批準(登記)生效合同、“申請義務”與“締約過失”《合同法解釋(二)》第 8條評注

湯文平

引言:一道法教義學難題

《最高人民法院關于適用 <中華人民共和國合同法 >若干問題的解釋 (二)》(下文簡稱“《解釋(二)》”)第 8條規(guī)定了批準或登記生效合同下申請義務以及違反該義務所生的責任。這是繼《合同法》第 44條第 2款和對該款作出解釋的《最高人民法院關于適用 <中華人民共和國合同法 >若干問題的解釋 (一)》(下文簡稱“《解釋 (一)》”)第 9條之后,〔1〕在《合同法解釋 (二)》(2009年 5月施行)之后,最高人民法院又于 2010年 8月公布了《關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》(下文簡稱“《外資糾紛規(guī)定(一)》”),其中第 5條至第 10條就外商投資企業(yè)股權轉讓合同所涉報批義務做了規(guī)定,該等規(guī)定將于下文納入討論。對批準 (登記)生效合同制度的進一步完善?！?〕因現(xiàn)行法中以登記為合同生效要件的情形已極為少見,具典型意義的只是批準生效,為行文方便,下文一般僅稱“批準”,而在第二部分第一節(jié)處分析登記生效的具體問題。

《解釋(二)》第 8條 (下文時或徑稱“本條”)選取的“合同成立后生效前”是個微妙的區(qū)間。合同成立、生效二分的做法源自德國法,后為日本及我國所取法。就此二分有否實益,晚近頗多爭議。〔3〕參見陳自強:《契約的成立與生效》,法律出版社 2002年版,頁 342以下、347以下。陳氏認為成立與生效要件的區(qū)分,“顯然是概念法學全盛時期法律概念過度抽象化的產(chǎn)物”,是德國拋棄的做法,卻仍在德國法系的繼受法域過度演繹。不同觀點見耿林:“合同的成立與生效:概念與體系”,載崔建遠主編:《民法 9人行》,金橋文化出版(香港)有限公司2004年版,頁284以下;并請參看該書頁 314以下崔建遠教授等人對該文的評論。本條為觀察這一二分格局提供了難得的樣本,它足可顯示,至少在批準生效合同上,二分無論有否實益都已是給定的事實。在直觀的層面上,二分做法使合同作為“生命歷程”被劃為三段:成立前、成立后生效前、生效后。成立前以保護締約自由為主,符合特別要件時始有締約過失責任發(fā)生;生效后則恒以“有約必守”為優(yōu)先,一旦違反即生違約責任,僅在消費者撤銷權、試用買賣選擇權(《合同法》第 171條)等極為罕見的情形下存在例外。其中前者(即成立前締約階段)的法律關系較為復雜,直接體現(xiàn)在:何時發(fā)生締約過失責任、責任發(fā)生后究竟賠償?shù)胶蔚确秶然締栴}都莫衷一是。而本條選取的合同成立后生效前這一區(qū)間,涉及的問題更加復雜。

首先在責任構成上更加復雜。此時合同雖仍處于效力未定階段,但又具備了在先效力,可依誠實信用原則解釋出大量“法定的”義務關系。此外當事人自己的約定,除了那些須待批準的以外,也可能已是有效的“意定”義務的來源,義務來源如此多樣,責任構成自然復雜。其次,在責任范圍的確定上也較為復雜。本條援引締約過失,在比較法例上既有支持也有反對,〔4〕支持的做法見德國法實務,Volker Emmerich,Das Recht derLeistungsst?ungen,2003,S.77。反對的做法見臺灣“民法”第 245條之一,將“合同成立前”明定為締約過失的法定要件,參見孫森焱:《民法債編總論》,法律出版社 2006年版,頁 568。從《合同法》第 42條的文義看似勉強可行?！?〕該條前段將締約過失的成立區(qū)間限定于“訂立合同過程中”。但是本條所給出的救濟方式如“判決相對人自己辦理”似非締約過失責任所可囊括,它對于損害賠償有何影響亦為“信賴利益”說所不能回答。

不過這還很難說就是《解釋(二)》第 8條的“短處”,因為即便是在德國法上,〔6〕本文涉及的制度大多淵源于德國法,故本文選德國法為首要的比較法素材似有一定“正當性”。理論通說、判例和權威學者的個人意見也出入極大。比如弗盧梅就此問題批評德國的理論和判例說:

按照理論和判例,一般來說,如果合同當事人阻礙了批準或者沒有為批準的做出盡到努力,僅發(fā)生基于締約過失或者《德國民法典》(下文簡稱“德民”)第 826條的請求權。實際上在此情形卻存在基于合同的請求權。盡管合同約定就其生效須有批準,合同當事人有關促成批準的義務卻并不系于須批準始生效的約定。此類義務可獨立地約定,它也理所當然地因須批準合同之締結而生成,該合同就此等義務來說早在那些須批準的約定受到批準之前就已生效了。故而在須批準的合同之上當事人有此義務,不得阻礙批準或致其延誤;當一方的配合為促成批準所必需時,對方取得有關必要協(xié)作的履行請求權?！?〕Werner Flume,Das Rechtsgesch?ft,1979,§40 1 g.締約過失抑或違約責任?這段話里交代了嚴重分歧。且即便是在弗氏的語境里,是否所有申請義務都可以強制履行,以及實際履行之外的損害賠償究竟以何為限,也是語焉不詳?shù)摹Ｓ谑且恍┑聡ㄔ喝耘f宣稱,在此情形“僅能考慮消極利益賠償請求”?！?〕MünchKomm/Emmerich,2001,Vor§275,Rn.83.

這是一道德國法也未解決的法教義學難題:在此區(qū)間生活樣態(tài)的締約過程過于復雜,以至于在制度樣態(tài)的締約法中難以“對號入座”。這道難題還“化身為”多層次多角度的矛盾:在締約行為的層面,它體現(xiàn)為究竟是將“成立后生效前”與“成立前”一起把握還是與“生效后”一起把握;在當事人義務的層面,它體現(xiàn)為究竟是定位于“附隨義務”還是定位于“(從)給付義務”;在責任形態(tài)的層面,它體現(xiàn)為究竟是締約過失責任還是違約責任;在救濟方式的層面,它體現(xiàn)為究竟是允許實際履行還是僅允許損害賠償;在賠償范圍的層面,它又體現(xiàn)為究竟是信賴利益還是延及于履行利益。如果以一根長度有限 (體系的限度)的繩子來隱喻因應實務的概念體系,那么在這根繩子上原本以清晰的線性秩序安排了“合同生效—違約—違約責任”這樣的環(huán)節(jié)(后來又依樣產(chǎn)生了不那么清晰的“合同成立前—締約過失—信賴利益”),每一個環(huán)節(jié)界定分明,大珠小珠穿成一串,顯得十分妥帖?，F(xiàn)在因合同生效有了個障礙,各個環(huán)節(jié)陡然生變,諸多概念紛紛登場,大珠小珠擠作一處。此時如果還要追求概念法學的理想狀態(tài),就每個環(huán)節(jié)問個明白,把整條繩子徹底捋直,結果恐怕不是重還清晰秩序,而是分崩離析,散落一地。

那種為追求體系反而崩壞體系的做法是要避免的。避免之道在于容忍概念之間不可避免的模糊,承認每個環(huán)節(jié)確實有多個選項。為了從中選擇一項 (如果干脆不選則是主動放棄了體系這條“繩子”),一方面應該重新審視相關制度間的關系;另一方面朝向事實,將生活樣態(tài)的締約關系通過“法律構想”,〔9〕關于法律構想的詳細闡述請參閱 (德)Larenz:《法學方法論》,陳愛娥譯,五南圖書出版公司 1996年版,頁 359以下。納入?yún)f(xié)調之后的制度體系,在價值評價的指導下實現(xiàn)“相同事實相同處理,不同事實不同處理”。其最終取向可能仍保持著締約過失的彈性,但又汲取了違約責任的評價因子。以上兩方面工作貫穿全篇,例如下文“與鄰近制度的關系”即專注于前者,但是后一方面的“法律構想”也如影隨形。

一、與鄰近制度的關系

在法律繼受的過程中,后發(fā)法域容易被動地接受母法的制度體系,而不問制度界別之“所以然”。這本來也是法教義學的一項優(yōu)點:借助制度體系儲藏價值,降低法律決策成本,避免時時事事從零開始工作?！?0〕參見黃茂榮:《法學方法與現(xiàn)代民法》,法律出版社 2007年版,頁 71以下。但是,當面對的是批準生效合同這種“難題”時,上述“優(yōu)點”即難謂優(yōu)點,反會助長思維的惰性。此時打破惰性,探本溯源,理清臨近制度在法學評價上的關系,也便成了解決“難題”的出路?！?1〕尤應注意的是,我國司法審判及司法解釋工作中,已經(jīng)出現(xiàn)關注這些制度聯(lián)系的自發(fā)趨勢,例如,在重慶市第一中級人民法院(2008)渝一中法民終字第 1518號判決書(載北大法意網(wǎng))中,法院著意分析了批準生效合同與附條件合同的關系;參與起草《外資糾紛規(guī)定(一)》的法官,更宣稱在報批義務不履行時應準用《合同法》第 45條(即條件成就之擬制),見萬鄂湘主編:《<關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)>條文理解與適用》,中國法制出版社 2010年版,頁 87、88。這項工作在一定程度上,也是下文考察“適用范圍”和“注釋難點”的理論先導。

(一)與預約的關系

《解釋(二)》第 8條所稱合同是已經(jīng)成立的合同,只是其生效系于未來的批準而已,似與預約無涉。但這只是最初的印象。依通說,預約之所以既非時時必須卻又有其重要性,就是因為當事人之間常常存在某些障礙不能當即締結生效合同,卻又須保持約束力以留待最終實施合同行為,這些“障礙”往往就是尚未獲取的機關或其他第三人的批準?！?2〕這是德國通說,參見 Heinrich,Vorvertrag,Optionsvertrag,Vorrechtsvertrag,1965,S.115;Larenz, SchuldrechtAllgemeiner Teil,14Aufl.,S.86。所以批準生效合同是預約的多發(fā)領域。這一觀點晚近受到批評,批評者稱,附條件合同或單方選擇權合同等構造模式比預約構造更為可取?！?3〕Robert Freitag,“Specific performance”und“causa-Lehre”über alles im Recht desVorvertrags?,AcP 207(2007),291.該批判說能否撼動通說暫且毋論,但可以肯定的是,即便是對通說的批判,也在印證:面對同一生活樣態(tài)的締約事實,是承認預約還是承認須批準的本約或是別的什么,往往是“構想”的結果?！?4〕預約與本約的區(qū)分本來就是很難的,有關區(qū)分的詳細方法請參閱 Staudinger Kommentar/R.Bork, 2003,Vor 145-156,Rn.52f。在批準合同的場合這一區(qū)分更加困難。這種模糊性顯然將導致預約制度與批準生效合同制度互有強烈的影響。

首先,預約制度對合同形式要求的態(tài)度可能影響批準生效合同?！?5〕關于預約的形式請參閱MünchenerKommentar/Kramer,2001,Vor§145,Rn.47。預約原則上不受本約形式要求的限制,僅在以下情形有所不同:該法定形式并非僅為加強證據(jù),而有警示功能以防當事人倉促接受約束,此時預約才適用其形式要求?！?6〕R.Bork,見前注〔14〕,Rn.60。所以,出口技術合同雖根據(jù)《技術進出口管理條例》應制成書面,但是在達成合意未訂立書面時,其預約即未必不能執(zhí)行。這顯然會促使當事人在“預約”和待批準生效之“本約”間搖擺。其次,針對本約的批準要求,預約同樣被認為原則上不受限制。〔17〕關于批準和形式強制的可比性請參閱 R.Bork,見前注〔14〕,Rn.63。所以在頗有影響的“仲崇清訴金軒大邸公司案”中,〔18〕見上海市第二中級人民法院 2007年 3月 22日判決,載《最高人民法院公報》2008年第 4期。雙方之間商鋪訂購協(xié)議若被認定為房屋預售合同之本約,則將如被告 (賣方)所愿,因未經(jīng)預售批準而無效;但是相反,法院卻認定了預約的獨立存在,其效力即不受批準程序的影響。由上可知,合同形式和批準要件對效力的影響無疑會成為當事人選擇預約或本約的進路時重要的考量,但這還不是唯有的兩種考量。其第三大考量是預約與本約在合同確定性要求上的不同,盡管就預約的確定性在比較法的理論和判決上多有反復,〔19〕R.Bork,見前注〔14〕,Rn.57ff。但可以肯定,在具體事實面前,構成預約的確定性要求畢竟會較低一些。而其第四大考量,則是預約“違約”救濟方式及其賠償范圍與批準前“締約過失”之間的區(qū)別,因為二者都不甚確定,〔20〕關于預約請參看 R.Bork,見前注〔14〕,Rn.67;Kramer,見前注〔15〕,Rn.49;Robert Freitag,見前注〔13〕,291。前兩種文獻顯示出德國通說支持實際履行和履行利益的賠償請求,后者則借鑒英美法的觀點,傾向于拒絕預約尤其是實際執(zhí)行締約強制。關于批準前締約過失的模糊處在下文第三部分還有探討。所以這一考量更為復雜。

這些構成要件及法律效果上的重要考量就像請求權競合那樣,會給當事人“趨利避害”提供廣闊空間,但是這并非典型意義上的請求權競合,因為“預約與本約相區(qū)別是首先應該堅持的”,〔21〕R.Bork,見前注〔14〕,Rn.52。一旦通過“法律構想”承認了其中之一就不能如自由競合那樣任由當事人選擇。它是“前競合”的“區(qū)分”,是法制對待競合問題慣用的第一步——區(qū)分原則的體現(xiàn)。不過,請求權競合那種因法律技術設計而翻云覆雨的弊端在這里一點不缺,故而在法學評價的層面上,應該看到預約與批準前合同均屬于締約過程中動態(tài)的約束,具有意定締約強制的色彩。應在諸多方面強調“相同事實作相同處理”的可比性,并在區(qū)分之后像競合理論中請求權相互影響說那樣,汲取被排除制度中合理的評價因子,以盡可能縮小擇取進路時“投機”的空間。

(二)與條件的關系

本條所涉合同的效力系于批準,附有法定生效條件。法定條件是非真正條件,〔22〕梁慧星:《民法總論》,法律出版社 2009年版,頁 181;尹田:《民法典總則之理論與立法研究》,法律出版社 2010年版,頁 236、237;MünchenerKommentar/H.P.Westermman,2001,§158,Rn.54。尤請參閱尹田教授就《合同法》第 44條第 2款等法條與條件制度之間關系所做的分析。不能直接適用有關條件的規(guī)定。不過這些區(qū)別并不影響條件制度在本文主題下的借鑒意義,因為批準生效和真正的生效條件都帶來了一個效力不穩(wěn)定的狀態(tài),其間合同當事人都負有忠實、審慎行事的義務,而權利人則擁有一項期待權。由于各批準要求意旨迥異,各自的特殊規(guī)定又多簡略,民法對“真正條件”提供的成熟制度以及圍繞這些制度的外圍理論,在“相同事實相同處理,不同事實不同處理”原則的指導下,更加凸顯了比照價值。值得注意的是,這種作用方式既不是“直接適用”,也不是“類推適用”,而只是評價時的征引。〔23〕關于德民第 158條以下禁止適用和準用于法定條件,請參閱 StaudingerKommentar/R.Bork,2003, Vor§§158-163,Rn.24。但是關于該等條款尤其是德民第 162條對法定條件下的評價影響又另有廣泛討論,請參閱Werner Flume,見前注〔7〕,§40 1 g;MünchenerKommentar/H.P.W stermann,2001,§162,Rn.4。這里隱藏了復雜的評價思維,有關法定條件的具體規(guī)范之目的于其中起著決定性作用,下文“申言之”處也師法其意。申言之,有些情況下,批準要件有任意條件 (Potestativbedingung)的色彩,〔24〕關于任意條件請參閱 (德)拉倫茨:《德國民法通論》(下冊),王曉曄等譯,法律出版社 2003年版,頁 686;H.P.Westermman,見前注〔22〕,Rn.18ff。此時盡管是法定的批準要求,但是也以意愿權利人的選擇自由為優(yōu)先,〔25〕Werner Flume,見前注〔7〕,§40 1 f。而起到為當事人提供猶豫庇護機制的作用;在另一些情況下,一旦依約申請,批準即為必然,而且依規(guī)范目的此一批準要求也無意給批準義務人以特殊保護,此時若因批準義務人阻撓而未獲批準,雖然因批準要件法定而不可直接適用《合同法》第45條第 2款前段(相當于德民第 162條)的規(guī)定,直接視為條件成就而要求實際履行,但是在損害賠償方面參照履行利益之違約責任,以達到這種將阻礙條件和條件成就等同 (Gleichsetzung)對待的效果,〔26〕關于這種等同做法的法理依據(jù)和具體應用請參閱Werner Flume,見前注〔7〕,§40 1 g。似屬合理。

例如公司并購中涉及國有資產(chǎn)時須經(jīng)國資管理部門決定、人民政府批準 (《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第 53條),其中前者應與公司合并由公司股東會表決決定(《公司法》第 38、100條)相近,是合同成立的要件,而后者則是以政府批準為生效要件的顯例,鑒于在國資保值增值方面,政府的批準和國資部門決定其實是同質的,所以此時該批準要件有“任意條件的色彩”?！?7〕在德國法上,依德民第 1828、1829條規(guī)定,監(jiān)護人或法定代理人應就其某些代理行為申請監(jiān)護法院的批準,但可自由決定是否使監(jiān)護法院的批準付諸實施。甚至在批準期間發(fā)生更有利的賣出機會等情事時,還負有義務向監(jiān)護法院報告該等情事以促使拒絕批準。只有當監(jiān)護人沒有通知對方他不欲獲取批準或者不欲將業(yè)已獲取的批準付諸實施時,對方當事人才可能取得損害賠償請求權。這一法例對于理解我國國資交易中申請人和批準人的角色頗有助益。就上述法例的分析請參閱Werner Flume,見前注〔7〕,§40 1 g;H.P. W stermann,見前注〔23〕,Rn.5。再如農(nóng)村土地承包經(jīng)營權以轉讓方式流轉的須經(jīng)發(fā)包方同意 (《農(nóng)村土地承包法》第 37條 1款),這也是以批準為合同生效要件的情形 (《最高人民法院關于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第 13條前句),但是此處的批準要件對申請義務的影響更為復雜。一般情形下只要承包方提出申請即可獲得批準,即使發(fā)包方沉默也將視為批準 (前述解釋第13條后句),所以有學者認為這種批準程序是無益的,“應不斷弱化直至消失”。〔28〕參見朱虎:“土地承包經(jīng)營權流轉中的發(fā)包方同意”,《中國法學》2010年第 2期。相應地就申請人的責任來說,似乎也就符合上述后一種情形——既然一申請即批準,那么違反申請“義務”即須賠償履行利益。這種見解深值懷疑,因為出讓人一申請就必獲批準還只是問題的一面;在另一方面,如果把這一批準程序放入鄉(xiāng)村人情社會的場景里,我們可能體會到,它在農(nóng)民失地之前提供了一個猶豫庇護機制:如果該農(nóng)民毅然決然地非要轉讓承包權,村民集體只能同意,但當他通過申請行為向熟人社會公開此事時,就有了反思余地,也許有人出更好的價格,也許對自己的“脫產(chǎn)”更為慎重,總之只要猶豫了,就可以借助批準程序從交易中解脫。鑒此筆者認為,這一批準要件也應被視為“任意條件”,更應考慮農(nóng)民的猶豫庇護,選擇自由,而不宜依概念徑直適用本條追究責任。

(三)與同意、追認的關系

我國現(xiàn)行法沒有體現(xiàn)出批準生效制度與《合同法》第 47、48、51條規(guī)定的追認制度之間的關系來。德國法對私法同意和公法機關批準也有區(qū)分,但僅影響批準行為本身的程序和效力,即后者是國家行為(所謂私法形成性行政行為,privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte),其效力專門依公法程序法而定,不能直接適用德民第 182至 184條有關同意的一般性規(guī)定?！?9〕參見湯文平:“德國法上的批準生效合同研究”,《清華法學》2010年第 6期。但是,須機關批準和須私法性同意的法律行為從行為成立至最終確定批準為止,都存在效力未定狀態(tài),在此未定狀態(tài)各行為當事人之間也都具有類似的權利義務關系?！?0〕StaudingerKommentar/Gursky,2001,Vor§§182ff.,Rn.54.;JauernigKommentar/Jauernig,§104, Rn.20.;Joachim Gernhuber,Das Schuldverh?ltnis-Begründung und?nderung Pflicht und Strukturen Drittwirkungen,1989,S.147.所以德國法統(tǒng)一把握公法、私法上法律行為實施前的允許 (Einwilligung)、實施后的追認 (Genehmigung),通稱為須同意的 (genehmigungsbedürftig)法律行為?！?1〕參見拉倫茨,見前注〔24〕,頁 671以下。Vgl.Gursky,同上注,Rn.54。其中機關“同意”是公權力的行使,就用語習慣來說更似對應于中文的“批準”,本文準此。并且對現(xiàn)行法使用“同意”描述公權力“批準”行為的情形,本文也一律納入討論范圍,且為行文方便有時通稱“批準”?！督忉?(二)》第 8條所關注者正是這個未定狀態(tài)以及其間的義務違反,似應借鑒德國法的上述做法以統(tǒng)一把握須公法批準和私法同意的法律行為。這么做的好處是,促進本條和《合同法》等有關私法同意 (追認)規(guī)定之間的“交流”,擴張適用范圍;另外,在一些既涉及私法同意又涉及公法批準的復雜交易場合,籍此充分考慮同意與批準的可比性,不致出現(xiàn)評價上的體系違反。

(四)與強制性規(guī)定的關系

當法律規(guī)定批準要件時,經(jīng)常不只是為法律行為設置了一個生效要件,也是提出了強行的要求,而在必要時可施與懲罰。〔32〕StaudingerKommentar/Rolf Sack,2003,§134,Rn.166.所以在德國法上,違反禁止性規(guī)定實施未批準法律行為,將要面對德民第 134條的適用問題?！?3〕Rolf Sack,同上注,Rn.166.該條即為有關違反禁止性規(guī)定行為的基本規(guī)范。于是施陶丁格評注就在該 134條項下以第八章全章的篇幅專論“須批準的法律行為”,〔34〕Rolf Sack,同上注,Rn.167ff?？梢婍毰鷾市袨榕c強制性規(guī)定的密切聯(lián)系?！督忉?(二)》第 8條將批準規(guī)定限定于“法律、行政法規(guī)”,與《合同法》第 52條 5項(與德民第 134條相類)保持一致,也顯示了參與制定的法官對二者之間的聯(lián)系有所體察。

但是這種聯(lián)系本身是不可靠的。所以,施陶丁格評注又頗為矛盾地進一步申說:不管是未批準的單方行為之無效還是雙方行為之效力待定,都不是因為德民第 134條,而是基于具體規(guī)定的批準必要性之意旨?！?5〕Rolf Sack,同上注,Rn.167f;MünchenerKommentar/Mayer-Maly/Armbrüster,2001,§134,Rn.7。若合同當事人盡管明知機關批準的必要性,卻事先企圖不經(jīng)批準而實施合同,則該合同不是效力未定,而是無效,不過無效的根據(jù)是德民第 138條 1款有關善良風俗的規(guī)定,而并非由于違反了強制性規(guī)定(德民第 134條)?！?6〕Gursky,同前注〔30〕,Rn.54;Jauernig/Jauernig,2006,§182,Rn.7。但就在施陶丁格評注的另一處,再次出現(xiàn)矛盾敘述,作者認為:“如果當事人一開始就以繞過已知批準要求的意圖訂立合同,則該雙方或多方須批準的法律行為無效。……如果當事人借助合同追求違法目的而隱瞞該目的以騙取必需的批準,同樣依德民第 134條無效。此外對批準要求故意的蔑視將被作為第 138條意義上的違反善良風俗對待?！盧olf Sack,見前注〔32〕,Rn.175。帕蘭特評注的看法與之相仿,Palandt/Heinrichs,2006,§134,Rn.11a。

德國法上的這些矛盾敘述顯示出,德民第 134條在批準生效合同下直接適用的功能十分有限。這是“強制性規(guī)定”自身局限所決定的。例如德民第 134條之前段就已主動將適用范圍限于“法律無其他規(guī)定時”,這一限制反而取代該條本身成為人們關注的重點?！?7〕拉倫茨,見前注〔24〕,頁 587。而即便是那些“法律無其他規(guī)定”的情形,也不是當然適用該第 134條,最終還得取決于具體禁令的意旨?！?8〕參見(德)梅迪庫斯:《德國民法總論》,邵建東譯,法律出版社 2001年版,頁 483。

但是有關條文的這些局限并不影響它們對本文主題的重要性。相反,認識到這種聯(lián)系以及“強制性規(guī)定”在其中的局限性,對于理解須批準行為至少有兩大作用。其一,不汲汲于在法條中尋找“批準”字樣,而從強制性規(guī)定的性質入手,考察其運作時是否存在機關同意或追認的環(huán)節(jié),從而界定出《解釋(二)》第 8條適用的確切范圍。其二,本條的適用與合同效力直接相關,既然違反強制性規(guī)定對合同效力的影響是豐富多樣的,〔39〕參見崔建遠:《合同法總論》(上卷),中國人民大學出版社 2008年版,頁 282以下;蘇永欽:“違反強制或禁止規(guī)定的法律行為”,載氏著:《私法自治中的經(jīng)濟理性》,中國人民大學出版社 2004年版,頁 30以下。常須從規(guī)范目的入手判斷,那么本條的適用也要以認清有關批準的規(guī)定之規(guī)范目的為前提。這些思想對下文“適用范圍”的考察有深刻影響。

二、適用范圍

(一)在批準和登記之間

根據(jù)本條的文義,其適用范圍是“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準或者登記才能生效的合同”。雖然提出批準或登記要求的規(guī)定較多,但是直接在文義上將合同生效系于批準或登記的并不多見。征諸條文,大概只有《技術進出口管理條例》第 16條這些極少數(shù)條文符合要求。如果嚴格遵照文義,那么本條的適用范圍是十分狹窄的。

《解釋(一)》第 9條也關注到上述適用范圍狹窄的問題,對于《合同法》第 44條第 2款的文義射程有所擴張:將“應當辦理批準手續(xù)”和“辦理批準手續(xù)才生效”的規(guī)定一體把握。不過在登記方面,仍堅持只有在條文文義將合同效力直接系于登記手續(xù)時,才因未登記而否定合同效力。這種做法有務實的一面,法律和行政法規(guī)對批準和登記的運用的確大不相同,批準的要求往往意味著公權力主張對某一法律行為本身作出肯定或否定的評價;而登記的要求要么只是主管機關備案的需要(如《技術進出口管理條例》第 17條、《城市房地產(chǎn)管理法》第 54條),要么只是合同履行的必然結果(例如物權變動登記或者企業(yè)設立、變更登記),其實都已經(jīng)超出了合同本身,自然也不應影響對合同效力的評價。

隨著我國民法學成功區(qū)分了合同與基于合同的物權變動,〔40〕在上個世紀 90年代初期作出這種區(qū)分之前,針對物權變動訂立的合同是須登記才生效的典型行為。登記確實已很少影響合同效力,甚至連租賃這種法律明定須登記的合同,也實現(xiàn)了生效和登記的切割 (《城市房地產(chǎn)管理法》第 54條及《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第 4條)。但是有一類針對物權變動的合同卻偶然地將生效和登記綁定在一起,那就是劃撥土地使用權抵押合同。如上所述,劃撥土地使用權變動本應經(jīng)批準合同才生效的,但是根據(jù)最高人民法院 2004年司法解釋(法發(fā)〔2004〕11號文)的規(guī)定,若劃撥土地使用權抵押已經(jīng)登記,即可認定其為經(jīng)過批準。這樣將批準和登記合二為一之后,劃撥土地使用權抵押合同就由批準生效轉化為登記生效,在登記之前,若抵押人拒絕登記,不能像一般抵押合同那樣訴請實際履行,而應結合《物權法》第 15條前段的規(guī)定適用《解釋(二)》第 8條。

以上是適用于登記的罕見例子,更多的則是批準要求。但是在批準要求方面,《解釋(一)》第 9條將“應當辦理批準手續(xù)”和“辦理批準手續(xù)才生效”一體把握的做法仍要商榷。原因已見第一部分第二節(jié)與強制性規(guī)定的關系部分:違反具體的強制性規(guī)定是否影響合同效力以及因此而導致《解釋(二)》第 8條意義上的“締約過失責任”,應以該強制性規(guī)定的規(guī)范目的判斷為前提。

此外,要求批準或登記的法律、行政法規(guī),其實也很少直接著眼于“合同”,假如嚴格遵照《解釋(一)》第 9條的文義,本條的適用范圍仍是極為有限的。參與制定本司法解釋的法官在論及適用范圍時稱,“需要批準或者登記始生效的合同,多數(shù)涉及國家對某一行業(yè)的特殊管理要求”?！?1〕沈德詠、奚曉明主編:《最高人民法院關于合同法司法解釋 (二)理解與適用》,人民法院出版社2009年版,頁 76。但恰恰是這些行業(yè)準入型的規(guī)定,往往并不聚焦于某個合同,而是直指行業(yè)“門檻”本身,例如從事券商業(yè)務、黃金業(yè)務、彩票業(yè)務等等。

可見,這些批準要求作為強制性規(guī)定,與合同效力以及后續(xù)的“締約過失”問題究竟有何關聯(lián),尚需進一步探討。在這方面,德國的做法頗多啟示。

(二)德國法的啟示

在德國民法和經(jīng)濟法中,存在大量有關合同的批準要求?！?2〕參見湯文平,見前注〔29〕。面對繁雜的批準規(guī)定,囫圇吞棗無法把握,必須依歸于實益作必要的區(qū)分。若一合同需要批準,德國法上基本的區(qū)分為:是其基礎行為 (Grundgesch?ft)還是履行行為 (Erfüllungsgesch?ft)須批準。〔43〕Vgl.Palandt/Heinrichs,2006, §275,Rn.35ff.有時基礎行為這一術語又被債務行為(Verpflichtungsgesch?ft)所取代,見 Rolf Sack,見前注〔32〕,Rn.167。如果是基礎行為須批準,則在批準作出前合同尚未生效。只要還未作出批準,任何當事人就都無義務給付,于是當事人也就不可能陷于遲延。盡管如此,基于這一尚未生效合同仍可根據(jù)誠實信用原則(德民第 242條)使當事人負有義務 (德民第 311條 2款、241條 2款)?！?4〕Volker Emmerich,見前注〔4〕,S.78。違反此等義務將會催生依締約過失而享有的損害賠償請求權。〔45〕Rolf Sack,見前注〔32〕,Rn.169。反之,當只是履行行為需要批準時,作為基礎的合同首先是有效的。其特殊性在于,履行面臨了給付障礙,該障礙原則上并不同于最終的履行不能。給付義務雖未屆期,但也不會阻礙根據(jù)《德國民事訴訟法》第 259條對義務人作出判決,只是必須表明在批準作出以后方可執(zhí)行判決。〔46〕Volker Emmerich,見前注〔4〕,S.78。在批準被確定拒絕時,以上兩種須批準合同的法律后果也各不相同,一為合同無效,一為嗣后不能?！?7〕關于其完整效果參見湯文平,見前注〔29〕。

這是德國法對須批準行為的基本的劃分。此外,在須批準的基礎行為方面還區(qū)分兩種情況:其一,批準乃某一具體法律行為自身之生效要件;其二,缺乏“前置”批準時法律禁止的法律行為?！?8〕Rolf Sack,見前注〔32〕,Rn.177。前者如須批準的外匯業(yè)務或卡特爾行為;后者則以營業(yè)許可為典型。〔49〕詳細法例參見湯文平,見前注〔29〕。

德國法這兩個層次的劃分有相同的實益追求,即借此把握批準對行為效力的影響,區(qū)分批準前不同的權利義務狀態(tài)。〔50〕詳細分析參見湯文平,見前注〔29〕。例如在具體法律行為自身須批準的情形,若是單方行為 (例如解除或中止)原則上無批準即無效;若是雙方或多方法律行為,則效力未定。而在“前置”批準的情形,欠缺批準時后續(xù)合同的效力即取決于被違反法律規(guī)定的保護目的,從而又將批準對合同效力的影響與強行性規(guī)定的影響聯(lián)系了起來。

所以德國法上述分類經(jīng)驗的說服力,不在于路徑依賴,而在于區(qū)分的“實益”。

(三)我國現(xiàn)行法的再整理

我國現(xiàn)行法下有關批準的規(guī)定也很龐雜,為求把握,可借鑒上述德國法學上的分類方法,但還應考慮我國的實際。

1.履行行為須批準者

如前所述,行業(yè)準入型的規(guī)定,例如從事券商業(yè)務、黃金業(yè)務、彩票業(yè)務等等所需的批準,對于為從事這些行業(yè)而合股設立企業(yè)的投資合同來說,似應屬履行行為須批準的情況。申言之,企業(yè)的設立行為固然必須經(jīng)歷批準、登記方始有效(《公司法》第 6條第 2款),但是相關的合同(即發(fā)起人協(xié)議等),其意義原就在于為成立中公司(企業(yè))提供合同基礎,自無待批準、設立才生效。若批準被確定地拒絕時;或批準不再可能獲取時;或其作出已絕無可能時,則該須批準的履行行為確定的嗣后不能。當義務人對批準拒絕負有責任時,即應承擔不履行之違約責任。〔51〕Vgl.Rolf Sack,見前注〔32〕,Rn.185。如果在發(fā)起人協(xié)議中約定了由某方承擔申請批準、登記義務,在該方違反時,就是典型的違約,而不必適用締約過失的規(guī)定。所以行業(yè)準入如是針對企業(yè)設立行為的話,幾乎沒有本條的適用余地。

但是中外合資、合作合同因批準要求所受的影響卻大不相同,雖然所有這些批準要求均同為針對企業(yè)設立而設。根據(jù)《中外合資企業(yè)法》和《中外合作企業(yè)法》的規(guī)定,合資合同和合作合同均須批準方可生效。一般而言,發(fā)起人協(xié)議在公司成立之后即已完成使命,而為章程所取代,但是在前公司法時代出臺的《中外合資企業(yè)法》、《中外合作企業(yè)法》卻十分重視“合同”,其生命可貫穿于公司設立、存續(xù)乃至清算后責任,與公司章程適成雙軌。〔52〕所以在實踐中,有依公司法之股東代表訴訟和依合資合同之股東違約訴訟之間的競合問題存在,亟待深入研究。這是企業(yè)設立批準制度影響及于發(fā)起人合同效力的一種特例。在此情況下,可有《解釋(二)》第 8條的適用余地。

2.基礎行為須批準者

基礎行為須批準者又可分為行為本身以批準為生效要件者和有“前置的”批準要求者。

(1)行為本身以批準為生效要件者

最典型的例子當數(shù)前面已征引的《技術進出口管理條例》第 16條規(guī)定的技術進口合同。其他如企業(yè)國有資產(chǎn)轉讓合同(《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第 53條)、經(jīng)營者集中協(xié)議 (《反壟斷法》第 20、21、23條)、劃撥土地使用權轉讓合同 (《城市房地產(chǎn)管理法》第 40條)也與此相類似。有時候批準被要求在合同成立之前獲得,例如根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第 48條似要求批準前置,但這并非下文要闡述的“前置的批準要求”,因為此處須批準者即為合同本身——若無確定的合同條件,有關承包的“同意”或“審批”又從何談起?并無“前置的批準要求”下那種獨立于合同之外的批準(盡管該批準也可能發(fā)生于合同成立之后而似“追認”)。另如前引《技術進出口管理條例》也關注到這個問題。根據(jù)該條例第 13條,技術進口的一般程序是先提申請,經(jīng)批準獲得進口許可意向書后方可訂立進口合同,再將該合同提交第二次審批,批準后合同生效。但是該條例也留意到這種疊床架屋式的多次批準實無意義,所以在第 15條規(guī)定,申請人可以在第一次申請時一并提交已經(jīng)簽訂的技術進口合同副本,由審批機關對申請及其技術進口合同的真實性一并進行審查,作出終極決定。

上列這些類型的合同均以批準為生效要件,是本條適用的典型情形。

(2)“前置的”批準要求

這類批準規(guī)定如德國法一樣廣泛地存在于營業(yè)許可中,例如前面所舉的券商業(yè)務、黃金業(yè)務、彩票業(yè)務等等。其他如商品房預售許可(《城市房地產(chǎn)管理法》第 45條第 1款第 4項)、融資融券服務(《證券法》第 142條)、農(nóng)用地轉用審批(《土地管理法》第 44、45條)、土地使用權出讓前的規(guī)劃許可(《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第 38、39條)等等皆是。

就此首先需要闡明的是,營業(yè)許可具有雙向的影響:一方面它對合股從事相關營業(yè)的投資合同來說僅影響合同的“履行行為”;另一方面對于后續(xù)交易也可能直接影響交易行為的效力,譬如獲得許可以前擅自從事營業(yè)而與他人訂立的有關彩票合同。

其次,這類批準對后續(xù)交易行為效力的影響依具體規(guī)定目的的不同而不同,本條能否適用也就不可一概而論,這在確定本條適用范圍方面是最為復雜的一環(huán),須具體判斷。例如在德國法上,大量銀行業(yè)務需要聯(lián)邦監(jiān)督機構的批準,未取得這一批準的銀行業(yè)務應依法被禁止和處罰?！?3〕Rolf Sack,見前注〔32〕,Rn.177?？墒侨绻c一家銀行訂立了借貸合同,而因該銀行未依法取得批準而違禁,這個合同卻既非依德民第 134條無效,也非效力未定或者單方面無效,而是一個完整有效的合同,借款人可以保留借款且須支付約定的利息。反之,存款合同則只具有有限效力,特別是已支付存款的顧客可無視到期約定而即時提款。〔54〕Rolf Sack,見前注〔32〕,Rn.179,258。這是考察具體規(guī)范保護目的而得出的正確結論。相應的在我國現(xiàn)行法下,彩票業(yè)務的批準因具有阻卻賭博行為違法性的功能,事關善良風俗,似符合《解釋(二)》第 14條“效力性強制性規(guī)定”的規(guī)格要求,若未經(jīng)批準從事彩票業(yè)務而與他人簽訂彩票合同,該合同無效而無適用本條余地。融資融券服務雖然需要批準,但應屬管理性強制規(guī)范,券商在受批準之前與投資人簽訂的具體合同因證券市場交易頻繁,似不宜責其效力瑕疵,亦即無本條適用的必要。這方面的具體甄別工作大多類此。

三、難點注釋

本條明確規(guī)定了“申請義務”以及義務違反的救濟方式,實已取得請求權核心規(guī)范 (Zentralnor m)的地位,而與其他條文一起完成請求權規(guī)范鏈條 (Anspruchkette)。本文評注條文,目的即在于厘清規(guī)范層次,協(xié)調概念體系,以深描請求權規(guī)范鏈條有疑義的環(huán)節(jié)。上文對制度關系和適用范圍的評論無不如此;此處再以條文文義為背景,專注于注釋其難點。整個評注工作的背后,都有民法規(guī)范“要件 -效果”的構造理念在。

(一)申請義務及其違反

本條稱“有義務辦理申請批準或者申請登記等手續(xù)的一方當事人”,在文義上似專指某種特別的“申請義務”。但是在此效力未定階段,當事人互負的義務實較單純的“申請”要復雜得多。

在批準作出之前,當事人其實已被特別要求:在他控制范圍內(nèi)為一切行為以促成批準,又應不為一切可能給批準帶來問題的行為?！?5〕StaudingerKommentar/Gursky,2001,Vor§§182ff.Rn.54.例如,他必須將口頭訂立的合同制成書面以滿足提交機關的要求,或者另外按照批準程序的要求作出必要的表示。對于批準程序可能的遲誤,應該一開始就要有所關注。這樣當事人就必須以合適的手段,保證在作出批準時他們能夠履行。〔56〕MünchenerKommentar/Roth,2001,§242,Rn.217.Vgl.Volker Emmerich,見前注〔4〕,S.78f。再如,根據(jù)《外商投資企業(yè)投資者股權變更的若干規(guī)定》第 20條,此類股權轉讓協(xié)議須批準始生效,〔57〕這一法律文件屬部門規(guī)章,不屬于《解釋(二)》第 8條文義涉及的法律依據(jù)之列,但仍對股權轉讓協(xié)議的效力產(chǎn)生影響。較低效力層級的“強制性規(guī)定”對合同效力的影響實未可一筆抹殺,參見崔建遠,見前注〔39〕,頁 286以下。申請人卻不是協(xié)議當事人中的任何一方,而是該外商投資企業(yè) (該規(guī)定第 9條),但是這絕對不是意味著當事人就沒有“申請義務”了,他們?nèi)杂辛x務互相協(xié)助,促成外商投資企業(yè)依法申請?！?8〕參見劉貴祥:“股權轉讓糾紛的若干問題”,《人民法院報》2009年 12月 10日,第 6版。這都是基于誠信原則產(chǎn)生的協(xié)作義務 (Mitwirkungspflicht)之一部分?！?9〕Palandt/Heinrichs,2006,§242,Rn.33.協(xié)作義務與給付忠實義務(Leistungstreuepflicht)、保護義務 (Schutzpflicht)及說明義務(Aufkl?rungspflicht)同為附隨義務 (Nebenpflicht)之典型,〔60〕Heinrichs,同上注〔59〕,Rn.27ff。是指雙方當事人不能滿足于僅僅就事論事地履行其主義務,他們還有義務按照誠實信用的要求如此合作:使合同實施的前提條件得以實現(xiàn);履行障礙得以消除;使對方當事人可以享用給付?！?1〕MünchenerKommentar/Roth,2001,§242,Rn.214.它在批準生效合同之中尤具重要性?！?2〕Roth,同上注,Rn.216?？梢姳緱l征引《合同法》第 42條第 3項,將申請義務系于誠信原則,是恰當?shù)?。不過這一協(xié)作關系所提出的要求并非純粹的“申請”所可容納,對于“申請義務”應作擴張解釋,而覆蓋上述協(xié)作義務。

關于申請義務的第二個問題是由誰承擔申請義務。首先,因對申請義務作擴張解釋而包括協(xié)作義務,所以雙方都可能應予協(xié)作而承擔義務,對此應依實際情形根據(jù)誠實信用原則判斷?！?3〕Joachim Gernhuber,見前注〔30〕,S.190。例如在農(nóng)村承包土地外包時,預定的承包方須就其資信情況、經(jīng)營能力接受審查 (《農(nóng)村土地承包法》第 48條 2款),如果他拒絕接受的話,申請批準即不可能,此時雙方在申請程序中顯然都承擔了義務,任何一方違反其義務都有可能依本條承擔責任。另外,在上述外商投資企業(yè)股權轉讓協(xié)議審批的場合,雖然直接申請人是該外商投資企業(yè),但是協(xié)議當事人仍負有協(xié)作型“申請義務”?！?4〕參見劉貴祥,見前注〔58〕。其次,在具體個案中具體辦理申請手續(xù)的往往只能是其中一方,就此《國際商事合同通則》第 6.1.14條就國際商事合同批準申請義務提供了規(guī)則:有關法律或有關情況都無其他表明的(即其他法定或意定做法的),由在批準國有營業(yè)地的一方采取必要措施;雙方都有或都無營業(yè)地的,由履行須經(jīng)批準的那方當事人采取必要措施?！?5〕此處的“必要措施”是指義務人不僅要提出申請,而且應盡當?shù)乜色@得的救濟措施以獲取許可,即應盡“最大努力的義務”(這種義務被規(guī)定于該通則第 5.1.4條)。參見商務部條約法律司編譯:《國家統(tǒng)一私法協(xié)會國際商事合同通則》,法律出版社 2004年版,頁 317。這套規(guī)則在涉外合同中具有較大參考價值。例如中外合作合同或技術進口合同,在中國政府審批程序上自應由中方承擔申請義務。其他無涉外因素的合同,應根據(jù)實際情況作出判斷,一般來說這主要應該是債務人的事,因為他提出給付的能力往往系于批準?！?6〕Volker Emmerich,見前注〔4〕,S.79。此外,因為批準程序多涉及管轄權力的行使,所以由被管轄方提起申請也是可行的解釋規(guī)則。例如企業(yè)國有資產(chǎn)轉讓、劃撥土地使用權轉讓或農(nóng)村承包土地外包,其中出讓方、發(fā)包方均為被管轄一方,在無另外約定時,即應承擔申請義務。值得注意的是,有時具體申請批準的人可能根本就不是交易雙方,例如上文所舉的外商投資企業(yè)股權轉讓協(xié)議,批準申請人是當事人之外的外商投資企業(yè),它所承擔的申請義務屬企業(yè)法上對股東和利益相關者承擔的義務,應可在訴訟中將其列為無獨立請求權的第三人(《外資糾紛規(guī)定(一)》第 6條)?！?7〕若因該企業(yè)“不作為”而致批準不可合理期待,此時受讓方能否依《解釋 (二)》第 8條要求作為第三人的企業(yè)承擔“締約過失責任”?此處似可借鑒德民第 311條 3款第三人責任的規(guī)定,對《解釋 (二)》第 8條作擴張適用。

關于申請義務的第三個問題,即此等義務究屬附隨義務還是從給付義務 (主給付義務尚待批準)的問題,可能存在爭議?！?8〕例如劉貴祥法官就認此申請義務為從給付義務,參見劉貴祥,見前注〔58〕。首先,通說以是否可獨立訴求履行為區(qū)別二者的標準——作肯定回答者方為給付義務?！?9〕參見王澤鑒:《債法原理(一)》,中國政法大學出版社 2001年版,頁 40、41。其次,如果是附隨義務的違反,可能是合同義務之違反而生違約責任,也可能是先合同義務違反,致生締約過失責任,〔70〕有學者認為先合同義務與附隨義務絕不相容,似非確論。參見侯國躍:《契約附隨義務研究》,法律出版社 2007年版,頁 78。此時才符合《解釋 (二)》第 8條文義所選擇的路徑;而假如是從給付義務的違反則當然歸屬于違約責任,絕非締約過失責任,〔71〕劉貴祥法官在討論外商投資企業(yè)股權轉讓協(xié)議時認為,違反申請義務這一“次給付義務”所導致者是違約責任。參見劉貴祥,見前注〔58〕。則還須修正《解釋 (二)》第 8條。筆者認為,就可否在一定條件下訴請實際履行或者依違約責任的賠償范圍謀求救濟的問題,必須務實地做出肯定的回答。也正因如此,前引德國文獻雖將此類義務歸入附隨義務卻仍支持實際履行的請求,且下文還將顯示,即使按締約過失救濟,仍可能支持履行利益賠償而與違約賠償一般無二。如此又可以說,此一附隨義務、從給付義務之辯似無實益,而且值得警惕的是:《解釋(二)》第 8條雖如德國的做法,按概念法學的標準來看,似乎在實際履行、履行利益和信賴利益之際進退失據(jù),但是比上述貌似秩序井然的“違約責任”說更具彈性,在復雜情況下更能得到務實的處理結果。

關于申請義務的第四個問題是義務違反問題。首先,參考違約形態(tài),其違反也應有履行拒絕、履行不能和履行遲延?！?2〕Vgl.Volker Emmerich,見前注〔4〕,S.79。此處作者徑稱義務人對批準不聞不問或拒絕協(xié)助的行為為“履行拒絕”。其次,當義務違反導向合同清算時,應依實際情況允許適用《合同法》第 96條以下有關解除權的規(guī)定?！?3〕《外資糾紛規(guī)定 (一)》第 5、6、8條可供參考;學理上可參見崔建遠:“合同解除的疑問和釋答”,《法學》2005年第 9期;Volker Emmerich,見前注〔4〕,S.78;Rolf Sack,見前注〔32〕,Rn.169。這樣既可避免使效力未定合同之當事人受到比有效合同之下更嚴苛的約束,又可保障該類合同進入“清算”前就效力決定有章可循。最后,其義務違反是否以過錯為要件,端視締約過失之構成而定。

我國學說一般認為,締約過失應以過錯為要件?！?4〕關于我國學說就此問題的辯論以及肯定的結論,參見崔建遠主編:《合同法》,法律出版社 2010年版,頁 123。在舉證責任、減輕或免責方面都應對義務人不利。所以在違反基于締約過失而定的交易安全義務時,原則上由義務人證明自己已盡必要注意。同樣說明義務人也要證明,他做出了必要的安排,以使合同對方可依法了解情況?！?5〕Volker Emmerich,見前注〔4〕,S.138。此外,在受害人與有過失方面,一般而言應持保守態(tài)度。〔76〕Volker Emmerich,見前注〔4〕,S.138。

當然,無論如何,只要義務人證明自己無過錯,就能避免責任發(fā)生。可是值得注意的是,我國合同法學通說認為現(xiàn)行法下違約責任的歸責原則是采嚴格責任的,〔77〕參見梁慧星:“從過錯責任到嚴格責任”,載梁慧星主編:《民商法論叢》(第 8卷),法律出版社 1997年版,頁 1-7;崔建遠,見前注〔74〕,頁 297以下;王利明:《合同法研究》(第二卷),中國人民大學出版社 2006年版,頁 428;韓世遠:《合同法總論》,法律出版社 2009年版,頁 528。除了依《合同法》第117條適用免責事由之外,即使債務人證明自己無過失仍不能免責。這在立法論上存在爭議?！?8〕參見崔建遠:“嚴格責任?過錯責任?——中國合同法歸責原則的立法論”,載梁慧星主編:《民商法論叢》(第 11卷),法律出版社 1999年版,頁 190以下;韓世遠:《違約損害賠償研究》,法律出版社 1999年版,頁 88以下。有關合同法體系內(nèi)部違約責任、締約過失責任之歸責原則的體系矛盾,以往學說也略有涉及,〔79〕參見王利明,見前注〔77〕,頁 432、433。只是因為這一體系矛盾似非常見,所以尚未為學說所不可容忍。但在本條所涉及的場景里,正好可以觀察到二者狹路相逢時的后果:違約 -嚴格責任,締約過失 -過錯責任,依本條一般適用締約過失,但是如上文所述,在此合同成立后生效前的“敏感”階段又時有預約的解釋空間,此時歸責原則的不同就可能導致截然相反的后果。這種后果應予避免,其方法在立法論上無非是使違約與締約過失的歸責原則統(tǒng)合起來,至于當前解釋論上的對策,應從兩個方面入手:對于那些在締約終止自由和信賴保護之權衡時應向前者傾斜的,則無論“義務人”出于故意、過失或是無過失,都盡量使之免除責任;另一方面,假如在上述價值衡量上應傾斜于后者,則提高義務人舉證無過失免責的難度,以求接近預約違約的法律效果。

(二)實際履行及“判決相對人自己辦理”

本條文義中沒有明確列舉實際履行,參與制定的法官認為,就此救濟方式存在理論和實踐中的難題。理論上的難題是指因合同尚未生效,所以辦理批準或登記手續(xù)的義務也無約束力?！?0〕沈德詠等,見前注〔41〕,頁 75。這種理解是錯誤的,合同未生效并不意味著合同之上無有效的義務存在,事實上本條“判決相對人自己辦理”和損害賠償都是以此義務存在為前提的。施陶丁格評注甚至提到,在一個須批準合同中當事人可以按照需要為未定狀態(tài)期間允諾一定的主給付義務。例如當事人就立即提存價款可以達成合意,且德國法院確有判決支持執(zhí)行此等合意,于是盡管批準仍闕,買方卻已可能陷于遲延。〔81〕Gursky,見前注〔30〕,Rn.54?？梢娚暾埩x務或曰“協(xié)作義務”等附隨性的義務更不會有任何障礙。

所謂“實踐中的難題”是指,因執(zhí)行不便所以沒有包括在救濟方式之中?！?2〕沈德詠等,見前注〔41〕,頁 75。這種理解也不妥當,因為在我國現(xiàn)行法 (受大陸法系影響)下,實際履行較損害賠償一向處于優(yōu)先地位,當事人訴請實際履行時,不可能僅因執(zhí)行不便就判決敗訴。而本條所稱“判決相對人自己辦理有關手續(xù)”,顯然不是以判決賦予相對人義務,甚至也不是受害人之減損義務,而更像是對申請義務人拒絕申請的間接強制執(zhí)行——實際履行,但是由相對人代為申請,而后由申請義務人承擔費用。在判決主文的寫作上,似仍應明確判令義務人實際履行申請義務,再附以“相對人自己辦理有關手續(xù)”,否則直接判令相對人自己辦理,實有混淆權利義務之嫌。鑒此可知,實際履行仍是可行的救濟方式之一。

但以上還只是肯定實際履行為的可能選項,至于法院是否“必須”(或者“應該”)支持這種請求,則仍未回答。德國法對此問題的回答也頗有借鑒價值,而且還導向更深的理論思考。一般情況下德國法上的締約過失絕不支持實際履行請求,最多也就延及于履行利益的損害賠償而已(與下節(jié)所引Bamberger評注的論述互參)。在批準生效合同這一特殊場合,于“申請義務”違反時可否實際履行,則還存在爭議,這一點從“引言”所引弗盧梅的敘述可知。爭議的落腳點仍在于締約過失和違約之間,這又回到了“引言”闡發(fā)的“法教義學難題”。依循《解釋(二)》第 8條的文義,應取締約過失之進路而支持一定條件下的實際履行請求,這也是比弗盧梅主張的違約進路而一般性地支持實際履行請求更合理的做法。因為后者由違約而強制履行,缺乏彈性,有過度締約強制之嫌,這也正是締約過失制度在傳統(tǒng)上就一直警惕的。晚近德國預約理論的反思也正是向此過度締約強制“開炮”的,這一走向與此處主題交相輝映,發(fā)人深省?！?3〕參見 Robert Freitag,見前注〔13〕,313。而前一進路在此警惕性傳統(tǒng)之下略作修正,較好地尊重了當事人意思,也更切合于法定批準要件的意旨,或許合理很多。

隨之而來的問題是,究竟哪些情形下可以請求實際履行,本條似有以相對人自己辦理為約束條件之意。此外,《合同法》第 116條后段所列的三項審查也是必經(jīng)的 (此處只是“評價性”的引證該條,而非由此導入“違約責任”),其中“不適于強制履行”與上述締約過失進路的警惕性傳統(tǒng)正可相得益彰。具體來說,以下類型的合同應屬“不適于強制履行”申請義務的:其一,繼續(xù)性合同,如中外合資、合作合同,多以雙方信賴為合同基礎,申請義務人合同生效前的拒絕申請足可表明信賴基礎喪失;其二,審批要求在法律政策上有賦予申請義務人“猶豫期”特點的,如國有資產(chǎn)轉讓、劃撥土地使用權轉讓、農(nóng)村承包土地轉包等。批準機關也會視申請義務人的意愿為必要前提,此時若違逆申請義務人意愿判由相對人申請,恐怕也是一紙空文;其三,其他缺乏申請義務人合作即便批準、登記也不可實際履行的合同。例如涉及商業(yè)秘密的技術進出口合同,判由相對人申請顯然缺乏實益。在實踐中真正有意義的“自己辦理”是很少的。

有必要考慮的是,假如申請義務人已就申請程序制作好所有文書并交由相對人持有,此時能否不做如上區(qū)分地判由相對人“自己辦理”。德民第 873條的規(guī)定具有參考意義,根據(jù)該條,當事人就土地權利物權變動已將意思表示做成公證證書,或已向土地登記處做出意思表示,或已向土地登記處提出意思表示,或權利人已向相對人交付《土地登記法》規(guī)定的登記許可證書時,當事人將受合意的約束。〔84〕參見 (德)鮑爾、施蒂爾納:《德國物權法》(上冊),張雙根譯,法律出版社 2004年版,頁 400、401;孫憲忠、常鵬翱:“論法律物權與事實物權的區(qū)分”,《法學研究》2001年第 5期。這種做法在劃撥土地抵押登記的場合可能尤其有現(xiàn)實意義,因為劃撥土地使用權抵押只是為日后轉讓提供了一種可能,與即時轉讓不可同日而語,相應地其審查更為寬松,如果相對人已能提交申請義務人親自制作的法定申請文書,被受理登記的可能性是很大的。

法院判由相對人“自己辦理”的判決對批準機關有何意義,也值得推敲。首先,這種判決不是強制執(zhí)行協(xié)助通知書,在相對人自己提交申請時,是否批準申請仍在該機關的職權范圍。但是,這種判決是否就對批準機關毫無意義呢?例如劃撥土地使用權人在簽訂抵押合同之后拒不申請登記,相對人依本條取得勝訴判決“自己辦理”,此時他是否應該將該判決一并提交批準機關?假如提交的話有何意義?如果不必提交的話,那么所謂判由自己辦理只是阻卻相對人借用申請義務人名義時的姓名(名稱)侵權而已,對于審批無實際影響。而且因為相對人自己就是受害人,所以判由他自己辦理的判決對他強制執(zhí)行也是無稽之談。若是如此,這種判決實為一紙空文,本條所追求的理應不止于此。筆者認為,該類判決可由相對人一并提交批準機關,相對人提交之后,批準機關應視為申請義務人自己提交的申請,并不可允許申請義務人單方撤銷申請。就此可參考《德國民事訴訟法》第 894條 1款 1句的規(guī)定——“若債務人被判令做出某意思表示,則一旦判決生效即視為該意思表示已經(jīng)做出。”這種意思表示做出之擬制,或許正是此處判決所欲追求的效果。〔85〕該條在德國法上的效果是僅替代債務人意思表示之做出,至于追求效果所須其他要件一仍其舊,如涉及第三人同意(特別是機關批準)要件時更必須補足,就此請參閱MunchenerKommentar zur ZPO/Gruber, 2007,§894,Rn.1,16。

以上所探討的“實際履行”僅限于“申請義務”的實際履行,其實還有另外可訴請履行的標的存在,那就是批準后生效合同上的給付義務?，F(xiàn)在的問題就是,可否訴請實際履行申請批準的義務同時又訴請實際履行主給付義務?當然后一實際履行的判決應包含嗣后取得批準的前提。前述問題與依預約訴請締結并履行本約頗為接近,如果對后者予以肯定回答的話,〔86〕R.Bork,見前注〔14〕,Rn.67.那么前者就更有支持的必要,因為這已經(jīng)是“本約”自身。但由此也更加體現(xiàn)出,這種“意定的締約強制”的影響力是多么的猛烈。如前所述,預約方面已有學說竭力反思,而就批準生效合同來說,較好的柔化方式依本文所言,仍是采締約過失進路 (而不是違約進路),維持對締約強制傳統(tǒng)的警惕心,又不將實際履行徹底地關在門外。

(三)損害賠償

本條規(guī)定的“實際損失”之賠償,應為與“相對人自己辦理”相并稱的救濟方法,一為損害賠償,一為實際履行。實際損失并非傳統(tǒng)民法及民法學的固有概念,在我國立法上,也僅見于《著作權法》(第 49條)、《商標法》(第 65條)、《郵政法》(第 47條)、《鐵路法》(第 17條)等,而為《民法通則》、《合同法》等民事基本法所未見,且在上述特別法偶爾出現(xiàn)時也未體現(xiàn)出確定內(nèi)涵。《解釋 (二)》除本條之外,在第 22、28、29條也使用了同一術語。參與制定的法官在對《解釋 (二)》第 22條的注釋里,試圖區(qū)分《合同法》第 113條規(guī)定的違約責任為財產(chǎn)實際損失和可得利益的損失,而后將可得利益排除在“實際損失”之外?！?7〕沈德詠等,見前注〔41〕,頁 166。但是在《解釋 (二)》第 28、29條的注釋里,這種區(qū)分并不明顯,尤其是該第 28條以實際損失替代《合同法》第 114條第 2款所稱“造成的損失”而為違約金之最高限額,似更不應該將“可得利益”排除在外?？梢娫撔g語在此一司法解釋之中也無一定內(nèi)涵。本條使用“實際損失”一詞并沒有體現(xiàn)出要在傳統(tǒng)民法損失分類之外另辟蹊徑的意圖,而只是強調對納入賠償范圍的損失的謹慎態(tài)度——是“實際的”而非“空想的”。相應地,在確定賠償范圍時,仍須借助傳統(tǒng)的分析框架。

我國學說一般認為,與締約過失責任對應的損害賠償是信賴利益損失的賠償?！?8〕崔建遠,見前注〔74〕,頁 124;韓世遠,見前注〔77〕,頁 127。另我國多有學者主張以上信賴利益應以履行利益為限,參見張廣興:《債法總論》,法律出版社 1997年版,頁 56;王利明:《違約責任論》,中國政法大學出版社 2000年版,頁 743;李永軍:《合同法》,法律出版社 2004年版,頁 156;韓世遠,見前注〔77〕,頁 127。這一觀點與德國法上不受履行利益限制的實務做法不同,參見 Volker Emmerich,見前注〔4〕,S.137,因德國上述做法是在精細分辨一般締約過失與德民第 122條 1款、第 179條 2款項下責任的基礎之上形成的 (見本段下引 Bamberger評注的闡述),個見以為似更有力;崔建遠教授早期論文《締約上過失責任論》所持觀點近此,文載《吉林大學學報》(哲社)1992年第 3期。但是我國現(xiàn)行法就錯誤下的賠償責任明確要求過錯 (《民法通則》第 61條 1款后句、《合同法》第 58條后句),對上述“精細分辨”有何影響尚待繼續(xù)評估。關于此一錯誤制度比較法上的出入本身,可參葉金強教授的分析,見氏著:“私法效果的彈性化機制”,《法學研究》2006年第 1期。最后又及:我國也有學者已經(jīng)涉及締約過失賠償范圍的多樣性,參見王洪亮:《締約過失制度研究》,中國政法大學 2001年博士論文,頁 25。在德國法中,Bamberger評注則層次分明地總結道:

受害人可以要求回復到若無對方損害行為原本可以處于的狀態(tài)。該請求權一般覆蓋信賴損害 (所謂消極利益),但是與德民第 122條 1款,第 179條 2款不同,并不限于履行利益。損害必須被受侵害義務的保護目的所覆蓋。假如若非這一締約過失行為該法律行為就會按受害人期待的內(nèi)容實際成立,或者受侵害義務的保護目的含相關要求的話,該損害賠償請求權可以例外地延伸至履行利益。就此直接適用德民第 280條 1款;而第 280條 3款并合第 281至 283條的規(guī)定于此并不發(fā)揮阻斷作用。假如一份土地買賣合同因賣方的過錯而形式無效的話,買方只能將某塊同等價值的土地的高出價格差異作為損害賠償予以主張;恢復原狀,即訂立一開始意圖簽訂的合同的請求權并不成立。〔89〕BambergerKommentar/Roth,2003,§280,Rn.35f.

可見締約過失的賠償范圍有從信賴利益到履行利益擴張的趨勢,但是這一趨勢又有所限制。其中體現(xiàn)了締約過失在受害人信賴保護和義務人中止締約之自由之間平衡的努力:因為對基于締約過失的締約強制抱有警惕,其賠償范圍至今原則上仍排除履行利益,〔90〕Vgl.MünchKomm/Emmerich,2001,Vor§275,Rn.192,194.而僅在例外情況下有所擴展,即便如此,對于強制締約式“恢復原狀”(見以上引文末尾),則仍明確否定。對機關批準生效合同中的“申請義務”違反,因德國法的實踐也導向締約過失責任,所以以上觀點在這類合同中也是適用的?！?1〕Volker Emmerich,見前注〔4〕,S.77。

相對于前述我國學說的通常理解 (即限于“信賴利益損失”),德國法以上做法在損害賠償與強制締約、信賴利益賠償與履行利益賠償之間取舍時,權衡精當,巨細靡遺,使締約過失保持了合理的彈性,甚值取法?！?2〕《外資糾紛規(guī)定 (一)》第 5條與第 6條將基本相同的報批義務違反分別“解釋”為締約過失和違約,也顯示出最高人民法院已認識到,應賦予締約過失環(huán)節(jié)必要的彈性。但是該規(guī)定以“生效判決”這種剛性的前置條件作為劃分標準,卻又抵消了原本追求的“彈性”。關于參與制定該規(guī)定的法官的條文解讀,參見萬鄂湘,見前注〔11〕,頁 76、86以下。但是本條涉及的問題與一般締約過失似仍有兩處不同:一是合同已成立,只是未生效而已,這一特點意味著“締約過失”救濟方式可能因此契機而向實際履行擴張;二是機關批準意味著不可控的“機會”和不可歸責的“風險”,這會支持一些特殊的抗辯理由。在取法德國法經(jīng)驗的基礎上,本條將給締約過失帶來繼續(xù)發(fā)展的機會。綜合起來,其效果約有如下可能:

第一,如果在法律政策上批準、登記手續(xù)具有促使申請義務人慎重考慮、提供“猶豫期”的色彩,那么只要申請義務人確無惡意,即不應判由相對人辦理,也無損害賠償?shù)挠嗟?

第二,如果申請義務人違反義務的行為使所引起的信賴落空,則應賠償信賴利益的損失;

第三,若無申請義務人違反義務情事,則合同理應生效的,可由相對人辦理者,判由相對人自己辦理,辦理后若仍有遲延損害等,應予賠償,如果因違反義務而確定不可生效,或者受害人可解除合同的,則應賠償履行利益的損失;

第四,在損害賠償方面可能還有一種特殊的抗辯值得考慮,即類似于假設因果關系的情況——雖然申請義務人違反義務而阻礙了批準取得,但即使他全面履行義務,批準也因其他不可歸責于他的事由而不可取得。〔93〕關于假設因果關系請參閱曾世雄:《損害賠償法原理》,中國政法大學出版社 2001年版,頁 192以下;王澤鑒:《債法總論:侵權行為 1》,中國政法大學出版社 2001年版,頁 196、197;廖煥國:“假設因果關系與損害賠償”,《法學研究》2010年第 1期。畢竟申請之后能否批準還有諸多變數(shù),如果申請義務人能夠確切證明“縱履行申請義務亦不能獲得批準”,并且不能獲得批準的原因不可歸責于義務人的話,此時強令其擔責即為無理。這在農(nóng)用地對外承包審批、商品房預售批準等情況下很難適用,因為批準機關的自由裁量權小,若申請而被拒絕基本上都可以歸責于當事人;但在外資并購批準、反壟斷法上的營業(yè)集中批準的場合,政策性強,自由裁量權大,批準拒絕常為當事人預先承受的風險,此時申請義務人就很可能因證明“縱履行申請義務亦不能獲得批準”而免責。〔94〕例如沸沸揚揚的“四川民企收購悍馬”案,簽約后不了了之——該“民企”聲言所提申請遭商務部拒絕,商務部則宣稱從未收到申請。預定被收購的外方也只是表示“遺憾”而已。該案反映出在這種合同批準生效場合,批準拒絕的風險過大,往往破壞依“申請義務”問責的可能性。

需要特別強調的是,支持實際履行請求不能簡單的“換算為”支持履行利益賠償請求,因為實際履行針對的僅是“申請義務”,而不是當然的合同主給付義務。所以即使在允許實際履行和損害賠償訴訟并合的場合,〔95〕參與制定《解釋(二)》的法官在其注釋書里主張,因判決相對人自己申請可能難獲批準,而仍須損害賠償,為避免另行起訴的麻煩,可以在判決中直接確定未受批準時損害賠償?shù)臄?shù)額。參見沈德詠等,見前注〔41〕,頁 75、76。這屬于單純的訴訟合并,符合司法經(jīng)濟原則,值得贊同。關于單純的訴訟合并,參見 (日)新堂幸司:《新民事訴訟法》,林劍鋒譯,法律出版社 2008年版,頁 520。就履行利益還須經(jīng)過以上綜合意見之第三、四項審查,并與前引Bamberger評注所稱“例外地延及于履行利益”的審查標準保持一致,其精義仍在于避免(違約責任進路下)締約強制過于猛烈的影響。如此方如“引言”所言,“保持著締約過失的彈性,但又汲取了違約責任的評價因子”。