刑法謙抑性及其邊界

　　〔摘要〕 刑法謙抑性的本質(zhì)在于刑法的補(bǔ)充性。學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)刑法謙抑性的實(shí)現(xiàn)途徑存在一定認(rèn)識(shí)誤區(qū)：即刑法的主要任務(wù)是實(shí)現(xiàn)非犯罪化，刑罰改革的方向應(yīng)以非刑罰化為主，盡量做出對(duì)被告人有利的刑法解釋。刑法謙抑性應(yīng)有其邊界，即在犯罪化與非犯罪化之間，要在“嚴(yán)而不厲”中實(shí)現(xiàn)謙抑；在刑罰化與非刑罰化之間，要在適度輕緩中實(shí)現(xiàn)謙抑；在特殊案件中，要在具體規(guī)定與一般原則之間實(shí)現(xiàn)謙抑。
　　〔關(guān)鍵詞〕 刑法，謙抑性，犯罪化，非犯罪化
　　〔中圖分類號(hào)〕D924.1 〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A 〔文章編號(hào)〕1004-4175（2011）05-0134-04
　　近年來，由于學(xué)界的倡導(dǎo)，謙抑性已不再是一個(gè)陌生的概念，尤其是刑法學(xué)界的研究，涵蓋了謙抑性的歷史淵源、概念辨析、理論基礎(chǔ)、實(shí)踐貫徹等諸多方面。迄今，謙抑性甚至已突破刑法學(xué)的界限，擴(kuò)大到了其他部門法學(xué)，比如民法學(xué)界亦開始有學(xué)者主張引入謙抑性?！? 〕謙抑性有其特定的產(chǎn)生背景和理論價(jià)值，但我們對(duì)謙抑性的地位和作用應(yīng)保持冷靜理性的認(rèn)識(shí)。本文擬以刑法中謙抑性的邊界界定為視角，對(duì)謙抑性問題作一思考。
　　一、刑法謙抑性的本質(zhì)
　　“刑法謙抑性”上個(gè)世紀(jì)末由日本引入我國(guó)刑法學(xué)界。日本的平野龍一教授最早對(duì)其內(nèi)涵進(jìn)行了較為明確的界定，指出刑法的謙抑性具有三個(gè)含義，即“補(bǔ)充性、不完整性和寬容性”〔2 〕 （P99 ）；我國(guó)刑法學(xué)者對(duì)于謙抑性的基本含義有較一致的認(rèn)識(shí)，即著眼于限制刑法發(fā)揮作用的范圍和適用刑法的必要性，強(qiáng)調(diào)刑法的最后手段性。
　　刑法謙抑性的本質(zhì)在于如何確定刑法對(duì)社會(huì)的介入程度，即如何在國(guó)家與國(guó)民之間適當(dāng)分權(quán)，找到平衡點(diǎn)，使得國(guó)家與人民兩受其利。謙抑性蘊(yùn)含著深刻的社會(huì)契約論思想，國(guó)民將自己最重要的權(quán)利交給國(guó)家，“這一份份最少量自由的結(jié)晶形成懲罰權(quán)。一切額外的東西都是擅權(quán)，而不是公正，是杜撰而不是權(quán)利”?！? 〕 （P9 ）在此范圍內(nèi)國(guó)民應(yīng)當(dāng)是自由安全的，任何突破這一界限的嚴(yán)重行為都可以受到國(guó)家的懲處，以保護(hù)大多數(shù)人的利益和安全。國(guó)家與國(guó)民處于正義天平的兩端，刑法則在其間找到平衡點(diǎn)，偏向國(guó)家一端則會(huì)造成國(guó)家權(quán)力的擴(kuò)張和國(guó)民權(quán)利的縮限，使得刑法過于積極和強(qiáng)硬；而偏向國(guó)民一端則會(huì)相反，使得刑法過于消極和軟弱。在謙抑性的背景下，對(duì)刑法的克制往往被過分強(qiáng)調(diào)，而忽略甚至歪曲了刑法應(yīng)當(dāng)起到的積極作用。如果刑法的謙抑性是對(duì)封建社會(huì)罪刑擅斷的糾正，那么在當(dāng)今風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之特征愈加明確的情況下，保持刑法適度的張力，進(jìn)行積極和富有前瞻性的刑法調(diào)控，同樣也是一種理性和務(wù)實(shí)的選擇。
　　因此，刑法謙抑性的本質(zhì)應(yīng)歸納為刑法的補(bǔ)充性，即謙抑性要求刑法應(yīng)當(dāng)有所為、有所不為。在其他手段能夠?qū)崿F(xiàn)調(diào)控社會(huì)的目的時(shí)，刑法沒有必要也不能動(dòng)用；而當(dāng)其他手段對(duì)于法益之保護(hù)或社會(huì)秩序之混亂無能為力時(shí)，刑法有必要也必須發(fā)揮作用。今天，謙抑性所要求的刑法的消極性、內(nèi)斂性、補(bǔ)充性經(jīng)由學(xué)者的著力提倡已經(jīng)逐漸深入人心，這對(duì)于重刑主義傳統(tǒng)盛行的中國(guó)刑法具有不可忽視的歷史進(jìn)步意義，更與當(dāng)今時(shí)代人權(quán)保障、寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的內(nèi)核不謀而合，應(yīng)當(dāng)充分肯定。但與此同時(shí)，謙抑性的另外一層含義則在一定程度上被忽視了，即刑法在一定條件下必須擔(dān)當(dāng)自己的責(zé)任，當(dāng)其他調(diào)控手段不充分、不足以滿足保護(hù)法益的需求時(shí)，必須動(dòng)用刑法，一味謙抑、過于軟弱同樣是不可取的。
　　二、刑法謙抑性的認(rèn)識(shí)誤區(qū)
　　根據(jù)學(xué)者對(duì)謙抑性地位的不同理解，對(duì)謙抑性的實(shí)現(xiàn)方式也有諸多主張。如有人主張從罪之謙抑和刑之謙抑兩個(gè)方面實(shí)現(xiàn) 〔4 〕 （P338 ），有的人主張從非犯罪化、非刑罰化和輕刑化三個(gè)方面實(shí)現(xiàn)。〔5 〕 （P194 ） 總而言之，出于對(duì)重刑主義的糾偏和對(duì)人權(quán)保障的渴求，我國(guó)在實(shí)現(xiàn)刑法謙抑性的過程中，過分強(qiáng)調(diào)謙抑性而無視其應(yīng)有的邊界，產(chǎn)生了以下幾個(gè)認(rèn)識(shí)誤區(qū)：
　　其一，刑法的主要任務(wù)是實(shí)現(xiàn)非犯罪化。如有學(xué)者主張?zhí)岢白镏t抑”，“慎罪、去罪”，在立法、司法階段慎用犯罪這一稱謂，能不規(guī)定為犯罪的，盡量不納入犯罪的氛圍，能不定罪處罰的，就盡量不定罪。
　　其二，刑罰改革的方向應(yīng)以非刑罰化為主。在謙抑性深入人心的背景下，非刑罰化同樣也是在我國(guó)日漸流行的觀點(diǎn)，如有學(xué)者主張規(guī)定免刑制度和免除處罰情節(jié)、運(yùn)用非刑事制裁措施、實(shí)行保安處分，以彌補(bǔ)刑罰功能的不足，限制刑罰的適用范圍。〔6 〕
　　其三，盡量做出對(duì)被告人有利的刑法解釋。尤其是對(duì)于特殊案件的處理，當(dāng)無法從現(xiàn)行立法中獲得滿意結(jié)論時(shí)，往往轉(zhuǎn)而尋求謙抑性的支持，因而造成一種錯(cuò)覺，任何案件都可以由謙抑性得出預(yù)期的理想結(jié)論。更有學(xué)者認(rèn)為，“實(shí)體意義上的有利于被告，作為罪刑法定與刑法明確性原則的一條派生原則，要求當(dāng)刑法適用上遇到解釋不清的疑難時(shí)，應(yīng)該做出有利于被告的選擇”。 〔7 〕
　　三、刑法謙抑性的邊界界定
　　通過上述分析我們可以看出，在對(duì)待謙抑性的問題上，其實(shí)存在諸多認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)?？紤]到中國(guó)重刑主義傳統(tǒng)之深厚、人權(quán)保障觀念之薄弱，謙抑性的引進(jìn)與發(fā)揚(yáng)實(shí)有必要。但在具體適用謙抑性時(shí)，必須進(jìn)行邊界界定，以使其在恰當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)發(fā)揮作用。
　　（一）犯罪化與非犯罪化：在“嚴(yán)而不厲”中實(shí)現(xiàn)謙抑。犯罪化，一般是指將以往不是犯罪的行為，作為刑法上的犯罪，使其成為刑事制裁的對(duì)象；而將輕罪變?yōu)橹刈锏?，不屬于犯罪化。非犯罪化，一般是指將迄今為止作為犯罪處理的行為，不再以犯罪論處，既可以表現(xiàn)為完全的合法化，也可以雖不定罪量刑，但給予行政處罰或其他法律制裁?！? 〕我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)于刑法的調(diào)控范圍到底應(yīng)當(dāng)是縮小還是擴(kuò)大的問題上，近年來存在較大的分歧。
　　可以肯定的是，謙抑性要求刑法的發(fā)動(dòng)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，但這并不意味著非犯罪化已經(jīng)成為我國(guó)的主流。在我國(guó)當(dāng)前的社會(huì)形勢(shì)下，仍然有強(qiáng)調(diào)適度犯罪化的必要，我們應(yīng)反對(duì)的是過度的犯罪化和大規(guī)模的非犯罪化。
　　首先，適度的犯罪化符合當(dāng)前中國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情。刑法的調(diào)控范圍即犯罪圈的大小雖然最終由立法者圈定，但并不是由立法者的個(gè)人意志決定的，而最終由許多客觀因素所決定，是社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要。從我國(guó)立法進(jìn)程來看，自新中國(guó)刑法制定之初到現(xiàn)在，宜粗不宜細(xì)的立法指導(dǎo)思想決定了刑法典難以適應(yīng)突飛猛進(jìn)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，需要不斷加以完善，大量單行刑法、附屬刑法、立法解釋、司法解釋、修正案的頒布就說明了這一點(diǎn)?？梢哉f，客觀的社會(huì)情勢(shì)決定了在較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)犯罪化將成為中國(guó)刑法立法的基本趨勢(shì)。當(dāng)前，我國(guó)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展使得社會(huì)關(guān)系日益復(fù)雜化，各種轉(zhuǎn)型期的矛盾層出不窮，諸多新的危害行為不斷出現(xiàn)，一些過去并不突出的危害社會(huì)行為日益突出且危害嚴(yán)重，這需要運(yùn)用刑法進(jìn)行抗制。以刑法修正案為視角，歷次刑法修正案都有特定的啟動(dòng)契機(jī)，如2001年《刑法修正案（三）》就是為了抗制全球范圍內(nèi)的恐怖主義活動(dòng)而制定；而個(gè)人信息被猖獗泄露或利用、組織未成年人進(jìn)行違法活動(dòng)現(xiàn)象的日益嚴(yán)重則催生了《刑法修正案（七）》；2011年2月25日通過的《刑法修正案（八）》則更以前所未有的篇幅修訂或新增了包括總則在內(nèi)的諸多條款。這恰恰說明我國(guó)社會(huì)矛盾之新發(fā)、廣泛和嚴(yán)重，在非刑事法律規(guī)范表現(xiàn)無力的時(shí)候，需要刑法的及時(shí)介入。
　　其次，國(guó)外的非犯罪化運(yùn)動(dòng)不能盲目照搬。眾所周知，我國(guó)的犯罪具有“立法定性+定量”的特點(diǎn)，與許多國(guó)家對(duì)犯罪“立法定性+司法定量”的特點(diǎn)大相徑庭。我國(guó)刑法嚴(yán)格區(qū)分犯罪與一般違法行為的界限，只將具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為規(guī)定為犯罪，而國(guó)外許多國(guó)家則對(duì)危害行為的程度沒有量化的要求。如法國(guó)刑法將犯罪區(qū)分為重罪、輕罪和違警罪，對(duì)違警罪只處以罰金和資格刑，類似我國(guó)對(duì)行政違法行為的處罰。非犯罪化運(yùn)動(dòng)一般就是針對(duì)違警罪而言的。當(dāng)這些國(guó)家在對(duì)此類犯罪行為進(jìn)行非犯罪化時(shí)，我國(guó)則根本不存在相對(duì)應(yīng)的問題。相對(duì)于其他國(guó)家來說，我國(guó)刑法處罰的范圍本已很小，可以說在某種意義上，我國(guó)的非犯罪化進(jìn)程已遠(yuǎn)遠(yuǎn)走在世界前列。與此相對(duì)的是，犯罪化的進(jìn)程卻有待推進(jìn)。典型的如環(huán)境犯罪的立法，20世紀(jì)70年代以前，各國(guó)只對(duì)破壞森林、野生動(dòng)物等具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值和直接影響人類生存環(huán)境要素的行為予以刑事制裁。70年代以后，隨著環(huán)保事業(yè)的發(fā)展和生態(tài)環(huán)境的不斷惡化，受保護(hù)的范圍逐漸擴(kuò)大為包括大氣乃至外層空間、土地、各類水體、一切生物資源、礦藏和文化環(huán)境在內(nèi)的全部人類環(huán)境。這樣，危害環(huán)境的犯罪行為及其罪責(zé)內(nèi)容也相應(yīng)地得到擴(kuò)大。如日本國(guó)會(huì)在1970年制定了關(guān)于危害人體健康的公害罪處治法，全面確立了對(duì)危害環(huán)境行為的刑事制裁制度；美國(guó)自上世紀(jì)80年代中期開始，也把違反清潔水法、資源保護(hù)和再生法等犯罪行為從輕罪劃入重罪，并成立專門的環(huán)境犯罪署以應(yīng)對(duì)如環(huán)境犯罪。從目前情況看，發(fā)達(dá)國(guó)家的環(huán)境刑事立法要比發(fā)展中國(guó)家完善得多，對(duì)環(huán)境要素的刑事保護(hù)范圍也要周全的多。我國(guó)目前生態(tài)環(huán)境惡化，人為因素導(dǎo)致的環(huán)境事故愈演愈烈，正需要以刑罰手段有力地保護(hù)生態(tài)環(huán)境。發(fā)達(dá)國(guó)家環(huán)境刑法方面的立法經(jīng)驗(yàn)，無疑對(duì)我國(guó)在此領(lǐng)域的刑事立法具有重要參考價(jià)值。總之，不同的時(shí)代背景和立法現(xiàn)狀決定了我國(guó)不能盲目跟隨國(guó)外潮流，而應(yīng)因地制宜、因時(shí)制宜。就目前情況看來，國(guó)外非犯罪化的思潮確有值得借鑒之處，但更需要我們學(xué)習(xí)的，則是其先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)和立法技術(shù)。
　　
　　眾所周知，我國(guó)現(xiàn)行刑法屬于“厲而不嚴(yán)”結(jié)構(gòu)，要修正為科學(xué)的“嚴(yán)而不厲”的結(jié)構(gòu)，主要的任務(wù)仍然在于嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，降低入罪標(biāo)準(zhǔn)和個(gè)罪的起刑點(diǎn)。因此，雖然存在對(duì)個(gè)別行為的非犯罪化，但犯罪化仍然是主要的趨勢(shì)和任務(wù)。對(duì)于危險(xiǎn)駕駛、惡意欠薪、人肉搜索、性賄賂、婚內(nèi)強(qiáng)奸、見危不救等行為是否要入罪的討論遠(yuǎn)遠(yuǎn)比對(duì)組織賣淫、安樂死等行為是否要非犯罪化的討論更有意義。因?yàn)楹笳叩男袨槭聦?shí)上還可以用司法上的非犯罪化來做一定的調(diào)整和緩沖，而前者，如果失去犯罪化的前提，則只能對(duì)其束手無策?！缎谭ㄐ拚福ò耍沸略隽宋ｋU(xiǎn)駕駛罪、組織出賣人體器官罪、拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪等嚴(yán)重危及民生利益的犯罪，同時(shí)取消了13種經(jīng)濟(jì)性、非暴力性犯罪的死刑，正是在結(jié)構(gòu)上朝著“嚴(yán)而不厲”的方向發(fā)展，這無疑符合刑法謙抑性的本質(zhì)要求。
　　因此，非犯罪化的進(jìn)步并不一定意味著刑法的進(jìn)步，更不一定意味著法治的進(jìn)步；而犯罪化的開展也不意味著刑法的倒退，更不一定意味著法治的倒退。適時(shí)劃定合理的犯罪圈，達(dá)到懲罰犯罪和保護(hù)人民的雙重目的，才是理智和富有實(shí)效的。
　?。ǘ┬塘P化與非刑罰化：在適度輕緩中實(shí)現(xiàn)謙抑。不可否認(rèn)，從刑罰的歷史發(fā)展軌跡來看，總體上是趨向輕緩的，由野蠻向文明、殘酷向人道、嚴(yán)厲向輕緩進(jìn)化著；從當(dāng)今各國(guó)的刑罰體系來看，生命刑日趨衰落，自由刑居刑罰的中心位置，罰金刑在西方很多國(guó)家也已躋身主刑地位，減刑、假釋、緩刑等傳統(tǒng)的輕緩化制度和保安處分等非刑事制裁措施在各國(guó)刑法已占據(jù)重要位置。由此可見，以非犯罪化為典型標(biāo)志的刑罰輕緩化是世界刑罰發(fā)展不可逆轉(zhuǎn)的潮流。
　　隨著社會(huì)向前發(fā)展，人們物質(zhì)精神生活水平的提高，對(duì)犯罪人施加嚴(yán)厲的痛苦違反人道主義，因此輕刑化是歷史發(fā)展的必然趨勢(shì)。但這并不意味著在任何時(shí)代、任何國(guó)家刑罰都越輕越好，更不意味著可以超越時(shí)代限制盲目實(shí)行輕刑化。刑罰本質(zhì)上意味著剝奪和痛苦，國(guó)民擁有的越多可能被剝奪的也就越多，而擁有的多少取決于一國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r。貝卡利亞早已指出：“刑罰的規(guī)模應(yīng)當(dāng)同本國(guó)的狀況相適應(yīng)，……隨著人的心靈在社會(huì)狀態(tài)中柔化和感覺能力的增長(zhǎng)，如果想保持客觀與感受之間的穩(wěn)定關(guān)系，就應(yīng)該降低刑罰的強(qiáng)度?！?〔3 〕 （P44 ）經(jīng)濟(jì)上的差距從根本上決定了在非刑罰化和輕刑化的歷史進(jìn)程中，我國(guó)與發(fā)達(dá)國(guó)家必定處于不同階段。而且，我國(guó)公民與發(fā)達(dá)國(guó)家公民在精神生活水平以及價(jià)值觀念上的差距與差異也是不容忽視的因素，這也決定了我國(guó)刑罰不可能像發(fā)達(dá)國(guó)家刑罰那樣輕緩，發(fā)達(dá)國(guó)家的一些刑罰種類與執(zhí)行方法，比如禁止駕駛、禁止周末出入游樂場(chǎng)所等，在我國(guó)根本不具有刑罰的剝奪性與痛苦性。發(fā)達(dá)國(guó)家經(jīng)過成熟市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，已經(jīng)完成了刑法的擴(kuò)張，轉(zhuǎn)而收縮、謙抑，而我國(guó)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)尚未完成這一過程。如果忽視國(guó)情而盲目追隨潮流，是十分不合時(shí)宜的。
　?。ㄈ┨厥獍讣涸诰唧w規(guī)定與一般原則之間實(shí)現(xiàn)謙抑。主張讓謙抑性發(fā)揮重要作用的又一個(gè)場(chǎng)合是對(duì)特殊案件的處理，最典型的如許霆案。許霆案發(fā)生后，眾多媒體對(duì)其抱有極大同情，甚至連法學(xué)界的人士也紛紛從各個(gè)角度尋找能夠?qū)ζ錅p輕處罰的根據(jù)，其中便不乏以謙抑性為理由的主張，認(rèn)為刑法在這種行為人具有明顯可宥性的特殊案件中，應(yīng)當(dāng)更加具有謙抑的品格，從而對(duì)行為人進(jìn)行從輕發(fā)落，乃至應(yīng)當(dāng)確定無罪。
　　但需要指出的是，即使承認(rèn)謙抑性在刑法中居于基本原則的地位，亦不能用謙抑性本身直接決定具體案件的判決結(jié)果，正如不能用刑法的基本原則直接判定案件的具體裁量結(jié)果一樣，有具體規(guī)定時(shí)必須從具體規(guī)定，在刑法中尤其如此。仍以許霆案為例，在其行為完全符合盜竊罪構(gòu)成要件的情況下，就不能以侵占罪輕于盜竊罪為理由，否定盜竊罪的構(gòu)成而認(rèn)定侵占罪；更不能以該行為構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，屬于民事侵?quán)，刑法應(yīng)當(dāng)謙抑為理由，宣告無罪。從刑法和民法關(guān)聯(lián)的角度看，任何民事侵權(quán)和犯罪行為都是侵權(quán)行為，從刑法和民法分界的角度看，嚴(yán)重的侵權(quán)行為構(gòu)成犯罪，而一旦達(dá)到了犯罪的嚴(yán)重程度，就應(yīng)當(dāng)超出一般民事侵權(quán)的范圍，認(rèn)定構(gòu)成犯罪。如果將謙抑性作為處理個(gè)案的具體方法，那么對(duì)于任何案件都必須首先從民事角度分析，而結(jié)論必定是構(gòu)成民事侵權(quán)，從而最終將導(dǎo)致刑法和刑事訴訟被虛置，這顯然不可接受。因此，從部門法之間的關(guān)系來看，當(dāng)某一行為同時(shí)觸犯兩種輕重不一的部門法時(shí)，尤其是同時(shí)觸犯了刑法與其他部門法時(shí)，司法適用上應(yīng)當(dāng)選擇的是“重法優(yōu)于輕法”的原則而非謙抑性原則，刑法當(dāng)然優(yōu)于其他部門法的適用。這不僅僅因?yàn)樾谭ㄊ瞧渌块T法的保護(hù)法，更根本的原因在于當(dāng)行為的社會(huì)危害達(dá)到嚴(yán)重程度時(shí)，只有刑法才能完整評(píng)價(jià)，并最大程度地恢復(fù)被破壞的社會(huì)秩序和被侵害的法益。而當(dāng)發(fā)生刑法內(nèi)部的法條競(jìng)合或想象競(jìng)合時(shí)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)從一重處斷的原則科學(xué)定罪，不能僅以謙抑性為理由否定重罪的適用。
　　“有一個(gè)古老的法律格言———棘手的案件制造惡法；這句話的意思是，案由越是讓人同情，我們就越容易為了一個(gè)特定的結(jié)果而給予救濟(jì)，有時(shí)法律就因此遭到破壞。” 〔9 〕 （P25 ）特殊疑難案件通常具有法治標(biāo)本的意義，它們能夠引發(fā)對(duì)現(xiàn)行規(guī)定的深入反思，但同時(shí)也會(huì)帶來對(duì)法治的不當(dāng)沖擊。法律人應(yīng)當(dāng)有這樣的能力，避免動(dòng)輒脫離具體規(guī)定而尋求原則支撐的惰性思維，在現(xiàn)行法律的規(guī)定下睿智地解釋法律、解決疑難案件，努力減少特殊疑難案件對(duì)法治的負(fù)面影響。
　　總體而言，謙抑性是刑法應(yīng)當(dāng)具備的品格，謙抑性的貫徹確實(shí)對(duì)某些問題的解決不無裨益，但運(yùn)用謙抑性存在諸多理論與現(xiàn)實(shí)難題的根本原因不是尚未形成系統(tǒng)的制度，將解決問題的希望寄予系統(tǒng)的謙抑制度，實(shí)在是令謙抑性負(fù)載了其不能承受之重。謙抑性的提倡和運(yùn)用應(yīng)當(dāng)保持一定的界限，在立法上應(yīng)當(dāng)止于“可不動(dòng)用就不動(dòng)用刑法”，主要的任務(wù)仍然是大量危害行為的犯罪化，司法上非犯罪化的空間也極其有限。從目前來看，謙抑性發(fā)揮作用的主要場(chǎng)合在于刑罰的輕緩化，可不動(dòng)用重刑就不動(dòng)用重刑，盡量采取符合人道主義精神的刑罰措施，體現(xiàn)人權(quán)保障觀念和寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策本旨。
　　
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　　〔7〕邱興隆.有利被告論探究——以實(shí)體刑法為視角〔J〕.中國(guó)法學(xué)，2004，（6）.
　　〔8〕張明楷.司法上的犯罪化與非犯罪化〔J〕.法學(xué)家，2008，（4）.
　　〔9〕〔美〕邁克爾·利夫，米切爾·考德威爾.搖搖欲墜的哭墻〔M〕.潘偉杰，等，譯，北京：新星出版社，2007.
　　
　　責(zé)任編輯 楊在平
　　
　　〔收稿日期〕 2011-07-17
　　〔基金項(xiàng)目〕 中國(guó)法學(xué)會(huì)部級(jí)法學(xué)研究課題（CLS(2011)D50），負(fù)責(zé)人劉媛媛。
　　 〔作者簡(jiǎn)介〕 劉媛媛（1980-），女，河南輝縣人，天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院講師，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院刑法專業(yè)博士生，主要研究方向?yàn)樾谭ā?br/>