信披違規(guī) 推定過錯利弊

　　董事經(jīng)理不能因?yàn)槠涔敬砣舜砣说纳矸?，就在僅僅獲取工資、薪水的情況下能包攬一切或者代人受過，否則容易導(dǎo)致利益失衡
　　
　　2010年底，中國證監(jiān)會公布了《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則(征求意見稿)》（下稱《規(guī)則稿》），其中最大的亮點(diǎn)是，第一次明確了上市公司董監(jiān)事、高管人員等違法信披行政責(zé)任的新歸責(zé)原則，即推定過錯原則。如沒有特殊情況發(fā)生，《規(guī)則稿》征求意見期限屆滿，很快會公布施行，以正式確認(rèn)違法信披行政責(zé)任的推定過錯原則。
　　
　　新突破
　　
　　歸責(zé)原則是指公民、法人或者其他組織承擔(dān)某種責(zé)任的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，即以何種標(biāo)準(zhǔn)判斷公民、法人或者其他組織應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。關(guān)于歸責(zé)原則，在分屬刑法、行政法、民法三個典型法律部門的刑事責(zé)任、行政責(zé)任和民事責(zé)任這三種不同的法律責(zé)任中，有所區(qū)別。前者適用于刑事法律關(guān)系，由國家機(jī)關(guān)通過一定程序強(qiáng)制剝奪責(zé)任主體的人身自由或者財(cái)產(chǎn)，具有極強(qiáng)的威懾力，責(zé)任主體往往處于弱勢地位，故一般采取過錯責(zé)任原則。后者適用于民事法律關(guān)系，由平等主體地位的公民和法人相互之間主張和承擔(dān)，并根據(jù)不同情況，分別采取過錯責(zé)任原則、無過錯責(zé)任原則、推定過錯責(zé)任原則和公平責(zé)任原則。無過錯責(zé)任原則的典型為雇主責(zé)任，即其對雇員非因故意行為造成的傷害均須負(fù)責(zé)；公平責(zé)任原則的典型為高空拋擲物的損害賠償責(zé)任。其立法意圖在于，在無法確定侵權(quán)責(zé)任主體的情況時(shí)，讓不能夠證明自己不是侵權(quán)人的人與實(shí)際侵權(quán)人一起承擔(dān)責(zé)任，以避免被害人無法得到救濟(jì)的更不公平的結(jié)果出現(xiàn)。行政責(zé)任處于兩者之間，且行政法律關(guān)系雙方往往處于不平等地位，故通常采取過錯責(zé)任原則。該原則遵循誰主張誰舉證的證據(jù)規(guī)則，行政機(jī)關(guān)課以行政相對人行政責(zé)任的前提，須證明其具有違法情節(jié)。
　　有人可能舉出《公司法》第113條、《證券法》第69條規(guī)定的歸責(zé)原則，以證明董監(jiān)事、高管人員等適用推定過錯責(zé)任原則已經(jīng)有了先例。類似的規(guī)則在2003年初最高人民法院《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠fb6217c5eb27529621dbae3d9cea7083償案件的若干規(guī)定》第二十一條中也有反映：“發(fā)起人、發(fā)行人或者上市公司對其虛假陳述給投資人造成的損失承擔(dān)民事賠償責(zé)任。發(fā)行人、上市公司負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級管理人員對前款的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但有證據(jù)證明無過錯的，應(yīng)予免責(zé)?！辈贿^，上述規(guī)定似乎僅限于民事責(zé)任范疇，相關(guān)當(dāng)事人行政責(zé)任的歸責(zé)原則，是否也能在過錯責(zé)任原則的前提下實(shí)行推定，將并無過錯的舉證責(zé)任倒置給行政相對人，仍留有法律上的空白。在此意義上，《規(guī)則稿》不能不說確有突破。
　　
　　利弊仍須觀察
　　
　　究竟應(yīng)當(dāng)如何評價(jià)違法信披行政責(zé)任新歸責(zé)原則的利弊得失，絕非易事。證券市場是由數(shù)以萬計(jì)難以謀面互不認(rèn)識的人參與的一個集合體，三公原則成為維系其正常運(yùn)轉(zhuǎn)的唯一利器，信息披露又是確保三公原則得以貫徹執(zhí)行的最重要手段。我國證券市場歷經(jīng)短短20年時(shí)間的發(fā)展，其規(guī)模位居世界前列，2010年的IPO總額也創(chuàng)下了歷史新高，但同時(shí)也弊端百出，甚至成為全球表現(xiàn)最糟糕的股市之一，與國民經(jīng)濟(jì)仍在高速軌道上運(yùn)行發(fā)展的情形出現(xiàn)嚴(yán)重背離。其背后當(dāng)然存在非常復(fù)雜的因素，但信息披露不真實(shí)、不準(zhǔn)確、不完整、不及時(shí)和不公平的現(xiàn)象仍然十分普遍，從高淳陶瓷重組內(nèi)幕交易，到中小板塊股票爆炒等種種證券違法違規(guī)行為，無不出現(xiàn)違法信披的魅影。盡管中國證監(jiān)會一直重視信息披露違法行為的行政處罰工作。據(jù)官方數(shù)據(jù)，從2007年至《規(guī)則稿》公布前，該會共作出信息披露違法案件處罰決定70份，占全部處罰決定的37%，共對近600名信息披露違法行為責(zé)任人員人進(jìn)行了處罰，對54名信息披露違法責(zé)任人采取了市場禁入措施，將7起信息披露涉嫌犯罪案件移送司法機(jī)關(guān)。但與實(shí)際違法違規(guī)情形相比，真正遭受處罰的，無疑是滄海一粟、掛一漏萬。而行政違法成本十分低下，民事救濟(jì)途徑并不順暢，是造成違法行為屢禁不止甚至還有擴(kuò)大傾向的重要原因。在很難建立起如美國那樣的集團(tuán)訴訟制度的情形下，嚴(yán)格違法信披行政責(zé)任勢在必行。
　　不過，正如新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)開山鼻祖科斯所言，一個替代制度本身不能證明比被替代的制度更好，關(guān)鍵是要綜合各種因素權(quán)衡利弊得失，進(jìn)行審慎抉擇。將上市公司董監(jiān)事、高管人員等的過錯責(zé)任改為推定過錯責(zé)任，在有利于節(jié)省行政執(zhí)法成本、提高信披質(zhì)量、規(guī)范證券市場、增強(qiáng)社會公眾投資者信心的同時(shí)，必然會加重相關(guān)發(fā)行人、上市公司及其董監(jiān)事等的負(fù)擔(dān)，并提高相應(yīng)的公司治理成本。中國證監(jiān)會手握壟斷性的信披違法行為行政調(diào)查、處罰權(quán)利，處于較行政相對人有利的地位，執(zhí)法成本的減少，也會相應(yīng)增加其權(quán)利濫用的可能。
　　目前尚無信息表明中國證監(jiān)會憑國家賦予的權(quán)力進(jìn)行強(qiáng)制性制度變遷時(shí)，是否進(jìn)行過成本效益的測算，以及這樣的制度變遷，特別是該機(jī)關(guān)實(shí)施違法行為的調(diào)查、處罰時(shí)，由于信息不對稱、有限理性等原因造成的錯罰，給被冤枉的行政相對人帶來不利時(shí)，是否作出適當(dāng)?shù)木葷?jì)安排。假如處理不當(dāng)，也許既不能阻嚇故意違法信披謀取暴利的不法之徒，又打擊大批有識之士進(jìn)入董監(jiān)事等行列的積極性，影響董監(jiān)事后備隊(duì)伍的質(zhì)量，進(jìn)而降低上市公司的治理水平。
　　
　　引進(jìn)商業(yè)判斷規(guī)則
　　
　　《規(guī)則稿》僅有5章23條，其中的第二章至第四章有關(guān)“信息披露違法行為認(rèn)定”、“信息披露義務(wù)人信息披露違法的責(zé)任認(rèn)定”、“信息披露違法行為的責(zé)任人員及其責(zé)任認(rèn)定”，不可謂不詳盡，只是技術(shù)性層面的規(guī)則居多，難免有只見樹木不見森林之嫌，尤其是無法防止上述揚(yáng)湯止沸的后果。以筆者之見，在可供選擇的諸多配套措施中，有必要引進(jìn)英美公司法上的商業(yè)判斷規(guī)則。
　　商業(yè)判斷規(guī)則是美國法院在司法實(shí)踐中總結(jié)歸納出來的一套有關(guān)減輕董事經(jīng)理責(zé)任的判例規(guī)則。它的基本涵義是指，在審理董事經(jīng)理損害賠償責(zé)任糾紛案件中，假如被告證明在作出一項(xiàng)商事經(jīng)營判斷和決策時(shí)，如果出于善意，盡到了勤勉注意義務(wù)，并獲得了合理的信息根據(jù)，那么即使該項(xiàng)決策是錯誤的，董事經(jīng)理等也可免于承擔(dān)法律上的責(zé)任。其理由很簡單：公司作為一種營利性社團(tuán)，在逐利的同時(shí)也須自擔(dān)經(jīng)營失敗的風(fēng)險(xiǎn)，董事經(jīng)理不能因?yàn)槠涔敬砣说纳矸?，就在僅僅獲取工資、薪水的情況下能包攬一切或者代人受過，否則容易導(dǎo)致利益失衡。
　　實(shí)際上，《規(guī)則稿》中的違法信披行政責(zé)任新歸責(zé)原則，與商業(yè)判斷規(guī)則之間不僅不抵牾，而且具有殊途同歸、異曲同工之妙，只是前者出現(xiàn)于行政法律規(guī)范，后者屬于民商法上的公司判例規(guī)則。假如打破英美法大陸法以及不同部門法的藩籬，兩者完全可以在不同的法律部門規(guī)范中相互通用。
　?。ㄗ髡呦的暇┐髮W(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）