公司法改革的路徑檢討和展望:制度變遷的視角

董淳鍔

一、問題的提出

公司“自治－管制”關系一直是“所有關于公司法的理論研究都需要關注的問題”。〔1〕See Frank H.Easterbrook＆Daniel R.Fischel，The Corporate Contract，Columbia Law Review，Vol.89，No.7(1989)，pp.1416－1448.在規(guī)范意義上，自治與管制的邊界具有可區(qū)分性。其中，管制領域是立法者通過強制法規(guī)范劃定的“自留地”，公司及其投資者不得任意跨越，〔2〕一般情況下，公司的投資者即股東。但是由于本文將要分析的一些實證案例當中，部分投資者存在法律規(guī)避行為，其“股東”地位無法從現(xiàn)有法律層面上得到充分確認，因此為了避免概念使用產生歧義，本文將根據不同場合的需要，分別使用“投資者”和“股東”兩個概念。否則國家將通過公權手段進行強制矯正。然而實證層面存在的問題是，劃分自治與管制邊界的那些立法本身可能并不清晰，也可能因為落后于市場發(fā)展而顯得缺乏效率。在此情形下，很多時候“雖然(立法者)對某些事情采取了限制性規(guī)定……但投資者和管理者卻總會設法繞道而行，對這些規(guī)定進行規(guī)避”?！?〕See Frank H.Easterbrook＆Daniel R.Fischel，The Economic Structure of Corporate Law，Harvard University Press(1991)，p.3.換言之，如果借用“公司(法)契約理論”來解釋，公司及其投資者通過私下約定而排除公司法的行為，有時并不是嚴格按照任意法規(guī)范的指引來進行。故此，立法劃定的自治與管制領域之間往往會出現(xiàn)灰色地帶;而其進一步導致的問題則是，立法者和法官經常需要面對一些看似違法卻又符合市場邏輯的“失范的自治行為”，〔4〕自治行為失范一般包括兩種情形:一是直接違法行為(如公司設立后股東抽逃出資)，二是法律規(guī)避行為(如2005年新公司法改革之前投資者通過虛設“名義股東”的形式設立實質性的一人公司)。兩者的區(qū)別在于行為主體是否采取某些表面合法的行為方式以掩蓋行為目的的非法性。本文主要以后者為研究對象。并為如何對待這些行為(寬容抑或嚴苛?)而舉棋不定。

可見，理論層面對公司“自治－管制”關系采取截然區(qū)分和非此即彼的態(tài)度固然便于問題的抽象，但卻可能導致這種關系被過于理想化的解讀，從而不利于實踐現(xiàn)象的客觀解釋以及公司法制改革問題的深入研究。本文正是為了反思這一問題而展開。筆者將以公司法的實踐現(xiàn)象為例，對公司自治行為及其對公司法發(fā)展的影響進行分析?！?〕理論上，“公司自治”有狹義和廣義之分。狹義的“公司自治”僅指以“公司”法人為主體所進行的意思自治行為;而廣義的“公司自治”除了包含狹義的“公司自治”之外，還包括“股東自治”。本文是從廣義上使用“公司自治”概念。在此基礎上，本文將借助制度變遷理論進一步論證，由于客觀上存在立法滯后或者法律不符合市場效率需求的缺陷，以及由于主觀上存在追求效率或投機主義的激勵，公司及其投資者常常會通過法律規(guī)避的手段私下建立一些新的市場規(guī)則。面對這些“失范的自治行為”，立法機關不應采取一概否定的態(tài)度，而是需要從交易成本、社會成本以及法律監(jiān)督成本等層面綜合衡量法律對策。如果新市場規(guī)則具有“帕雷托效率改進”功能，〔6〕所謂“帕雷托效率改進”，是指在不降低他人福利水平的前提下，個人通過改變資源分配方式提高自己的福利水平。那么立法機關的最優(yōu)選擇是認可公司及其投資者的做法，進而修改法律以回應市場需求，否則將可能面臨管制失敗的結果。這意味著，“失范的公司自治行為”也可能轉變?yōu)楣痉ǜ母锏恼T因，進而“由下至上”地推動公司法制的誘致性變遷。

二、公司法實踐的特殊現(xiàn)象

在深入闡述論題之前，有必要先對公司法發(fā)展歷程中的一些特殊現(xiàn)象進行考察。中國1993年出臺了第一部公司法，隨后立法機關于1999年、2004年和2005年分別對其進行了不同程度的修正或修訂。其中，2005年公司法改革的最大特點是公司自治領域的擴張和管制領域的限縮，它不僅涉及具體條文的修改和制度的創(chuàng)新，而且也觸及法律原則和體系的整體調整。

圖表1 2005年公司法的制度改革

對于2005年公司法改革的成果，以往不少文獻把它解讀為立法機關制度設計理性的進步，或者理解為法律移植和制度本土化改造的成功。然而，這種研究立場和思路帶來的疑問是:雖然立法機關主導了這次法制改革，而且在很多新制度的背后也可以清晰地發(fā)現(xiàn)法律移植的身影，但只要進一步觀察一下2005年公司法出臺之前的市場實踐就可以發(fā)現(xiàn)，在法律放松管制的那些領域，立法機關所減少的很多強制法規(guī)范正是此前經常被公司及其投資者所規(guī)避的那些法律制度;換言之，立法機關通過修法而認可的很多公司自治行為，恰恰就是此前公司及其投資者通過法律規(guī)避途徑才能完成，而且常常被司法機關賦予否定評價的那些所謂“失范的自治行為”。這就意味著，2005年公司法的一些新的制度的雛形其實早在立法改革之前已經首先內生于市場實踐。那么如何解釋公司及其投資者與立法機關在公司法制改革問題上的這種不謀而合?這是現(xiàn)象的耦合還是必然的規(guī)律?更重要的是——也是在更為本質的意義上——應當如何理解和對待實踐當中層出不窮的這些“失范的自治行為”?類似這些問題都是下文將要探討的重點。對此我們可先從“股東出資與分紅比例”這一個案開始分析。

根據1993年《公司法》規(guī)定，對于公司的投資收益，股東之間應當按照各自的出資比例分取紅利，而不能由任意約定分紅比例?！?〕參見1993年《公司法》第33條。此后2005年《公司法》對這一限制性規(guī)定進行了修改?！?〕參見2005年《公司法》第35條。按照新法規(guī)定，股東原則上按照實繳的出資比例分取紅利，但是也可以約定不按照出資比例分取紅利。然而早在新公司法出臺之前，許多股東在實踐中即已靈活地通過合同形式對1993年的限制性規(guī)定進行了規(guī)避，他們除了遵照法律在公司章程中形式性的規(guī)定“按投資比例分紅”之外，通常還另外簽訂一份附屬協(xié)議對分紅比例重新進行分配;或者通過向部分股東額外支付薪酬的方式來達到調整分紅比例的效果。〔9〕在有限責任公司，由于股東往往也是公司的實際經營者，因此以薪酬代替分紅的做法本身就非常普遍。出現(xiàn)這種做法的原因在于，股東對公司的貢獻并不僅僅通過貨幣資本體現(xiàn)出來。比如有的股東除了貨幣出資之外，還可能擁有良好的從商經驗、企管才能或社會關系資源，這些都可能為公司帶來額外的收益;而另外一些股東則可能除了投入貨幣資本之外，對公司的經營管理和業(yè)務開拓不再有任何貢獻。因此，如果這兩類股東同樣出資50%，并據此強制要求他們嚴格按照50%的比例進行分紅，則很可能出現(xiàn)類似“劣幣驅逐良幣”的后果，即無法激勵優(yōu)質股東積極參與投資。在這一問題上，1993年《公司法》的制定者可能是基于公司資合性的本質特點以及資本平等的立法理念，認為只有出資與分紅掛鉤才符合法律公平原則。然而市場實踐卻清晰表明，這樣的強制性規(guī)定不僅不符合市場邏輯，而且也不具有實施效率。

實際上，公司及其投資者在公司法改革之前通過法律規(guī)避進而形成新市場規(guī)則的例子遠不止于“股東出資與分紅比例”問題。在此僅列舉以下幾例典型現(xiàn)象進行深入探討。

圖表2 2005年公司法改革之前市場實踐中一些典型的法律規(guī)避行為

〔11〕 參見《最高人民法院關于適用合同法若干問題的解釋(一)》(1999年12月)。

上述實例集中反映的都是公司及其投資者(在當時的法律環(huán)境下)超越強制法邊界而出現(xiàn)的一些“失范的自治行為”，它們最初一般是以法律規(guī)避下市場“潛規(guī)則”的形式出現(xiàn)?！?2〕即使這些自發(fā)形成的規(guī)則最終沒有得到立法者的認可并被引入法律條文的修改當中，只要這些規(guī)則相對于法律規(guī)則具有效率上的優(yōu)勢，它仍然可能以社會規(guī)范的形式存在。正如有研究表明的，即便在成文法建設已經比較系統(tǒng)化的公司法領域，法律之外的社會規(guī)范仍有其發(fā)揮作用的空間。See Melvin A.Eisenberg，Corporate Law and Social Norms，Columbia Law Review，Vol.99，No.5(1999)，pp.1253－1292.這些行為盡管特殊，但并不鮮見，因為很多司法案例都能表明它們的存在。只不過在絕大多數(shù)的案例當中，這些行為由于有規(guī)避法律的嫌疑而往往被賦予違法性評價，并進而成為司法裁判否定的對象。或許也正是這一原因，使得以往的理論研究很少注意到它們與后來公司法制改革之間可能存在的關系。事實上如果我們擺脫傳統(tǒng)“教義法學”的路徑依賴而從另一個視角來理解(即暫不考慮其是否違法的問題)，上述現(xiàn)象不僅揭示了公司自治行為對公司管制措施以及相關法制改革的影響，同時也暗示著公司法誘致性變遷路徑的存在。

首先，這種影響主要是指，公司及其投資者的自治行為可以成為公司法實施效率的檢驗標準，也可以成為公司法改革的信息傳遞途徑，甚至還可以為立法機關提供法制改革的范本。因為從實踐來看，公司法實施效率的低下，既可能與商人的投機主義或者政府執(zhí)法機制不完善有關，但也可能是法律規(guī)范本身不符合市場經濟效率需求所致。因此，如果一項法律規(guī)范常常處于被規(guī)避的狀態(tài)，那么立法機關不能簡單地將其歸因于公司自治的失范，或者歸因于法律強制措施的不足，而是需要反思法律本身是否也存在缺陷。實際上，由于公司及其投資者對于市場規(guī)律和交易規(guī)則的把握要遠比立法機關靈敏，而且對于交易規(guī)則的效率也有更高要求，因此如果立法機關制定的強制法規(guī)則不符合市場邏輯，他們基于經濟理性，完全可能通過法律規(guī)避的形式對其進行私下修正，這也是有的學者所強調的“市場力量影響公司(法)實踐”的一種體現(xiàn)?！?3〕See Melvin A.Eisenberg，The Structure of Corporation Law，Columbia Law Review，Vol.89，No.7 (1989)，pp.1461－1529.比如前文分析的“股東出資與分紅比例”問題，無論是按照修法之前公司及其投資者所采用的法律規(guī)避方式，還是按照修法之后立法機關所確立的新的法律規(guī)則，其結果都是導致股東分紅比例的重新調整。當然，在立法機關尚未修改法律之前，如果股東準備通過私下協(xié)議形式規(guī)避原有法律，其前提必須是當事人之間具有共同的利益目標和行為激勵，〔14〕這種個人的行為激勵明顯不同于立法者原先通過法律規(guī)則所要達到的行為激勵的目的。相關的研究表明，正是個人行為激勵結構的改變，構成了社會規(guī)范進化的重要因素。See Dorothea Kübler，On the Regulation of Social Norms，Journal of Law，Economics，and Organization，Vol.17，No.2(2001)，pp.449－476.其中最重要的，必須有的股東自愿接受低于其出資比例的分紅。這種共同的目標和激勵可以有效降低股東之間的談判成本，從而促使他們合作建立新市場規(guī)則的愿望具有現(xiàn)實可行性。可見，這一現(xiàn)象至少說明了，公司及其投資者對市場規(guī)則的把握完全可能比立法機關更為靈敏、務實;或者說，經由“失范的自治行為”所產生的這種新市場規(guī)則對于相關問題的解決有時候將更富有效率。

進一步而言，公司及其投資者在法律規(guī)避情形下形成新市場規(guī)則的行為雖然有自治失范的性質，但在另一方面，這些內生于市場的新規(guī)則確實也自發(fā)地緩解了那些僵化的強制法規(guī)范與不斷發(fā)展的市場需求之間的矛盾(即制度變遷理論所稱的“制度非均衡性”問題)，同時它還促使立法機關對相關的法律進行修改。在此意義上，我們可將這一過程視為公司法的誘致性變遷。因為無論從邏輯還是經驗來看，公司及其投資者在法律規(guī)避下形成新市場規(guī)則的行為顯然大都是“在私人利益導向下自發(fā)實行的，而不是源于政府命令或法律的引導”，〔15〕See Justin Yifu Lin，An Economic Theory of Institutional Change:Induced and Imposed Change，Cato Journal，Vol.9，No.1(1989)，pp.1－33.而且他們對市場規(guī)則的創(chuàng)新思維也大多是得益于他們自身實踐經驗的積累以及對市場規(guī)律的把握，而不是來源于對發(fā)達國家先進法律制度的學習和借鑒。事實上，大多數(shù)公司(尤其是中小型企業(yè))的投資者并不像立法機關那樣具備系統(tǒng)而前沿的法律知識，而且他們規(guī)避法律并創(chuàng)設出新市場規(guī)則的動機往往也只是為了降低交易成本。比如上文提到的“一人公司”問題，2005年新公司法出臺之前，實踐中已經存在很多實質性的“一人公司”(如夫妻公司)。造成這種狀況的原因并不是因為大多數(shù)的投資者事先知道發(fā)達國家存在先進的“一人公司”制度并據此模仿適用，而是多年的實踐經驗告訴他們，在誠信機制尚未健全、法制水平有待提高的中國市場經濟活動中，與其他投資者合作經營公司所要耗費的對合作伙伴進行誠信監(jiān)督的成本以及其他事務的協(xié)商成本將非常高昂。因此只要投資者自己擁有足夠的資本和技術，他寧愿通過法律規(guī)避建立一個實質性的“一人公司”，以便自己充分控制公司經營。

應該指出，上文分析的這些法律規(guī)避現(xiàn)象也可以被視為當代中國市場經濟法制建設歷程的一個特殊產物。因為改革開放以來，中國經濟體制改革和市場經濟建設一直強調試點改革、邊際推進和漸進發(fā)展的主導思想，因而包括公司法在內的市場經濟法制建設也大多采取“先管制、后放松”的謹慎態(tài)度。這種思路雖然可以確保改革不出現(xiàn)重大的方向性錯誤，但是也不可避免的導致立法在一些領域可能遠遠跟不上市場的發(fā)展步伐，而且過多的管制措施又常常成為遏制商事活動自由、降低市場效率以及束縛制度創(chuàng)新的桎梏。〔16〕有實證研究表明，強制法規(guī)范較多的國家，其公司法創(chuàng)新的程度和可能性將低于那些任意法規(guī)范較多的國家。See Katharina Pistor，Yoram Keinan，Jan Kleinheisterkamp＆Mark D.West，Innovation in Corporate law，Journal of Comparative Economics，Vol.31(2003)，pp.676－694.在此情況下，法律規(guī)避現(xiàn)象頻繁出現(xiàn)也就不足為奇了。當然這種現(xiàn)象還表明，公司及其投資者不僅是法律制度的需求者和適用者，同時也可能成為法制改革的參與者〔17〕一般而言，公司法的來源有三種渠道:一是私人之間的合同(Contracts)，二是精英立法(Elites)，三是傳統(tǒng)(Traditions)規(guī)則的沿襲。其中，私人合同的渠道實際上就是“當事人為自己立法”。See Robert C.Clark，Contracts，Elites，and Traditions in the Making of Corporate Law，Columbia Law Review，Vol.89，No.7(1989)，pp.1703－1748.(即制度變遷理論所稱的“第一行動集團”)。他們以經濟效率為導向，通過對現(xiàn)有法律制度的自我修正，可以自發(fā)的形成一些超前于法制改革的新的市場規(guī)則。這種“失范的自治行為”雖然看上去與白紙黑字的法律條文格格不入，而且在司法層面上也經常面臨效力否定和責任追究的命運，但是在另一方面，它卻不可避免的構成了法制誘致性變遷的內生動力，進而對公司法發(fā)展產生實質性的推動作用。

三、公司法實踐現(xiàn)象的規(guī)范分析

對于上文描述的實踐現(xiàn)象，有必要進一步從理論層面對其進行規(guī)范分析，以便總結現(xiàn)象背后可能存在的一般規(guī)律，以及揭示這些現(xiàn)象對今后公司法制改革可能具有的新的啟示。而且我們還需要明確:針對市場領域廣泛存在的這些特殊現(xiàn)象(即“失范的自治行為”)，哪些可以為立法機關所接受并最終被納入法律條文?哪些需要繼續(xù)予以遏制和消除?立法機關據以區(qū)分選擇的標準是什么?

事實上如果我們深入市場機制的內部結構就可以發(fā)現(xiàn)，在公司法律實踐問題上，立法機關與公司及其投資者之間一直存在著一種辯證的對立統(tǒng)一關系(一定程度上也可以理解為制度演化理論所稱的“博弈關系”)，〔18〕See① Andrew Schotter，The Economic Theory of Social Institutions，Cambridge University Press (2008);②Masahiko Aoki，Toward a Comparative Institutional Analysis，The MIT Press(2001).即前文已多次提到的管制與自治之間的矛盾:一方面，基于市場秩序和公共利益的考慮，立法機關在鼓勵公司自治的同時必須建立一些市場管制措施以遏制公司及其投資者的投機主義;〔19〕正如戈登教授曾指出的，公司法的目的不僅是私人的財富最大化，而且也應當通過某些優(yōu)惠政策引導公司從事公共服務。See Jeffrey N.Gordon，The Mandatory Structure of Corporate Law，Columbia Law Review，Vol.89，No.7(1989)，pp.1549－1599.但是另一方面，由于個人私利的誘導，公司及其投資者在享有自治權利的同時，卻又有規(guī)避法律進而牟取超額利潤的動機。

圖表3 公司法律實踐中“立法機關”與“公司及其投資者”的關系基礎

當然，立法機關和公司及其投資者的這種關系除了與各自的“利益/動機”不同有關之外，還與他們各自的“知識/經驗”以及“意識/導向”的差別有關。一般而言，立法機關的策略以專業(yè)法律知識為基礎，以理性主義為導向;而公司及其投資者的策略則主要立足于自身的實踐經驗，即以經驗主義為導向。在上述這種對立統(tǒng)一關系框架下，我們可以進一步考察實踐當中雙方行為策略對公司法制變遷的具體影響。

首先，如果我們假定立法機關可以作為公共利益的忠實代表，〔20〕即假設不存在“公共選擇理論”所認為的政府在立法活動中也可能存在私利的情況。那么他在立法過程中就需要全面平衡“經濟效率與交易安全”、“公司自治與政府管制”以及“私人成本與社會成本”之間的關系，這些關系的內容在不同歷史時期有不同表現(xiàn)。比如新興市場經濟國家在建立市場經濟體制初期，交易安全和市場管制的價值取向往往會有所偏重(如中國1993年的公司法)。對應于公司自治和管制關系，立法機關可以分別采取任意法規(guī)范和強制法規(guī)范兩種規(guī)范模式?！?1〕這些關系的平衡在公司法領域主要體現(xiàn)為“強制法規(guī)范”和“任意法規(guī)范”的結構問題。John C.Coffee，The Mandatory/Enabling Balance in Corporate Law:An Essay on the Judicial Role，Columbia Law Review，Vol.89，No.7(1989)，pp.1667－1668.其中，任意法規(guī)范主要解決交易成本較低的法律問題，而強制法規(guī)范則主要解決交易成本較高的法律問題。

與此相關的，在強制法規(guī)范的范圍內，立法機關一般還需要建立相應的行為監(jiān)督和效力評價機制，它對于公司及其投資者而言具有行為導向功能，即無論動機是否善意，也無論結果是否給第三方帶來外部性成本，只要公司及其投資者所采取的行為不符合強制法規(guī)范要求，都將被視為違法?！?2〕一般認為，法律強制性規(guī)范包括效力性規(guī)范和管制性規(guī)范，因此司法層面對公司法實踐當中制度規(guī)避行為的“否定”也相應地包括兩種模式:其一是直接否定當事人私下締結的規(guī)避性合同的效力，進而按照合同無效的法律制度進行處理;其二是并不認定相關的規(guī)避性合同無效，但是否定當事人的行為方式，進而通過對當事人進行行政處罰等途徑予以處理。但是在任意法規(guī)范的范圍內，立法機關并不需要時刻監(jiān)督公司及其投資者的具體行為。換言之，任意法規(guī)范主要體現(xiàn)為結果導向功能，只要公司及其投資者的行為不違背法律基本原則，也不給其他主體造成權利損害，其行為無論內容如何都將被推定為合法。就此而言，強制法實施機制所需要耗費的成本顯然要高于任意法實施機制。

其次，如果按照科斯理論所揭示的，〔23〕See①Ronald.H.Coase，The Problem of Social Cost，Journal of Law and Economics，Vol.3(1960)，pp.1－44;②Ronald.H.Coase，The Nature of the Firm，Economica，Vol.4，No.16(1937)，pp.386－405.認為現(xiàn)實世界交易成本并不為零，那么進一步的推論是，交易成本將成為公司及其投資者在市場活動中必須重點考慮的問題。這里的交易成本廣義不僅包括訂立和履行合同的成本，也包括公司及其投資者可能面臨的相關的法律成本。由于市場領域存在任意法和強制法兩種規(guī)范，而這兩種規(guī)范又意味著不同的交易成本，因此公司及其投資者往往會根據不同情況而采取不同的行為策略。在任意法領域，由于法律規(guī)范并不對商事行為本身構成額外的成本，因此公司及其投資者沒有規(guī)避法律的必要。但是在強制法領域，由于法律規(guī)范平等的對所有公司及其投資者課以行為管制措施，而這些管制措施又將導致成本(比如公司設立登記和行政審查成本)的增加，因此對于偏好風險者而言，一旦成功規(guī)避強制法規(guī)范將意味著他可以節(jié)省更多的成本。事實上正如本文實證材料所描述的，在個人私利和投機主義的誘導下，以及由于法律機制總會存在不同程度的漏洞，市場實踐中規(guī)避強制法規(guī)范的現(xiàn)象比比皆是?！?4〕這與“法律缺失理論”的基本觀點相符。該理論認為，在法律制度缺失的情況下，市場內部將會自發(fā)產生其他制度(如社會網絡、社會規(guī)范等)來滿足實踐的需求。應該講，這種自發(fā)產生的替代機制有很大一部分最初即是通過法律規(guī)避行為建立起來的。See Avinash K.Dixit，Lawlessness and Economics:Alternative Modes of Governance，Princeton University Press(2007).特別是在立法滯后或者現(xiàn)有法律不符合市場效率需求的情形下，公司及其投資者規(guī)避法律的動機將更為強烈?！?5〕有研究甚至表明，實際上在很多情況下商人并不借助國家法律作為調整契約關系的依據。See①Oliver E.Williamson，The Economic Institutions of Capitalism，New York Free Press(1985);② Claire A.Hill，Bargaining in the Shadow of the Lawsuit:A Social Norms Theory of Incomplete Contracts，Delaware Journal of Corporate Law，Vol.34，No.1(2009)，pp.191－220.

從邏輯上來講，在規(guī)避強制法規(guī)范情況下，公司及其投資者既然沒有按照法律的行為導向行事，那么他們必定需要另外建立一套新的模式，以此促成交易的進行。當然，這些新模式最初幾乎都是個案式的，它主要由公司及其投資者通過各個具體的合同予以確定，而很少一開始即以制度的形式出現(xiàn)。因為制度是公共物品，由于“搭便車”問題的存在，個體的公司及其投資者一般不會主動投入成本去構建一項別人也可以免費使用的制度。但是，盡管如此，這些新的交易模式卻仍然可能成為新制度的雛形。因為每一種新的交易模式只要經過市場實踐之后被證明具有效率改進的功能，其他風險偏好者就可能自發(fā)地復制這種做法，并由此不斷擴大其適用范圍，進而形成具有一定普適意義的非正式制度。

在此意義上我們可以看出，市場制度的自發(fā)演進主要以公司及其投資者對原有制度進行邊際修正和漸進改革的模式推進，這種模式最初發(fā)生的誘因主要是交易成本的降低，即公司及其投資者規(guī)避法律進而設計新交易模式所耗費的成本，必須低于他們按照現(xiàn)有法律規(guī)定進行交易所需的成本，否則他將缺乏冒險的激勵。而在衡量制度改革成本的時候，公司及其投資者往往還需要把由此可能承擔的法律責任(實質是機會成本)也考慮在內。故此，他們面臨的整體成本結構將是:CT=CN+CL×PL+CO。其中，CT表示總成本，CN表示為了建立新交易模式而進行談判的成本，CL×PL表示可能承擔的法律責任與概率，CO表示其他可能發(fā)生的成本(如信息成本等)。

當然，在對立統(tǒng)一關系框架下，公司及其投資者通過法律規(guī)避行為所形成的這些新的交易模式(非正式制度)究竟能否為立法者所接受，并進而導致相關的法制變遷，在另一方面還要取決于立法機關的態(tài)度。由于公司法包括任意法規(guī)范和強制法規(guī)范兩種類型，因此與其對應的，立法機關對規(guī)避強制法規(guī)范的行為也可以采取兩種對策:①秉承“嚴苛主義”理念，嚴格依照已有的強制法規(guī)范否定規(guī)避行為，甚至為此進一步加強法律監(jiān)督機制以杜絕類似現(xiàn)象的再次出現(xiàn)，以此確保管制領域不受失范自治行為的侵犯(在下圖顯示為邊界b'恢復到b位置，B'區(qū)域重新回歸B區(qū)域)。②接受“寬容主義”理念，認可規(guī)避行為，進而將被規(guī)避的強制法規(guī)范修改為任意法規(guī)范，或者直接刪除強制法規(guī)范而不再做任何規(guī)定，由此從立法層面消除相關的規(guī)避現(xiàn)象(在下圖顯示為邊界b退縮至b'位置，B區(qū)域出現(xiàn)限縮，B’區(qū)域并入A區(qū)域)?！?6〕這種策略選擇的邏輯與立法者在面對社會規(guī)范時的處理方式是一致的。當社會規(guī)范對法律存在抵觸性影響的時候，為了維護法律的可持續(xù)發(fā)展，國家要么需要增加法律實施的成本，要么對法律進行實質修改。See Francesco Parisi，Legislation and Countervailing Effects from Social Norms，Published in The Evolution and Design of Institutions，Christian Schubert＆Georg Von Wangenheim(eds.)，Routledge，UK(2006)，pp.25－55.

圖表4 公司法律實踐中“自治”與“管制”的關系

一般而言，立法機關在進行策略衡量的時候，需要綜合考慮以下幾方面因素:

(1)市場的交易成本。立法機關制定強制法規(guī)范的初衷是解決交易成本過高而導致交易無法進行的問題。然而動態(tài)的看，交易成本在實踐中是一個變量，因此在一些市場領域，隨著科學技術的進步、〔27〕如電子投票系統(tǒng)的建立可以減少上市公司公眾股東參與表決的成本。市場配套機制的完善〔28〕如商會職能的完善有助于企業(yè)的信用監(jiān)督。以及投資者自身知識和經驗的增長，〔29〕如投資者在考察某一公司資信能力的時候，逐步從信賴“公司注冊資本”轉向信賴“公司現(xiàn)有凈資產”。相應的交易成本會自發(fā)降低。如果出現(xiàn)這一情況，立法機關可以考慮把原有的強制法規(guī)范改為任意法規(guī)范，從管制過渡到自治?！?0〕如前文分析的“股東出資與表決權比例”問題，我國1993年公司法的制定者可能考慮到公司資合性的本質特征，以及為了貫徹投資者股權平等原則，因此帶有“父愛主義”的通過法定方式強制規(guī)定，股東表決權比例應當與股東出資比例同比。按照當時立法者的設想，在市場經濟建設初期，這種強制法規(guī)范不僅可以避免股東為此進行過多的談判，進而節(jié)省交易成本，而且有利于股東權利保護。然而后來的實踐表明，其實在這一問題上股東之間的交易成本并沒有想象中那么高昂;而且相反的，一些公司的股東之間反而愿意不按照出資比例來分配表決權比例。故此，2005年公司法的制定者改變了立法思路，把相應的強制法規(guī)范改為任意法規(guī)范，即允許股東通過章程自由約定表決權比例問題。

(2)新市場規(guī)則可能導致的社會成本。立法機關在觀察市場交易成本變化的同時，還需要考慮自發(fā)性的新市場規(guī)則是否給第三方主體(如公司的非自愿債權人)帶來外部性損失，以及是否增加社會成本?！?1〕類似的，波斯納曾以有限責任和公司償付能力問題為例，說明公司法律機制的設計必須充分考慮到第三人和社會成本問題。他指出，考慮到公司的有限責任可能產生外部成本——因為公司存在非自愿債權人(不僅包括侵權受害人，也包括稅收機關和管理機構);而且考慮到破產本身是一種社會成本的增加而不僅僅是公司財產向債權人的轉移(或者在債權人之間的轉移)，故此那種認為政府應當積極保護公司償付能力的觀點值得重視。See Richard A.Posner，Economic Analysis of Law(7th ed.)，Aspen Publishers(2007)，p.427.如果不存在這些問題，那么立法機關可以認可新市場規(guī)則的存在;否則仍然需要通過強制法規(guī)范來遏制這些市場規(guī)則的出現(xiàn)，甚至為此建立更強有力的法律監(jiān)督機制?！?2〕比如1993年公司法沒有規(guī)定“實際控制人”問題。但是實踐當中，一些投資者通過讓他人擔任“名義股東”、自己作為“幕后操縱者”的方式，不僅同樣達到控制公司經營的目的，而且在一定程度上也規(guī)避了原來公司法的一些責任條款。顯然，這種規(guī)避法律的交易模式不僅沒有降低公司投資者之間的交易成本，同時還侵犯了公司債權人的利益。故此，2005年公司法在完善公司高管人員(董事、監(jiān)事、高級管理人員)信義義務規(guī)定的同時，還特別增設了有關“實際控制人”行為規(guī)制的強制法規(guī)范。

(3)法律的監(jiān)督成本。強制法規(guī)范具有行為導向功能，立法機關必須為其建立配套的事前監(jiān)督和行為責任機制，否則強制法規(guī)范將形同虛設。但是這些配套機制本身需要耗費高昂成本，因此在交易成本和社會成本這些變量保持不變的前提下，如果這些機制的運作不能發(fā)揮應有功能，那么立法機關應當重新考慮機制設計問題，以避免成本無謂消耗，其具體做法是把強制法規(guī)范修改為任意法規(guī)范，同時把事前監(jiān)督和行為責任機制修改為事后監(jiān)督和結果責任機制，或者直接刪除強制法規(guī)范而不再做任何規(guī)定?！?3〕如1993年公司法為了避免出現(xiàn)公司設立泛濫以及損害債權人利益的情況，嚴格規(guī)定必須有兩個以上的股東才能設立公司。但是隨著市場實踐的發(fā)展，投資者日益發(fā)現(xiàn)“一人公司”的效率優(yōu)勢，因此他們開始嘗試通過“名義股東”的形式規(guī)避法律，進而設立了很多實質性的“一人公司”。在此背景下，由于發(fā)現(xiàn)違法現(xiàn)象的信息成本過于高昂，行政機關實際上很難有效地進行事前的法律監(jiān)督;而且由于“名義股東”的存在，法律規(guī)避下的“一人公司”又容易在其他方面引發(fā)股權糾紛。考慮到這一情況，2005年的公司法改變立法思路，把事前行為監(jiān)督改為事后責任監(jiān)督，即允許投資者設立“一人公司”，但同時配套地建立“公司法人格否認”等制度，以此既解決了法律監(jiān)督的效率問題，同時也可以減少股權糾紛的出現(xiàn)。

由此可見，在強制法規(guī)范領域，如果原先立法所賴以考察的交易成本已經自發(fā)降低，或者原有的強制法機制已不具有實施效率，而公司及其投資者通過規(guī)避法律建立的新市場規(guī)則又不存在損害第三人權利或增加社會成本的外部性(即整體上具有“帕雷托效率改進”功能)，那么立法機關的最優(yōu)選擇應該是寬容的對待這些新的市場規(guī)則，并進一步考慮法律機制的改革;而不是單純的因其具有自治失范的性質就漠視它可能存在的積極作用。就此而言，公司及其投資者自發(fā)創(chuàng)設新市場規(guī)則的行為實際上發(fā)揮了信息傳遞功能，它可以使立法機關及時地把握市場現(xiàn)狀，進而使公司及其投資者與立法機關在法制改革問題上取得共識。

應該指出，公司法的這種誘致性變遷與市場經濟自身的發(fā)展邏輯也具有一致性。事實上，傳統(tǒng)以來信奉“經濟自由主義”的制度理論研究者即大都傾向于以亞當·斯密的“自由市場經濟理論”為邏輯起點，進而強調市場制度(包括公司法在內)的變遷在本質上都具有自發(fā)性、漸進性和效率改進性等特征。如哈耶克認為，市場秩序應當遵循自生自發(fā)而非理性設計和強制干預的邏輯演進;〔34〕See F.A.Hayek，Law，Legislation and Liberty，University of Chicago Press(1978).布坎南認為市場秩序是在各個市場主體自由交易的基礎上自發(fā)形成;〔35〕See James M.Buchanan，Liberty Market and the State:Political Economy in the 1980s，New York University Press(1986).赫斯特認為是自由商業(yè)實踐而非法律創(chuàng)造了市場秩序?！?6〕See James W.Hurst，Law and Markets in United States History:Different Modes of Bargaining among Interests，University of Wisconsin Press(1982).簡言之，市場實踐中“所有制度的產生、發(fā)展和最終形成在根本上都與亞當·斯密所描述的市場自發(fā)秩序相同”;〔37〕See Bruce L.Benson，The Spontaneous Evolution of Commercial Law，Southern Economic Journal，Vol.55(1989)，pp.644－661.而且，由于自發(fā)性市場制度在其形成過程中一般都伴隨著效率機制的檢驗和篩選，因此“富有效率的法律規(guī)則將在競爭和進化過程中逐步獲得主導地位，而缺乏效率的法律規(guī)則將逐步被淘汰出市場?！薄?8〕See Larry E.Ribstein，The Evolving Partnership，Published in Private Company Law Reform:International and European Perspectives，Joseph A.McCahery，Levinus Timmerman＆Erik P.M.Vermeulen(ed.)，T.M.C.Asser Press(2010)，pp.23－56.上述觀點表明，在規(guī)范意義上，只要存在市場經濟實踐，市場制度的誘致性變遷就將具有客觀必然性。

四、公司法改革的路徑檢討與前景展望

前文通過實證分析和規(guī)范分析兩個層面，解釋了法律規(guī)避情形下公司自治行為如何構成法制誘致變遷的內生動力，同時也揭示了公司法誘致性變遷路徑與市場經濟發(fā)展邏輯的內在一致性。這一論證主要依賴于對以往(2005年之前)中國公司法實踐特殊現(xiàn)象的考察和分析。當然，對歷史實踐的這種關注本身并不是論題研究的最終目的，因為一切的現(xiàn)象分析都是為了透視背后的客觀規(guī)律，而歷史回顧則是為了更好地把握法制改革的未來。故此，如果從邏輯關系來講，本文論題也可以視為當前學界普遍關注的中國公司法制結構性改革研究的一個前置性問題。它有助于我們在法理層面對法制改革路徑進行必要的檢討。因為只有辯證的理解“自治－管制”的關系，以及真正地明確公司及其投資者在法制改革中的地位和作用，我們才能更全面地觀察市場實踐規(guī)律，更客觀地理解市場主體行為，以及更合理地探討法制改革的路徑。

應該指出，公司法誘致性變遷的這些特點和規(guī)律在過去若干年的理論研究當中并未得到應有的重視。因為只要回顧一下以往的各種文獻就可以看出，以“由上至下”的思路分析法制強制性變遷，〔39〕這種研究路徑的典型體現(xiàn)是強調“立法中心主義”的主導功能，即主張國家制定法對商事活動的主動調整，以及制定法對市場經濟發(fā)展方向的積極引導;其實質是事先把商法實踐中的“立法機關”和“商人”定位為法律“供給者－需求者”的關系，認為立法機關通過理性設計的途徑，足以充分地為商人提供商事活動所需要的各種法律規(guī)則，而商人在實踐中所要做的則僅僅是接受并遵守這些法律?；蛘咭浴坝赏獾嚼铩钡乃悸贩治龇梢浦埠椭贫缺就粱脑斓难芯砍晒麕缀跽紦私^大部分?！?0〕只要我們回顧若干年來的商法文獻就可以看出，以比較法為研究思路，進而主張借鑒國外先進立法經驗來促進中國商事立法的著述幾乎占據了相關文獻的絕大多數(shù)，而強調“商法屬于舶來品”的觀點也時常見諸文獻;但與此相反，那些主張以中國市場實踐為研究語境、以商人市場行為為觀察對象、進而深入分析商人在市場實踐中自發(fā)形成的市場規(guī)則的理論研究卻并不多見。在不少學者看來，包括公司法在內的中國現(xiàn)代商法體系的發(fā)展特征應當是強制性變遷和法律移植，而不是誘致性變遷。歸納起來，這些主張的依據主要是:在市場經濟發(fā)達國家，由于歷史原因其商法制度大多來源于中世紀商人習慣(法)的演化，而商法秩序則大多遵循哈耶克所稱的“自生自發(fā)邏輯”，〔41〕F.A.Hayek，見前注〔34〕。或者青木昌彥〔42〕Masahiko Aoki，見前注〔18〕。等人所稱的“制度內生博弈路徑”得以建立。因此從歷史考查可以發(fā)現(xiàn)，在這些國家市場經濟發(fā)展的起步階段，立法機關的任務主要是確認實踐中已經存在的、具有廣泛民間基礎的商事習慣法，而其立法的路徑則主要體現(xiàn)為“從習慣法到制定法”、“從民間法到國家法”以及“從不成文法到成文法”。但是新興市場經濟國家(比如中國)則與此不同，由于其歷史上缺乏符合發(fā)展市場經濟的制度資源，而且客觀上已存在從發(fā)達國家進行制度移植的可能，因此在這些國家市場經濟發(fā)展的起步階段，立法機關的任務主要是通過強制變遷以及制度移植的模式“由上而下”地構建起一套完整的商法體系，而不是通過誘致性變遷路徑，先培育本土化的商事習慣法或民間法，待其成熟之后再將其轉化為制定法，否則制度變遷的成本將過于高昂。

理論研究當中存在的這種問題與法制誘致性變遷的自身特點也有關系。比如哈耶克就曾指出(也正如本文實證材料所顯示的)，“雖然在經濟學領域，亞當·斯密等人的觀點已得到普遍認同，但是他們的主張在傳統(tǒng)法學領域卻幾乎沒有得到重視?！薄?3〕See F.A.Hayek，Studies in Philosophy，Politics and Economics，University of Chicago Press(1973)，p.101.原因在于，“無形之手”對市場秩序自發(fā)形成的促進作用一般可以通過價格機制清晰地反映出來，而它對相關法律制度循序演化的促進作用卻并不明顯。特別是在“法制現(xiàn)代化”背景下，人們更習慣于把法制改革的重任寄托在職業(yè)化的立法者身上，從而忽視了商人這一重要主體在法制變遷中的積極作用。關于這一點，美國學者威爾斯的實證研究也提供了有力佐證。他以美國閉鎖公司法的發(fā)展歷程為例，論證了美國現(xiàn)代公司法制的發(fā)展是立法者、法官、利益集團、公司及其投資者共同推動的結果，但由于公司及其投資者遵循的是制度誘致性變遷路徑，其作用不如其他主體顯著，因此很少得到理論研究的關注?！?4〕根據威爾斯的研究，美國早期的公司法體系僅包括適合于小型企業(yè)的合伙企業(yè)法以及適合于大型企業(yè)的公眾公司法，而對于閉鎖公司這種“中型企業(yè)”則沒有專門立法。在此背景下，閉鎖公司的投資者只能通過對當時法律制度的私下規(guī)避和自我修正，逐步形成符合閉鎖公司發(fā)展需要的市場規(guī)則。經過長期的實踐，立法機關最終接受了這些規(guī)則，并將其加工為專門的閉鎖公司法。See① Harwell Wells，The Rise of the Close Corporation and the Making of Corporation Law，Berkeley Business Law Journal，Vol.5(2008)，pp.263－316;②Harwell Wells，The Modernization of Corporation Law，1920－1940，University of Pennsylvania Journal of Business Law，Vol.11(2009)，pp.573－629.

當然，誘致性變遷的這種“默默無聞”并不能構成忽視其存在的理由。相反，它對于公司法改革問題具有重要的反思意義。這種反思是指，在法制改革的路徑選擇方面，不應過分強調立法機關的理性設計能力和宏觀調控能力，進而認為“由上至下”的強制性制度變遷即可有針對性地滿足市場實踐的需求，或者寄希望于通過增強法律強制力來提高法律實施效率;也不應該過分強調發(fā)達國家最新立法潮流的借鑒價值，進而認為通過“由外到里”的法律移植可以有效解決市場實踐當中存在的問題?！?5〕新興市場經濟國家不能簡單地從經濟發(fā)達國家復制公司法，原因在于，后者的公司法體系是建立在發(fā)達的市場機制、法律機制、治理機制以及文化體制的基礎上，而這些基礎在新興市場經濟國家卻可能并不存在。See Bernard Black＆Reinier Kraakman，A Self－enforcing Model of Corporate Law，Harvard Law Review，Vol.109(1996)，pp.1911－1982.事實上，多以“由下至上”的視角來觀察本土實踐當中公司及其投資者正在做什么(是否規(guī)避法律以及如何規(guī)避)、為什么這么做(被廣泛規(guī)避的法律是否已不符合市場需求)以及他們在法律體系之外建立了什么樣的替代機制(可能成為法制改革的范本)或許更有現(xiàn)實意義。因為當我們在司法層面廣泛探討法官如何面對“失范自治行為”這一難題的時候，不應該忽視造成這種困境的癥結可能來自于立法層面，而不是公司及其投資者本身。否則，無論立法機關如何發(fā)揮理性的力量，最后制定出來的法律依然可能成為廣受規(guī)避的空文。

對此，我們可以2005年公司法有關“公司主體制度”的規(guī)定為例進行深入剖析。2005年公司法延續(xù)了1993年公司法的傳統(tǒng)，規(guī)定公司的法定類型僅包括股份有限公司和有限責任公司〔46〕2005年《公司法》第2條。(這也是對此前從德國進行法律移植的繼續(xù)堅守)。在此基礎上，為了體現(xiàn)法律規(guī)范的系統(tǒng)性，立法者在其他一些相關制度當中也進行了人為的區(qū)別設計。比如，為了表明兩種公司在規(guī)模上的明顯區(qū)別，新公司法雖然把有限責任公司股東人數(shù)的下限減少到一人，但卻依然強制要求上限不得超過五十人;〔47〕2005年《公司法》第24條。相應的，為了彰顯有限責任公司“小、快、靈”的特點，2005年公司法雖然允許自然人投資者設立“一人有限責任公司”，但“一人股份有限公司”〔48〕這里所謂的“一人股份有限公司”是指由一名發(fā)起人發(fā)起設立的股份有限公司。模式卻仍屬于禁止行列?！?9〕2005年《公司法》第79條。

然而，如果我們“由下至上”地從市場現(xiàn)狀和投資者行為來觀察——正如前文已指出的——在2005年之前，雖然當時的法律不允許自然人投資者設立“一人公司”，但實踐中投資者通過“名義股東”的方式，完全可以規(guī)避法律進而建立實質性的“一人公司”;而這種規(guī)避行為所針對的對象不僅可以是有限責任公司，當然也可以是股份有限公司。因此有理由相信，2005年公司法限制自然人投資者設立“一人股份有限公司”的規(guī)定，仍有可能遭遇1993年公司法相關規(guī)定的命運，成為一項容易被規(guī)避而又難以起到有效監(jiān)督功能的法律條文。類似的情況在有關“有限責任公司股東人數(shù)上限”的問題上也可能發(fā)生。因為，既然自然人投資者可以通過虛設“名義股東”來規(guī)避法律關于有限責任公司股東人數(shù)下限的強制性規(guī)定(即章程登記為多人，實際股東為一人)，那么通過“隱名股東”或者“股權信托”的形式來規(guī)避法律有關有限責任公司股東人數(shù)上限的強制法規(guī)定當然也不是什么難題(即章程登記不超過五十人，實際股東可能超過五十人)。

我們還可以進一步考察2005年公司法在公司注冊資本制度方面存在的問題。2005年公司法雖然降低了兩類公司的最低注冊資本額，但并未完全廢除最低注冊資本的限制;雖然開始允許公司注冊資本分期繳納，但是仍然堅持公司資本法定主義?！?0〕2005年《公司法》第23、26、77、81條。在立法機關看來，公司的最低資本和法定資本這兩項制度具有“信號功能”，它可以減少投資者為了了解某一公司資信能力而支付過多的信息成本，因此即使這兩種強制法規(guī)范需要消耗不低的法律監(jiān)督成本，〔51〕如公司設立登記階段的出資證明程序、公司經營過程的審計和年檢制度等。也仍然符合效率原則。然而問題是，隨著投資者實踐經驗的積累，他們已逐步明確公司注冊資本與公司凈資產的實質區(qū)別。在此背景下，最低資本和法定資本制度的“信號功能”實際上已大為減弱。因此，雖然立法機關為了維持這兩項制度的實施效力而相應建立了強有力的監(jiān)督機制，從而使公司及其投資者在這一問題上確實也難以規(guī)避;但按照前文所分析的，既然這種制度最初設計所針對的那些交易成本在實踐中已自發(fā)降低，立法的功能已大為減弱，而維持其運作的監(jiān)督成本卻又仍然高昂，那么立法機關不如順應形勢，將相關的強制法規(guī)范修改為任意法規(guī)范，同時為此配套成本較為低廉的事后監(jiān)督機制(如公司法人格否認制度就有此功能)。

類似的例子還有很多。比如在股東出資問題上，2005年公司法雖然放松了對非貨幣出資形式和比例的限制，但是相關的行政法規(guī)仍然排除股東以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等形式參與出資。〔52〕《公司登記管理條例》第14條。這種規(guī)定對于防止公司資本虛無化固然有積極作用，但如果回顧一下2005年公司法改革之前投資者規(guī)避舊《公司法》第24、81條規(guī)定的狀況就可以發(fā)現(xiàn)，新公司法對這一制度的修改仍有改革不到位之嫌，它可能也無法擺脫被廣泛規(guī)避的現(xiàn)實可能性。上述這些例子都共同說明了，對于公司法制改革問題，我們確實有必要從另一個角度來審視改革的理念和制度的修改:即以市場邏輯和效率改進為導向，以公司自治行為(尤其是通過法律規(guī)避形成的那些“失范的自治行為”)為切入點，以“由下至上”的誘致性變遷為路徑，以及以交易成本、社會成本和法律監(jiān)督成本作為立法決策的參考標準，由此來規(guī)劃法制改革的方向和前景。〔53〕此前學界已有類似觀點。如有學者認為:就公司治理和公司法而言，作為法律中的技術性規(guī)則并不存在所謂中國特色的問題。這部分是因為全球化的壓力，也部分是來自于社會和市場的自身邏輯，判斷標準就是應當以社會效率作為尺度。參見鄧峰:“中國公司治理的路徑依賴”，《中外法學》2008年第1期，頁58－65。

五、余 論

在結束本文之前，有必要進一步擴展論題的視野，將其放置到中國市場經濟建設與法制發(fā)展的宏觀背景下進行一個簡要的闡述和延伸。應該強調，本文主張“以公司自治行為為切入點來檢討和規(guī)劃公司法改革路徑”這一論點，與改革開放三十年來中國經濟體制改革和現(xiàn)代法制建設的基本思路具有邏輯上的一致性，即強調制度的邊際修改、漸進改革和穩(wěn)步推進，特別是注重制度試驗(試錯)機制的功能，以此避免像俄羅斯等國家采取“休克式療法”那樣給體制改革帶來嚴重的后遺癥。這種“試驗(試錯)機制”的思路在法制建設中的主要體現(xiàn)是，由立法機關在體制內部主動采取“試點立法”的實踐模式，即通過“行政法規(guī)、規(guī)章、暫行規(guī)定先行”或者“地方試點立法先行”的途徑來試驗新法律制度的科學性和可行性，此后再總結經驗、完善立法，最后才以全國人大及其常委會制定基本法律的形式將其推廣至全國范圍內統(tǒng)一適用。

然而需要指出的是，法制建設“試驗機制”的思路不能僅僅局限于國家立法體制之內，立法機關還應當遵循“制度變遷的多重邏輯”，〔54〕“制度變遷的多重邏輯”理論認為，制度變遷是由占據不同利益的個人和群體之間相互作用而推動和約束的，而不同群體和個人的行為受其所處場域的制度邏輯制約。因此，制度變遷的軌跡和方向取決于參與其中的多重制度邏輯及其相互作用。需要在多重制度邏輯的相互關系中認識它們的各自角色，在行動者群體間的互動中解讀制度邏輯的作用，并關注制度變遷的內生性過程。強調變遷過程中多重制度邏輯及其相互作用，旨在解釋中國社會正在發(fā)生的制度變遷現(xiàn)象。參見周雪光和艾云:“多重邏輯下的制度變遷”，《中國社會科學》2010年第4期，頁132－150。廣泛重視來自于民間(市場)的自發(fā)性的制度創(chuàng)新現(xiàn)象，〔55〕改革開放初期誕生的“農村土地承包經營制度”就是一個典型的成功例子。并從中汲取法制改革的積極因素。強調這一觀點的根本原因在于，中國的經濟體制改革不僅會導致利益集團的分化，并因此進一步導致包括法律在內的各種制度的變遷模式存在多種可能性，〔56〕比如有學者指出，在計劃經濟向市場經濟轉型的過程中，中國的制度變遷應當包括“供給主導型”、“中間擴散型”以及“需求誘致型”三種模式(階段)。參見楊瑞龍:“我國制度變遷方式轉換的三階段論”，《經濟研究》1998年第1期，頁3－10。而且改革所引發(fā)的快速的社會轉型和市場發(fā)展又不可避免地放大了法律滯后性的客觀缺陷。在此背景下，由于市場本身對國家法律的態(tài)度正好可以起到效率檢驗、信息反饋、需求引導以及創(chuàng)新示范等功能，因此立法機關對于來自市場內部的自發(fā)性的制度修正和創(chuàng)新行為不應采取一概否定的態(tài)度。

由此可見，雖然我們不應該而且也一直沒有倡導公司及其投資者從事法律規(guī)避行為，但正如本文所分析的，由于它本身具有客觀存在的必然性，因此理性的態(tài)度應是積極地面對這一現(xiàn)象，而不是像“鉆入沙堆的鴕鳥”那樣假裝對問題視而不見。在此過程中，我們不僅需要從法律適用層面考慮司法裁判的策略，同時也需要將視野擴展到立法層面，深入研究這些行為對法制建設的影響，并以此進一步完善立法對策。這不僅是中國公司法制改革的特殊命題，而且也應當成為整個市場經濟法制建設共同關注的對象。