商業(yè)特許經(jīng)營中商業(yè)秘密及其法律保護

閆 海，冷 雪

(遼寧大學(xué) 法學(xué)院，沈陽110136)

商業(yè)秘密作為一種重要的知識產(chǎn)權(quán)，對它加以保護，可以鼓勵生產(chǎn)力的發(fā)展和進步，對經(jīng)濟發(fā)展具有極其重要的作用，因此商業(yè)秘密法律保護的重要性日益凸顯。注冊商標、企業(yè)標志、專利、著作權(quán)、商號及商業(yè)秘密作為商業(yè)特許經(jīng)營的資源，都是特許經(jīng)營項目享有市場競爭力的重要源泉，其中商業(yè)秘密發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。在商業(yè)特許經(jīng)營中，特許人對商業(yè)秘密擁有法定壟斷權(quán)，符合商業(yè)秘密構(gòu)成條件的各種信息都可作為商業(yè)秘密給予保護。自由競爭是市場經(jīng)濟運行的基礎(chǔ)，經(jīng)營者往往將商業(yè)秘密作為自己的秘密武器，借助其特有的經(jīng)營模式或者獨特的配方，保持長期競爭優(yōu)勢。被特許人所獲得的商標、商號、店鋪設(shè)計、員工服裝的使用權(quán)，僅是特許經(jīng)營體系的外在識別標志，只有產(chǎn)品配方、專有技術(shù)、經(jīng)營訣竅等才是商業(yè)特許經(jīng)營的核心所在，所以商業(yè)秘密是商業(yè)特許經(jīng)營體系得以維系的前提和基礎(chǔ)。

一、商業(yè)特許經(jīng)營中商業(yè)秘密的范圍與特點

1993年《反不正當(dāng)競爭法》第10條第3款規(guī)定，“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！币虼耍虡I(yè)特許經(jīng)營中的商業(yè)秘密是指特許經(jīng)營權(quán)客體中不屬于專門法保護，由特許人采取保密措施，并能為特許人帶來經(jīng)濟或競爭優(yōu)勢的信息都可作為特許人的商業(yè)秘密。在商品商標型的商業(yè)特許經(jīng)營模式中，秘密配方和加工方法等是商業(yè)秘密的最主要的表現(xiàn)形式;而在經(jīng)營模式型的商業(yè)特許經(jīng)營模式中，商業(yè)秘密則除了產(chǎn)品的配方和加工方法外，更主要地表現(xiàn)為營銷計劃、經(jīng)銷策略、商業(yè)數(shù)據(jù)和服務(wù)方式等。2007年商務(wù)部頒布的《商業(yè)特許經(jīng)營信息披露管理辦法》第5條規(guī)定了商業(yè)特許經(jīng)營的特許人應(yīng)當(dāng)向被特許人披露信息的范圍。依據(jù)商業(yè)秘密的分類，可以構(gòu)成技術(shù)信息類商業(yè)秘密的是:(1)專有技術(shù)、經(jīng)營模式及其他經(jīng)營資源情況;(2)業(yè)務(wù)培訓(xùn)和技術(shù)支持的具體內(nèi)容?？梢詷?gòu)成經(jīng)營信息類商業(yè)秘密的是:(1)被特許人的經(jīng)營情況;(2)向被特許人提供產(chǎn)品、服務(wù)、設(shè)備的價格、條件等情況;(3)對被特許人的經(jīng)營活動進行指導(dǎo)、監(jiān)督的方式和內(nèi)容;(4)特許經(jīng)營合同文本。［1］與保守、單一的傳統(tǒng)經(jīng)營模式相比，商業(yè)特許經(jīng)營中的商業(yè)秘密具有以下特點:

第一，商業(yè)秘密的權(quán)利主體多元化。在傳統(tǒng)經(jīng)營模式中，經(jīng)營者為了使自己占據(jù)整個市場中得天獨厚的地位，往往會對所擁有的商業(yè)秘密采取一系列保密措施，使商業(yè)秘密在經(jīng)營者所能夠控制的范圍之內(nèi)，確保盡可能少的人對該商業(yè)秘密的知悉。但是在商業(yè)特許經(jīng)營模式中，特許人必須將部分商業(yè)秘密的使用權(quán)授予給被特許人，所以特許人和被特許人都成為了商業(yè)秘密的權(quán)利人，其中，特許人為商業(yè)秘密的所有權(quán)人，被特許人為商業(yè)秘密的使用權(quán)人，商業(yè)特許經(jīng)營的特征決定了商業(yè)秘密權(quán)利主體的多元性。因此，2007年《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第18條第2款規(guī)定，“商業(yè)被特許人不得向他人泄露或者允許他人使用其所掌握的特許人的商業(yè)秘密?！?/p>

第二，商業(yè)秘密具有較明顯的外部使用性特征。日本著名企業(yè)家本田秀夫指出:“我們的工廠一向不給人看。一方面，只要是專家，看了馬上就會知道廠中的秘密;另一方面，保密也是我們能提供給買主的銷售特點。”［2］在傳統(tǒng)經(jīng)營模式中，經(jīng)營者基于市場的獨占地位和利益的最大化的追求，往往會對所擁有的商業(yè)秘密進行獨占的使用以獲取收益的獨享，商業(yè)秘密的使用因此具有內(nèi)部性的特征。但是在商業(yè)特許經(jīng)營這一新型的經(jīng)營模式中，特許人將商業(yè)秘密的使用權(quán)授予被特許人，被特許人則擁有了除所有權(quán)以外的使用、收益的權(quán)利，商業(yè)秘密呈現(xiàn)出外部使用性的特征。

第三，商業(yè)秘密易泄露，保護難度較大。正是商業(yè)特許經(jīng)營中商業(yè)秘密具有權(quán)利主體多元性和使用的外部性這兩個特征，使得在商業(yè)特許經(jīng)營合同的訂立中、履行中以及合同期滿后的各個階段遭到侵犯的可能性增大，保護的難度也隨之增大，對于商業(yè)特許經(jīng)營中商業(yè)秘密的法律保護便成為一項艱巨的任務(wù)。

二、商業(yè)特許人保護商業(yè)秘密的法律措施

特許人可以采取的特許經(jīng)營商業(yè)秘密保護的法律措施，與傳統(tǒng)經(jīng)營模式中的商業(yè)秘密保護具有共性之處。例如限制不相關(guān)的人員進入涉及到商業(yè)秘密的區(qū)域，或?qū)σ晕淖址绞接涗浀纳虡I(yè)秘密加以標記，以限制查詢、復(fù)制的使用者，通過一系列保密措施防止內(nèi)部員工或者其他合作者對商業(yè)秘密的泄漏，或者是第三人通過不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密。此外，還應(yīng)針對商業(yè)特許經(jīng)營中商業(yè)秘密的特點，在不同環(huán)節(jié)采取一些有針對性的法律措施。在商業(yè)特許經(jīng)營過程中，特許人應(yīng)盡量將特許經(jīng)營商業(yè)秘密的使用限制在一個可控的范圍內(nèi)，例如盡量控制于總部，而不是將其完全地賦予被特許人的使用權(quán)中。例如我國部分餐飲特許經(jīng)營中，由于缺乏規(guī)范化的工藝流程，于是先培訓(xùn)一批專業(yè)廚師，再將這些廚師派往各個加盟店，這種模式中，對商業(yè)秘密的唯一保障僅有特許人與廚師之間勞動合同的保密條款，商業(yè)秘密泄露的風(fēng)險較大。而西方較為成熟的餐飲特許人僅向各個加盟店供應(yīng)半成品，將核心的技術(shù)配方控制于總部，加盟店提供餐飲服務(wù)時只需要對該半成品進行最后一步的加工，這種模式有助于強化加盟者對總部的依賴性，也是保護商業(yè)秘密的有效手段，頗值借鑒。

但是，更為妥善的方式是通過保密協(xié)議或保密條款，將法定的保密義務(wù)轉(zhuǎn)化為更為確定的約定義務(wù)?！渡虡I(yè)特許經(jīng)營信息披露管理辦法》第7條規(guī)定，“特許人向被特許人披露信息前，有權(quán)要求被特許人簽署保密協(xié)議?！北Ｃ軈f(xié)議或保密條款應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容:(1)商業(yè)秘密的范圍、期限、內(nèi)容及保護措施;(2)未經(jīng)特許人同意，被特許人不得復(fù)制、記錄或以其他方式將商業(yè)秘密泄露給第三人;(3)被特許人的雇員具有保密義務(wù)，并應(yīng)寫入被特許人與雇員的勞動合同之中;(4)只要特許人商業(yè)秘密尚未公開，被特許人無論是特許經(jīng)營期間還是終止后均不得泄露或其他目的使用［3］。

競業(yè)禁止也是商業(yè)特許經(jīng)營中商業(yè)秘密保護的重要法律措施之一。競業(yè)禁止要求被特許人依據(jù)法律規(guī)定或合同約定，在經(jīng)營期及結(jié)束后一定期限內(nèi)不得從事與特許人相競爭的經(jīng)營活動，這也避免了被特許人違背特許經(jīng)營目的而使用特許人的商業(yè)秘密。競業(yè)禁止可以合同或法律方式確定。各國立法對于特許經(jīng)營中競業(yè)禁止義務(wù)的規(guī)定基本相同，例如《俄羅期聯(lián)邦民法典》第1033條第1款規(guī)定，被特許人有義務(wù)在商業(yè)特許合同效力所及的地域內(nèi)，在使用屬于特許人的專有權(quán)進行經(jīng)營活動方面不與特許人競爭，被特許人應(yīng)拒絕從特許人競爭者那里獲得按照商業(yè)特許合同取得的權(quán)利;《澳門商法典》第683條規(guī)定，在合同規(guī)定之區(qū)域內(nèi)，被特許經(jīng)營人不得制造或銷售特許經(jīng)營人競業(yè)之產(chǎn)品，或提供與之競業(yè)之服務(wù)，特許經(jīng)營人也不得與被特許經(jīng)營人直接或間接競業(yè)［4］。同時，被特許人在特許經(jīng)營過程中能夠知悉大量的技術(shù)秘密、經(jīng)營秘訣、營銷信息等特許人的商業(yè)秘密，如果特許經(jīng)營終止后不對其進行限制，那么特許人會因為商業(yè)秘密的泄露而承擔(dān)巨大的風(fēng)險及損失，因此對被特許人的競業(yè)禁止義務(wù)要求應(yīng)當(dāng)向特許經(jīng)營結(jié)束后的一定期限延伸。但是，對被特許人進行限制應(yīng)在保護特許人的商業(yè)秘密與保障被特許人的合法經(jīng)營權(quán)之間尋求平衡。具體而言，主要應(yīng)當(dāng)考慮以下兩個方面的因素:(1)地域因素。對原被特許人進行競業(yè)禁止的空間范圍應(yīng)當(dāng)是可能與特許人產(chǎn)生實質(zhì)性競爭的經(jīng)營區(qū)域，而不應(yīng)當(dāng)包括特許人將來可能因企業(yè)實力的不斷壯大而可能開展業(yè)務(wù)的范圍。(2)時間因素。各國相關(guān)立法有較大差異:《歐盟4087/88號指令》第3條C項規(guī)定，被特許人在約定的地域內(nèi)不得直接或間接地從事與特許經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的成員包括特許人相競爭的業(yè)務(wù)，在特許經(jīng)營協(xié)議結(jié)束以后被特許人仍然負有此項義務(wù)，當(dāng)然合理的期限應(yīng)當(dāng)不超過1年;《澳門商法典》第630條規(guī)定，被特許人于合同終止后不能從事與特許人競業(yè)之活動，但應(yīng)以書面約定，不競業(yè)義務(wù)之期限最多約定為2年，且限于被特許人受委托之區(qū)域;《德國商法典》第74條a項規(guī)定，離職后2年以上的競業(yè)禁止協(xié)議無效;《意大利民法典》第2125條規(guī)定，離職后競業(yè)禁止協(xié)議的時間限制為高級職員不超過5年，其他職員不超過3年，否則無效。

三、侵犯商業(yè)特許經(jīng)營中商業(yè)秘密的法律責(zé)任

商業(yè)特許經(jīng)營模式較為復(fù)雜，以致對其商業(yè)秘密保護往往具有事后性的特點。商業(yè)特許經(jīng)營中商業(yè)秘密事后保護的法律手段主要是規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的當(dāng)事人的法律責(zé)任，包括民事責(zé)任、行政責(zé)任與刑事責(zé)任。

侵犯商業(yè)特許經(jīng)營中的商業(yè)秘密應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任主要涉及《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》及《反不正當(dāng)競爭法》等三部法律。特許經(jīng)營商業(yè)秘密的權(quán)利人就商業(yè)秘密保護與特許人的員工、被特許人及其員工等簽署有關(guān)保密或競業(yè)禁止合同，一旦合同相對人違反合同中保密的約定，無論其行為是否給權(quán)利人造成實際損失，都應(yīng)當(dāng)按照合同的約定承擔(dān)違約責(zé)任。如果合同約定違約金條款的，則應(yīng)支付違約金;如果已給權(quán)利人的利益造成損失的，合同中約定賠償數(shù)額的，按照合同約定處理，沒有約定的，則根據(jù)權(quán)利人的實際損失進行賠償。這種方式對于特許人維護自己的權(quán)益較為迅速和方便。此外，我國《合同法》還規(guī)定了合同當(dāng)事人在合同前、合同中及合同后應(yīng)承擔(dān)包括保密在內(nèi)的附隨義務(wù)。例如《商業(yè)特許經(jīng)營信息披露管理辦法》第4條規(guī)定，特許人應(yīng)當(dāng)在訂立特許經(jīng)營合同之日前至少30日，以書面形式向被特許人披露有關(guān)信息，并提供特許經(jīng)營合同文本。有關(guān)信息中包括特許人的部分商業(yè)秘密，對特許人信息披露先合同義務(wù)的規(guī)定使締約方能更好地了解該特許經(jīng)營項目，以決定是否繼續(xù)后續(xù)的合同簽訂和履行行為，但是也增加了特許人商業(yè)秘密泄露的風(fēng)險。與特許人信息披露義務(wù)相對應(yīng)的是被特許人的法定保密義務(wù)要求，依據(jù)《合同法》第43條規(guī)定“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！睂τ谂c特許人非合同關(guān)系的當(dāng)事人侵犯商業(yè)秘密的，可以基于《侵權(quán)責(zé)任法》追究其責(zé)任。雖然商業(yè)秘密不在《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款列示的“生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)”的權(quán)利之列，但是一般認為可以歸屬于“人身、財產(chǎn)權(quán)益”的范圍。因此對于侵犯特許經(jīng)營商業(yè)秘密的，可依一般侵權(quán)行為的認定要件及賠償范圍予以處理。就歷史發(fā)展及法理基礎(chǔ)而言，《反不正當(dāng)競爭法》屬于侵權(quán)中商業(yè)侵權(quán)的特別規(guī)定，只是其規(guī)制的重心為“經(jīng)營者”，即依據(jù)該法第10條規(guī)定予以認定經(jīng)營者實施的侵犯特許經(jīng)營商業(yè)秘密的行為，同時依據(jù)第20條規(guī)定追究侵權(quán)人的民事責(zé)任。

《反不正當(dāng)競爭法》具有公私融合的法律特征，因此對于侵犯特許經(jīng)營商業(yè)秘密的，不僅應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，而且依據(jù)第16條規(guī)定“縣級以上監(jiān)督檢查部門對不正當(dāng)競爭行為，可以進行監(jiān)督檢查”與第25條規(guī)定“違反本法第十條規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為”還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任。另外，1998年國家工商行政管理局發(fā)布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定(修正)》第7條第1款規(guī)定，“違反《反不正當(dāng)競爭法》侵犯商業(yè)秘密的，由工商行政管理機關(guān)依照《反不正當(dāng)競爭法》第25條的規(guī)定，責(zé)令停止違法行為，并可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款?！币虼?，對于侵犯特許經(jīng)營商業(yè)秘密的，工商行政管理機關(guān)可以單獨或合并適用罰款與責(zé)令停止違法行為。如果對商業(yè)秘密侵犯處于持續(xù)狀態(tài)，應(yīng)責(zé)令停止違法行為，并根據(jù)侵權(quán)人侵犯商業(yè)秘密的情節(jié)決定罰款的適用及金額。此外，《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定(修正)》第7條第2款還規(guī)定，“工商行政管理機關(guān)予以處罰時，對侵權(quán)物品可以作如下處理:(1)責(zé)令并監(jiān)督侵權(quán)人將載有商業(yè)秘密的圖紙、軟件及其他有關(guān)資料返還權(quán)利人。(2)監(jiān)督侵權(quán)人銷毀使用權(quán)利人商業(yè)秘密生產(chǎn)的、流入市場將會造成商業(yè)秘密公開的產(chǎn)品。但權(quán)利人同意收購、銷售等其他方式的除外。”

侵犯商業(yè)特許經(jīng)營中商業(yè)秘密的，如果情節(jié)嚴重，還可以追究其刑事責(zé)任。例如1996年美國《反經(jīng)濟間諜法》規(guī)定了兩種侵犯商業(yè)秘密的犯罪:第一種是經(jīng)濟間諜罪，法院可以對其處以50萬美元以下的罰金或者是15年以下的徒刑，或二者并處，對于組織犯該罪的，判處1000萬美元以下的罰金;第二種為盜竊商業(yè)秘密罪，可以判處10年以下的徒刑，對犯該罪的組織，處500萬美元以下的罰金。另外，法院還可以判處沒收違法所得以及用于犯罪的財產(chǎn)［5］。我國《刑法》第219條明確規(guī)定了“侵犯商業(yè)秘密罪”，對侵犯商業(yè)秘密給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的，將處以3年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金;造成特別重大損失的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任。

四、結(jié)語

商業(yè)秘密是商業(yè)特許經(jīng)營中至關(guān)重要的因素，對其侵犯不僅導(dǎo)致特許人的直接經(jīng)濟損失而且令特許經(jīng)營項目的競爭優(yōu)勢喪失，嚴重破壞了建立起來的特許經(jīng)營模式。因此，一方面特許人應(yīng)充分重視商業(yè)秘密的保護，采取各種有效的法律手段;另一方面，商業(yè)特許經(jīng)營立法上也應(yīng)當(dāng)高度重視商業(yè)秘密保護的法律規(guī)定。2004年商務(wù)部《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》多處對商業(yè)秘密保護加以規(guī)定，但是2007年《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》、《商業(yè)特許經(jīng)營備案管理辦法》、《商業(yè)特許經(jīng)營信息披露管理辦法》所構(gòu)建的我國商業(yè)特許經(jīng)營立法的新框架，卻對商業(yè)秘密保護語焉不詳。針對商業(yè)特許經(jīng)營商業(yè)秘密的特點，加強商業(yè)秘密的法律保護，應(yīng)當(dāng)是商業(yè)特許經(jīng)營立法的重要內(nèi)容之一。

［1］涂志．特許經(jīng)營法律問題初探［M］．北京:九州出版社，2010:220．

［2］楊燦明．商戰(zhàn)信息與間諜戰(zhàn)［M］．北京:石油工業(yè)出版社，1995:199．

［3］張國元．特許經(jīng)營法律與實務(wù)問題研究［M］．北京:法律出版社，2009:153．

［4］方新軍．現(xiàn)代社會中的新合同研究［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，2005:163．

［5］李明德．美國知識產(chǎn)權(quán)法［M］．北京:法律出版社，2003:132．