“法律與公共政策”專題導(dǎo)讀

2011年 1月 24日,全國人大常委會委員長吳邦國鄭重宣布“中國特色社會主義法律體系形成”,這或許標志著一個長達三十年的由法學(xué)專家和政府官員主導(dǎo)的“法律移植運動”的落幕。一個通過超前立法、不斷修法來帶動法學(xué)研究的時代,或許正在走向終結(jié)。在此之后,法學(xué)研究新的增長點在什么地方呢?

實際上,從去年針對《拆遷條例》修訂所展開的一系列爭議中,我們已經(jīng)可以感受到這個正在到來的新時代的氣息。在“專家立法”時代,法學(xué)專家和政府官員主導(dǎo)著規(guī)則的制定,他們可以“超前立法”而無需太顧及社會現(xiàn)存的利益格局?！俺傲⒎ā敝钥赡?很大程度上是因為這一階段的改革仍然具有使絕大部分社會階層獲益的可能,多數(shù)社會階層感覺不到這種立法對自身利益有何種損害。但隨著改革的推進,使絕大多數(shù)階層獲益的空間已經(jīng)越來越小,在促進一部分人利益的同時,往往不可避免地損害到另外一些人的利益。在這種情況下,法律過程日益暴露出其作為不同群體利益競技場的政治性質(zhì),多元的社會力量正在逐漸意識到自身的利益,發(fā)出自己的聲音,要求法律規(guī)則體現(xiàn)出自身的利益訴求。在這種情況下,無論是立法,還是司法,都需要在多元利益中尋找平衡點。這,恰恰是公共政策的技藝。

值得肯定的是,已經(jīng)有許多法學(xué)者聽到了新時代的召喚。近年來,在中國經(jīng)濟高速發(fā)展、社會沖突頻發(fā)及公共決策過程變得更為透明和開放的大背景下,越來越多的法學(xué)者介入從信訪治理、土地征收到“唱紅打黑”、教育改革等一系列公共政策議題的討論。一個新的領(lǐng)域——“法律與公共政策”正在中國悄然誕生。

從表面上看,這似乎是一個“法學(xué)帝國主義”現(xiàn)象,是法學(xué)者對政治學(xué)、公共政策等專業(yè)的“入侵”。但正如歷史上許多侵略事件中所表現(xiàn)出的那樣,“侵略者”在改變其侵略對象的同時,也往往為其對象所改變;在這次法學(xué)領(lǐng)域的“擴張”中,傳統(tǒng)法學(xué)研究的一些特征——如以司法體制為中心、以合法性分析為基本依托——正在悄悄發(fā)生著改變。在新的領(lǐng)域中,法學(xué)者們扮演的不再是他們所擅長的權(quán)威規(guī)則的解釋者與適用者的角色,不再是單純的“為權(quán)利而斗爭”,而是要學(xué)習(xí)像公共決策者那樣去思考,調(diào)和各種相互沖突的價值目標,在多元利益格局中尋找最佳的平衡點。在這個過程中,法學(xué)者不得不克服傳統(tǒng)的法律教義學(xué)所固有的教條主義弱點,錘煉出審慎(prudence)的政治美德。

本專題的四篇文章,就是法學(xué)者在這個新的方向上的嘗試。

陳柏峰文章的主題是堪稱中國法治事業(yè)之“軟肋”的信訪問題。陳文指出,將上訪解釋為“維權(quán)”的理論模式遮蔽了上訪過程中的一個重要現(xiàn)象,即相當(dāng)一部分上訪人員的要求并非合理合法。但既有的“維穩(wěn)體制”并不具有細致區(qū)分“合理”與“無理”上訪的能力,只能將壓力重新傳導(dǎo)到基層政府;基層政府為了“擺平”事態(tài),不得不作出許多讓步,這導(dǎo)致了“無理上訪”在體制內(nèi)不斷被重新生產(chǎn)出來?，F(xiàn)有的“維穩(wěn)體制”既不具有共和國前三十年曾經(jīng)擁有的意識形態(tài)資源,也不具有西方法治體系以程序規(guī)則同時“馴化”政府與老百姓的能力。雖然陳柏峰并未給出一套系統(tǒng)的解決方案,但其描述和分析對于我們理解信訪與法治的關(guān)聯(lián)具有啟發(fā)意義。

張千帆的“考試多元還是地域歧視?中國大學(xué)招生指標制度的合憲性分析”一文則從大學(xué)招生指標制度和錄取標準的地方差異出發(fā),分析了高等教育機會不平等的社會后果,認定招生指標等高等教育領(lǐng)域的地方保護主義行為違背了憲法平等原則,并建議在統(tǒng)一高考的前提下進行高考改革。本文固然主要關(guān)注具體的政策是否合乎已存在的規(guī)范原則,從這點來看,本文接近于傳統(tǒng)的法學(xué)論文。但在論證的過程中,本文對中國的高等教育招生政策背后的利益格局、政策制定的過程、政策的后果進行了細致的分析,并為進一步改革提出了初步的方向性建議。這表明了作者將規(guī)范分析與目標導(dǎo)向的行政過程結(jié)合起來的強烈自覺。

陳若英的文章關(guān)注的是當(dāng)下引起社會熱切關(guān)注的土地征收問題。文章指出,當(dāng)下關(guān)于政府征地制度的討論和實踐目前較多集中于賠償標準和地方土地財政,而沒有注意到第三個維度:征地制度中存在嚴重的信息不對稱,使得各方的理性互動變得困難。陳若英建議建立征地信息和基層政府財政收支信息公開制度,以每個征地項目而非傳統(tǒng)的以各級政府為單位進行披露。這一方面是為了增加征地實踐中的理性互動,另一方面也是為了落實一系列重要的憲政價值。

單從主題上看,劉忠的文章像是一篇傳統(tǒng)的刑事訴訟法論文,但其具體行文卻處處透露出其對刑事政策的關(guān)懷。劉忠的文章試圖揭示刑事訴訟法的細微調(diào)整與“外在的司法制度、利益結(jié)構(gòu)和政治考量”之間的緊密關(guān)聯(lián)。在他看來,當(dāng)下學(xué)界和實務(wù)界提出的若干種制度性建議,在現(xiàn)實中都無法實質(zhì)性地提高非法取證被識別幾率,而是在“政治大敘事、具體偵查技術(shù)無奈、利益對立、思想意識形態(tài)分歧”等因素的影響下陷入僵局。劉忠的結(jié)論看起來是悲觀的,即程序性違法事實被發(fā)現(xiàn)的低幾率是諸多道德高調(diào)難以改變的冷冰冰的現(xiàn)實,但對于刑事政策的決策者來說,這一結(jié)論有助于更為現(xiàn)實有效的制度改進。

《中外法學(xué)》將持續(xù)關(guān)注并不斷記錄下“法律與公共政策”領(lǐng)域研究的新動向,本專題只是我們的初步嘗試。我們期待有更多的法學(xué)者進入這一交叉學(xué)科研究,不僅為中國當(dāng)下發(fā)展獻計獻策,而且拓展出法學(xué)研究的新天地。