公共政策方式創(chuàng)立的環(huán)境法原則，可以為后續(xù)的環(huán)境政策和法律提供支持和引導作用，但這種環(huán)境法原則尚不具備明確的法律地位和法律約束力。環(huán)境法原則第二種創(chuàng)立方式是通過環(huán)境立法特別是環(huán)境基本法、環(huán)境綜合法或環(huán)境法典等立法，明確地對環(huán)境法原則予以法律確認，其優(yōu)勢在于通過立法賦予了環(huán)境法原則明確的法律地位，并使之具備一定的法律規(guī)范性。環(huán)境法原則創(chuàng)立的第三種方式則是環(huán)境法學者通過理論和學說創(chuàng)立環(huán)境法原則，即學者們對于環(huán)境法原則的設定、識別與歸納。此種方式直接創(chuàng)立的環(huán)境法原則并不具備法律地位，但它往往能夠推動環(huán)境政策和立法對于這些原則的認可和接受。例如，有學者概括了十項環(huán)境法原則:預防原則、危險防御原則、污染者負責原則、共同負擔原則、集體負擔原則、合作原則、永續(xù)性原則、禁止現(xiàn)存環(huán)境受更惡劣破壞之原則、衡平原則、超國界的環(huán)境保護原則①唐榮智、錢水娟:《海峽兩岸環(huán)境基本法模式與原則比較研究》，《太平洋學報》2007年第11期。。第四種創(chuàng)立方式是在英美法系國家判例和一些國際司法、仲裁案件中，法官或仲裁人員可以通過司法判例或仲裁來詮釋并創(chuàng)立環(huán)境法原則。

由于法治的歷史、文化和現(xiàn)實背景的差異，環(huán)境法原則的社會實踐功能也出現(xiàn)了較大的差異性。

如前所述，環(huán)境法原則作為法律原則在環(huán)境保護領域的體現(xiàn)，它在西方法治國家具有彌補法律規(guī)則不足的司法實踐功能，如《歐洲聯(lián)盟條約》確立的環(huán)境法原則對于歐洲法院(ECJ)的一些環(huán)境疑難案件的判決，產(chǎn)生了決定性的影響。國際環(huán)境法領域，在國際大氣污染糾紛②See J.Read，The Trail Smelter Dispute，the Cannadian Yearbook of Int'L Law，212—217，1963.、國際河流水資源糾紛③See G.Handl，The Principle of Equitable Use as Applied to Internationally Shared Natural Resources，1977—1978，14 Rev b Dr intl.，p.46.等案件中，國際法院和仲裁法庭通過適用國際環(huán)境法原則解決了一些跨國環(huán)境爭端。但是，在國際環(huán)境法中，明示的環(huán)境法原則主要還是出現(xiàn)在國際環(huán)境軟法、國際環(huán)境公約的前言或者序言、學者出版的著作、教材和發(fā)表的論文，以及個別的司法判例中，這種情況表明，環(huán)境法原則尚未達到其應具備的充分法律效力。相比較而言，我國環(huán)境法中環(huán)境法基本原則的研究，主要表現(xiàn)為理論上和環(huán)境法學教科書中的理論分析和學理探討，環(huán)境法基本原則缺乏應有的法律實踐功能。

四、環(huán)境法原則的規(guī)范性建構

環(huán)境法原則承載著人類社會對于可持續(xù)發(fā)展的共同價值追求和環(huán)境保護的實踐理性需要，環(huán)境法原則的產(chǎn)生與發(fā)展因而成為一種具有普遍性的人類社會法律現(xiàn)象。在各種法律秩序的精神與樣式的聯(lián)系上，比較法有助于揭示各法律秩序的形態(tài)學上的特征以及它們相互間在類型上的親緣性④［日］大木雅夫著，范愉譯:《比較法》，北京:法律出版社，2006年，第66頁。。通過比較法的視角，一定程度能夠幫助我們揭示環(huán)境法原則產(chǎn)生與發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律，并幫助我們分析和理解不同法律文化背景下環(huán)境法原則的理論和實踐，認識和把握不同法律文化背景下環(huán)境法律精神與樣式。更為重要的是，比較法方法的運用是推動我國環(huán)境法原則規(guī)范性建構的重要方法。

環(huán)境法原則的規(guī)范性建構，首先需要回答的一個重要問題是:環(huán)境法原則是否具有法律規(guī)范性，抑或它只是環(huán)境法學理論和環(huán)境法律文件中的華麗裝飾品和徒有法律外衣的政治宣言?對于這個問題的回答，在西方法治國家的學者中并不存在較大的爭議。如前所述，具有法律規(guī)范意義和司法適用性的法律原則在西方法治國家主要是通過立法、司法實踐活動而在法律共同體中形成的。在其現(xiàn)代法治意義上，法律原則的社會實踐功能在于，為司法解釋和法律推理提供出發(fā)點和價值、方法導向，避免環(huán)境司法解釋和法律推理的恣意和無序。同時，當法律規(guī)則出現(xiàn)漏洞或空白時，通過適當?shù)某绦蚝秃侠淼慕忉?，法律原則可以作為彌補法律規(guī)則不足的法律依據(jù)。然而，對于我國的法學界而言，這卻是一個不容易回答的問題。長期以來，法律原則在我國各個部門法中的出現(xiàn)，大都是以部門法的“基本原則”形式出現(xiàn)的，屬于各個部門法的“基本范疇”，環(huán)境法同樣如此⑤一個基本的事實是，在各個部門法的教科書中，一般都設有“基本原則”專章，分析和討論本部門法的基本原則。。學者們對于部門法基本原則的設定和歸納，盡管強調了其概括性、指導性、法定性以及貫穿于部門法各個領域和法制環(huán)節(jié)的始終性等特征，但是，這些部門法的基本原則只是學理上的設定與歸納，缺乏法律適用性和司法實踐功能，即這些基本原則既難以幫助法官進行司法解釋和法律推理，也難以彌補法律規(guī)則不足的制定法在司法實踐中的缺陷。在環(huán)境法等一些新興的法律部門中，這種狀況表現(xiàn)得更為突出。

雖然我國一些環(huán)境法學者關注到環(huán)境法基本原則的法定性特征，強調從我國環(huán)境實定法的角度概括和歸納環(huán)境法基本原則，但是，由于我國環(huán)境立法中缺乏明確的環(huán)境法原則的立法表述，以及司法實踐中尚未形成適用法律原則的基本做法，環(huán)境法原則主要還是環(huán)境法學學者通過理論研究歸納、概括和提煉的結果。而且，與民法等部門法學關于法基本原則的研究方法不同①我國民法學者通常以《民法通則》第1章的法律文本規(guī)定作為確立和探討我國民法基本原則的法律框架，對于民法基本原則的分析和探討也往往是以該法條文為基礎的。，我國環(huán)境法基本原則的研究和探討有一個顯著的特點，即我國環(huán)境法學者對于環(huán)境法學基本原則的研究和探討，大多擺脫了國內(nèi)環(huán)境法法律文本的約束和限制。其客觀原因在于我國至今尚未制定出環(huán)境基本法或環(huán)境法典，我國1989年頒布的《環(huán)境保護法》并不能反映快速發(fā)展、變化的環(huán)境法理念。而與此同時，國際、外國環(huán)境法理念和立法、司法實踐卻快速地發(fā)展和變化著。從嚴格意義上講，我國環(huán)境法基本原則并不完全是依據(jù)我國環(huán)境法律文本歸納和推導出來的，而是學習和借鑒國際、外國環(huán)境法的理論和實踐成果的產(chǎn)物。因此，學者們歸納、概括和提煉的環(huán)境法基本原則在環(huán)境法實踐中通常缺乏明確的法律地位和作為法律規(guī)范在司法實踐中的適用功能。

對于我國的環(huán)境法制建設而言，環(huán)境法原則決不是可有可無的裝飾品，而應當是一種新的法律實踐的理性依據(jù)和規(guī)范。在我國環(huán)境法制中引入環(huán)境法原則的做法，其產(chǎn)生的矛盾是:一方面，它有利于增強環(huán)境法應對復雜環(huán)境問題的靈活性，有助于建構回應型的我國環(huán)境法制;另一方面，把概念模糊、適用彈性、內(nèi)涵寬泛的環(huán)境法原則引入到我國環(huán)境法制之中，無疑是對自由裁量權的擴大并形成了對法治的一種威脅。實際上，解決這個矛盾的關鍵在于，在我國環(huán)境法制建設的過程中，如何有效地、合理地進行環(huán)境法原則的規(guī)范性建構。

我國許多學者并未嚴格區(qū)分法律規(guī)則與法律規(guī)范，把法律規(guī)則視為法律規(guī)范的惟一表現(xiàn)形態(tài)，并將兩者作為互相替代使用的概念，從而在邏輯上把法律原則排除在法律規(guī)范之外，不把法律原則看作法律規(guī)范的表現(xiàn)形態(tài)。既然法律原則不是法律規(guī)范的一種，那么它也就不具備直接用以規(guī)范法律主體之行為的功能②龐正、楊建:《法律原則核心問題論辯》，《南京師范大學學報》社會科學版2010年第1期。。透過比較法的視野，特別是通過發(fā)達國家和地區(qū)的法律原則的理論和實踐分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，這種思維方法和研究路徑與西方法治國家法學界以法律原則的司法適用為出發(fā)點、以規(guī)范性分析為基本方法的法律原則研究旨趣存在著根本性的區(qū)別。我國有學者認為，否認或忽視法律原則的規(guī)范意義正是長期以來我國大陸法學界法律原則理論研究低迷的根本原因所在③龐正、楊建:《法律原則核心問題論辯》，《南京師范大學學報》社會科學版2010年第1期。。所幸的是，這種狀況近些年來已經(jīng)發(fā)生了改觀，越來越多的我國法理學學者開始從規(guī)范分析的角度研究法律原則適用問題。相比較而言，我國部門法學的學者對于此問題的研究仍然處于明顯的滯后狀態(tài)。

通過比較法的視角，我們可以發(fā)現(xiàn)，環(huán)境法原則不僅是環(huán)境法理論的話語，而且還應當是具有法律規(guī)范意義的環(huán)境法實踐話語。隨著可持續(xù)發(fā)展價值的彰顯和環(huán)境保護實踐的發(fā)展，可持續(xù)發(fā)展原則、預防原則、污染者負擔原則、協(xié)同合作原則、公眾參與原則、風險防范原則等環(huán)境法原則不僅受到環(huán)境法學者的青睞，而且逐漸地得到立法者的重視。在西方法治國家傳統(tǒng)的法律領域中，具有規(guī)范意義的法律原則往往產(chǎn)生于司法實踐活動之中。但是，由于司法活動的保守性及其判決效力的局限性，使得依賴于司法活動形成的法律原則不可避免地存在著一個緩慢的形成和發(fā)展過程，這種狀況顯然不能夠滿足環(huán)境法實踐發(fā)展的現(xiàn)實需要。一個值得關注的現(xiàn)象是，除了在大量國際、國內(nèi)軟法對于法律原則的宣示之外，一些國家和地區(qū)通過環(huán)境立法的方式明確地對于環(huán)境法原則予以宣示和認可，以滿足環(huán)境法實踐的現(xiàn)實需要。從法律規(guī)范性角度分析，其意義在于，通過環(huán)境立法明示地宣示和認可環(huán)境法原則，可以促使其承載的環(huán)境法價值和社會理性成為區(qū)別于道德和一般社會規(guī)范的“法律的價值”，并使之成為固化于法律之中的道德和社會觀念，以及具有應然性指向的法律規(guī)范①從規(guī)范分析的立場出發(fā)，凱爾森區(qū)分了“法律的價值”和“正義的價值”。他認為:“對一定行為是合法或非法的判斷中所包含的價值表語，在這里，就被稱為‘法律的價值’，而對一個法律秩序是正義的或非正義的判斷中所包含的價值表語，則稱之為‘正義的價值’。宣稱法律價值的陳述是客觀價值判斷，而宣稱正義價值的陳述是主觀價值陳述?！币姡蹔W］凱爾森著，沈宗靈譯:《法與國家的一般理論》，北京:中國大百科全書出版社，1996年，第51頁。。

在環(huán)境法原則的規(guī)范性建構方面，以歐盟與法國、德國、瑞典、丹麥、芬蘭等國家為代表的環(huán)境法原則的立法實踐具有重要的示范意義。面對價值多元社會和風險社會的多重時代挑戰(zhàn)，這些國家和歐盟區(qū)域性的環(huán)境立法已經(jīng)超越了將環(huán)境法原則作為彌補環(huán)境法律規(guī)則不足的司法補救手段的思維方式。通過在歐盟憲法性條約以及環(huán)境法典、環(huán)境綜合法中的立法建構，明確了環(huán)境法原則的法律地位，并確立了其法律規(guī)范性的特征。這些通過立法固定的環(huán)境法原則，不僅能夠保證環(huán)境法原則在司法活動中的法律適用性，而且，它能夠為規(guī)范、引導和指導環(huán)境實體和程序立法以及環(huán)境公共政策的制訂奠定法律基礎。這些通過環(huán)境綜合法、環(huán)境基本法、環(huán)境法典引入環(huán)境法原則的做法，其經(jīng)驗值得我國環(huán)境立法學習、借鑒和效仿。與西方法治國家不同，我國不存在在司法活動中法官通過詮釋性建構創(chuàng)造環(huán)境法原則的傳統(tǒng)和現(xiàn)實，因此，通過環(huán)境立法建構規(guī)范性的環(huán)境法原則是需要我們關注的一個重要法律問題，特別是在當前關于制定我國環(huán)境基本法的研究和探討的背景下，應當充分重視環(huán)境法原則的立法引入問題。當然，由于我國缺乏法律原則的法治理論和實踐基礎，如何借鑒西方法治國家的經(jīng)驗，從環(huán)境法原則的規(guī)范性入手，研究和探討環(huán)境法原則的法律適用問題和司法實踐意義，同樣是我國環(huán)境法學界和環(huán)境法律實踐部門在未來需要關注的一個重要課題。否則，環(huán)境立法中規(guī)定的環(huán)境法原則只能是停留在立法之中的一種虛設。