債換股可行性及立法設(shè)計探析

[中國科學(xué)技術(shù)大學(xué) 合肥 230026]

債換股可行性及立法設(shè)計探析

□田田劉景亮[中國科學(xué)技術(shù)大學(xué) 合肥 230026]

債換股是債權(quán)出資的一種形式。我國新《公司法》修訂了公司出資的種類，放寬了出資形式，但是有關(guān)債權(quán)出資特別是債換股的法條不夠清晰、明確。雖然債換股在目前實踐中存在障礙，但是通過修訂和完善相關(guān)法條以保證換股債權(quán)的安全性是完全可行的。其修訂的主要內(nèi)容應(yīng)該包括出資債權(quán)的適格性，換股債權(quán)的審查和擔(dān)保及相關(guān)利益人的保護。

債權(quán)出資; 債轉(zhuǎn)股; 債換股

一、債換股在實踐中的障礙

新的公司法實施以后，對公司出資形式顯然放寬了很多，但并未就債權(quán)出資作出明確規(guī)定，債權(quán)能否出資就成為學(xué)界討論的熱點?！皞鶛?quán)出資是指投資人以其對公司或第三人的債權(quán)向公司出資，抵繳股款”[1]。前者被稱為債轉(zhuǎn)股，后者被稱為債換股，債換股即指投資方以享有第三人的債權(quán)出資。目前，學(xué)者多關(guān)注對債轉(zhuǎn)股的研究，而且相關(guān)的行政法規(guī)，規(guī)章和司法解釋也認可了其可行性。但是，從立法到實踐，債換股則缺乏相關(guān)的操作細則，這方面問題的研究目前也沒有引起學(xué)界的關(guān)注。本文主要針對債換股中的一些基礎(chǔ)與關(guān)鍵問題展開論述。

與債轉(zhuǎn)股相比，相同點都是以債權(quán)出資，不同點在于債換股具有三個顯著缺點：虛假性風(fēng)險，不安全性風(fēng)險，評估的困難性。首先，債轉(zhuǎn)股中的債權(quán)不可能存在虛假性（因為債務(wù)人就是公司），但債換股中的債權(quán)就有可能是虛假的，股權(quán)可能被騙，這是因為債權(quán)具有隱蔽性，不像物權(quán)那樣有法定的公示方式，外人可能無從得知債權(quán)的真實性?！耙话愣?，債權(quán)抵消股款不但有假債權(quán)問題，而且可能逃避財產(chǎn)出資之嚴格審核程序，易滋流弊”[2]；其次，與債轉(zhuǎn)股相比，債換股實際上是債權(quán)的轉(zhuǎn)移，涉及三方當(dāng)事人，而這新的債權(quán)有可能得不到實現(xiàn)。“債權(quán)是請求權(quán)，不具有支配性，不具安全性”[3]。所以如果債權(quán)有瑕疵，例如:債務(wù)人有抵消權(quán)，債權(quán)超過了訴訟時效，或者債務(wù)人不能清償（包括主觀和客觀）等，債權(quán)就有可能得不到實現(xiàn)。而在債轉(zhuǎn)股中，因為只有兩方當(dāng)事人，債權(quán)人將自己對債務(wù)人公司的債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)樽约涸谠摴镜墓蓹?quán)，兩方當(dāng)事人之間原有的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，不會產(chǎn)生新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，所以債轉(zhuǎn)股不存在債權(quán)不能實現(xiàn)的風(fēng)險問題；再次，在債轉(zhuǎn)股中不存在評估的困難性，因為公司是債務(wù)人，債權(quán)人對公司的債權(quán)是實在的、確定的，即如果履行債務(wù)的話，公司必須足額清償。但在債換股中，新的債權(quán)的價值如何計算呢？在債權(quán)到期后，債務(wù)人有可能完全不履行、部分不履行或者履行。這就導(dǎo)致其價值不確定?！耙恍┓峡梢杂秘泿殴纼r并可以獨立轉(zhuǎn)讓條件的非貨幣財產(chǎn)形式，由于本身存在一些固有的特性，例如價值的相對不穩(wěn)定性等，對法定資本制要求的資本充實仍具有一定的威脅，如果監(jiān)管不力的話，有可能導(dǎo)致出資不到位或者不實等后果，給公司和債權(quán)人的利益帶來損害”[4]?；谝陨显?，債換股的實施確需謹慎而行。

二、債換股在我國法理及立法上的可行性

（一）法理上的依據(jù)

首先，按照權(quán)利的分類來看，債權(quán)屬于對“人”權(quán)，股權(quán)也包含一定的對“人”權(quán)因素，二者從權(quán)利屬性來說，不存在孰優(yōu)孰劣的區(qū)別。這是二者的共性，所以二者相互轉(zhuǎn)換不應(yīng)存在障礙，只要這種轉(zhuǎn)換能保持原債權(quán)和現(xiàn)有股權(quán)之間的權(quán)利義務(wù)平等和相互之間法律關(guān)系的平衡。其次，根據(jù)實踐來看，從股權(quán)到債權(quán)的轉(zhuǎn)換也在一定程度上反映了債權(quán)和股權(quán)轉(zhuǎn)換的可行性。例如，根據(jù)我國相關(guān)法規(guī)規(guī)定：在證券市場的開放式基金中，在一定條件下，股東可以要求公司將股權(quán)轉(zhuǎn)換成債權(quán)。再次，根據(jù)債權(quán)權(quán)利的內(nèi)容來看，權(quán)利人對權(quán)利享有使用、處分的自由。債換股本質(zhì)上是債權(quán)讓與，這正體現(xiàn)了出資人對自己債權(quán)處分的自由。對于公司來說，只要不違反公司法強制性規(guī)定即可。出資時的債權(quán)讓與之所以受到約束是因為公司的設(shè)立和運營涉及不特定多數(shù)人利益以及公共利益等。因此，債換股能否順利實施實際上取決于私法的意思自治與公司法的強制規(guī)范之間博弈時的利益如何平衡。筆者認為，二者之間的博弈并非不可調(diào)和，如果二者能夠恰當(dāng)“讓步”，不但不會損害二者追求的價值目標，反而更能體現(xiàn)出二者價值目標追求的一致性——增進社會福利。從某種程度上說，這可以稱之為修正的“意思自治原則”。

（二）立法上的依據(jù)

舊《公司法》第24條規(guī)定：股東可以用貨幣出資，也可以用實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價出資。這是列舉式立法模式。但新《公司法》第27條規(guī)定：股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并依法可以轉(zhuǎn)讓的非貨幣性財產(chǎn)?！豆痉ā返?3條規(guī)定股份公司發(fā)起人的出資方式適用第27條的規(guī)定。這表明我國對有限責(zé)任公司和股份有限公司出資形式的要求是一致的。法條27體現(xiàn)的是一種概括和列舉式結(jié)合的立法模式。因此，股東的出資須符合：1）可以用貨幣估價，即確定性；2）可以依法轉(zhuǎn)讓，即作為出資財產(chǎn)的可流轉(zhuǎn)性；3）標的物的合法性（法律沒明確禁止）。有的以貨幣為內(nèi)容債權(quán)，是具有價值和能被估價的，同時根據(jù)我國《合同法》第79到90條，債權(quán)是能被轉(zhuǎn)讓的?？梢?，根據(jù)此法條，作為無形資產(chǎn)之一的債權(quán)有可能成為出資形式之一。此外，《公司登記管理條例》第14條規(guī)定，股東的出資方式應(yīng)當(dāng)符合《公司法》第27條的規(guī)定。股東不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)一定擔(dān)保的財產(chǎn)等作價出資。股東以貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)以外的其他財產(chǎn)出資的，其登記辦法由國家工商行政管理總局會同國務(wù)院有關(guān)部門規(guī)定?？v觀這些被否定的出資形式中并無債權(quán)。結(jié)合以上三個法條，以及考慮到公司法中的強制法因素和2009年3月1號施行的《股權(quán)出資登記辦法》，可以看出我國法律規(guī)定的出資形式正在放寬，這為債權(quán)出資預(yù)留了法律上的可行性。2008年成都市工商局頒發(fā)的《關(guān)于充分發(fā)揮企業(yè)登記職能服務(wù)統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展的意見（試行）》甚至已經(jīng)明確提出放寬出資方式，促進資本市場發(fā)展，試行投資人以股權(quán)、債權(quán)等法律法規(guī)未明確禁止的方式向有限公司、股份有限公司出資?！捌鋵?，我國一批專家學(xué)者們順應(yīng)時代發(fā)展，在他們提出的公司法修訂草案中，明確將債權(quán)作為出資的一種”[5]。在債換股具有可行性，而相關(guān)規(guī)章和司法解釋認可了債轉(zhuǎn)股實踐的前提下，債換股在實踐中仍然不能順利實施的主要原因是這種出資方式被認為存在很大的風(fēng)險，它所具有的較強的信用因素易受多方因素干擾而有可能產(chǎn)生負面影響，與貨幣和實物相比具有出資及時與否及價值不確定性等缺點。但是如果能通過法定機制克服這些缺點，債權(quán)出資不但會加速公司的設(shè)立，更會繁榮相關(guān)資本市場。筆者在下文中將會做相關(guān)制度設(shè)計。

三、構(gòu)建我國公司法上的債換股

（一）相關(guān)國外法考察

韓國公司法及日本公司法允許無限責(zé)任公司的股東以債權(quán)、勞務(wù)、信用等作為出資。 “德國的公司法允許以對第三人的債權(quán)和對公司的債權(quán)作為出資標的”[6]。我國臺灣地區(qū)立法規(guī)定：“股東之出資除現(xiàn)金外，得以對公司所有之貨幣債權(quán)，或公司所需之技術(shù)、商譽抵充之，惟抵充之?dāng)?shù)額需經(jīng)董事會通過”[7]。這是迄今為止為數(shù)不多的從正面以明確列舉方式肯定債權(quán)（但限于貨幣債權(quán)）、商譽可以用于出資的公司法規(guī)定之一?！睹绹鴺藴使痉ā返?.21節(jié)(b)規(guī)定:董事會可以授權(quán)就擬發(fā)行的股票收取的對價為任何有形或者無形的財產(chǎn)或者公司獲得的利益，包括現(xiàn)金、本票、已提供的勞務(wù)、待履行的服務(wù)合同或者公司的其他證券。該規(guī)定雖未明確能以債權(quán)出資，但是卻承認了無形財產(chǎn)的出資，這其中當(dāng)然包括債權(quán)。我國《澳門特別行政區(qū)的商法》規(guī)定可以用債權(quán)出資[8]?？梢姡谑跈?quán)資本制的影響下，無論是大陸法系還是英美法系中都有立法承認債換股的。這體現(xiàn)了公司法立法的趨勢——即放寬出資形式，降低門檻，但是寬進嚴管，強調(diào)事后的公司治理和監(jiān)管，重心體現(xiàn)在資產(chǎn)運用中的經(jīng)營和管理。反觀我國公司法則不承認無限責(zé)任公司形式，更沒明確承認債權(quán)出資，但是新《公司法》把原來的出資形式由列舉改為列舉加概括式，且允許公司注冊資本分期繳納——有限責(zé)任公司和股份有限公司的出資均規(guī)定了2年或5年的緩沖期。因此筆者試圖將緩沖期和債權(quán)的信用期限聯(lián)系起來及相關(guān)法條聯(lián)系起來論述，構(gòu)建我國的債換股。

（二）結(jié)合我國公司法構(gòu)建我國債換股的前提

聯(lián)系以上立法，筆者認為法律承認債換股須立足于以下幾個條件：

1.須將信用期在緩沖期內(nèi)的換股債權(quán)排除在外

我國《公司法》第26條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的注冊資本首次出資額以外的其余部分由股東自公司成立之日起2年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在5年內(nèi)繳足?！盵9]。此法條明確規(guī)定了有限責(zé)任公司股東有兩年的緩沖期繳納期限。而將此類的債權(quán)排出在外的原因是：如果認為允許采納能在2年或者5年內(nèi)兌現(xiàn)的債權(quán)出資是毫無意義的，此時的債權(quán)出資與分期繳納出資完全相同，何必命以債權(quán)出資的名義呢，因為在登記時載明分期繳納就可以了。因此，在當(dāng)前法律背景下，應(yīng)該分兩種情況下探討債換股：1）設(shè)立時的債換股。此種債換股只在允許超過2年或者5年信用期限時的債權(quán)出資才有意義。此設(shè)立當(dāng)然不包括股份有限公司的募集設(shè)立，因為募集設(shè)立采實繳股本制，而非認繳制。有些學(xué)者主張債權(quán)出資應(yīng)該在此緩沖期兌現(xiàn)是體現(xiàn)不出債權(quán)出資的作用的。2）增資中的債換股。此種債換股是并不需對債權(quán)的信用期限做出硬性限制的，只要不違背公司章程即可。此處不強調(diào)信用期是因為《公司法》規(guī)定的緩沖期間是針對公司設(shè)立時出資期限，而非增資。

2.須將換股的債權(quán)定位為非貨幣財產(chǎn)作價出資

首先，如果將出資的債權(quán)視為貨幣出資的話，則免去了此債權(quán)的評估、作價等風(fēng)險控制程序，不利于保證債權(quán)的安全性；并且信用期較長的債權(quán)若視為貨幣出資的話則會沖淡我國《公司法》27條規(guī)定的全體股東的貨幣出資金額不得少于30%的規(guī)定，影響公司正常的流動資金。其次，根據(jù)我國《公司法》第28條規(guī)定，非貨幣財產(chǎn)須辦理轉(zhuǎn)移手續(xù)，若能適用此條有利于債權(quán)轉(zhuǎn)移的安全性。在債換股中，轉(zhuǎn)移手續(xù)就是債權(quán)讓與手續(xù)。

3.須將債換股的股東視為已完成出資股東

如果把完成債換股的股東在債權(quán)兌現(xiàn)前視為未完成出資的話，則該股東此時顯然違反了公司關(guān)于出資時間的限制，因為根據(jù)第1個條件的話，出資的債權(quán)信用期限本身就是超過了2年或者5年的緩沖期。據(jù)此，前提是要求法律將完成債權(quán)轉(zhuǎn)移的股東視為完成出資的股東。

4.須將換股的債權(quán)價值不計入首次出資額

《公司法》第26條規(guī)定有限責(zé)任公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的20%，也不得低于法定的注冊資本最低限額。第81條規(guī)定了股份公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊資本的20%。如果允許換股的債權(quán)價值計入首次出資額，則有可能出現(xiàn)實物、貨幣或其他財產(chǎn)權(quán)不足20%和最低注冊資本額的要求，這會使得公司成立后可能出現(xiàn)現(xiàn)有資產(chǎn)不足以經(jīng)營的情況，因為換股的債權(quán)在成立時還沒履行。因此如果計入首次出資額則有害于此項立法宗旨——保障公司經(jīng)營和對外擔(dān)保的最低限度。

四、完善我國債換股的審查機制

根據(jù)以上的闡述，筆者認為債換股完全具有可行性，且具有重要意義，其核心問題就是如何保證出資的債權(quán)真實且能實現(xiàn)，以及如何限制債換股的風(fēng)險。我們認為，出資涉及的無非就是投資者、公司、債權(quán)人等相關(guān)利益主體，這些利害關(guān)系人各為其利的爭執(zhí)是有可能會最終影響到公司的存續(xù)和運行，但是債權(quán)人有大量的機會獲得合同保護以免受債務(wù)公司交易的不利影響[10]。因此，在賦予公司自治權(quán)利的情況下，債換股能否得到同意，取決于股東大會是否全體或者三分之二的同意然后體現(xiàn)在公司章程中，筆者從實質(zhì)要件和程序要件考慮并就以下三個方面進行設(shè)計：被換股的債權(quán)出資的適格性；換股債權(quán)的審查和擔(dān)保；公司其他股東和其他債權(quán)人的利益保護。

（一）被換股的債權(quán)出資的適格性

要求被換股的債權(quán)出資的適格性主要是保證此債權(quán)的可履行性。其要件應(yīng)該包括以下幾方面：1）出資的債權(quán)必須是流動性債權(quán)（流動性債權(quán)指基于借貸關(guān)系或買賣關(guān)系而產(chǎn)生的合同性債權(quán)，不包括因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的賠償性債權(quán)），且是法律規(guī)定可轉(zhuǎn)讓的或者原債權(quán)債務(wù)人無相反約定的。這里的債權(quán)不必要求必須是貨幣債權(quán)，非貨幣債權(quán)，只要是公司設(shè)立或增資需要的，也是可以債換股的。2）必須是不附帶條件和抵消權(quán)的債權(quán)。此類債權(quán)穩(wěn)定性不高，風(fēng)險較大。3）必須是還未到履行期限的債權(quán)，（目的是防止債權(quán)人轉(zhuǎn)嫁履行不能的風(fēng)險給公司）。4）經(jīng)過公證部門公證的債權(quán)。主要目的是克服相對性和隱蔽性，來證明債權(quán)的真實性和防止一債多次被出資。5）必須是經(jīng)過注冊會計師的評估和律師證明的債權(quán)，以此來保證債權(quán)的價值實現(xiàn)或保證實現(xiàn)的可能性，降低債權(quán)因為瑕疵得不到能履行的風(fēng)險。

（二）換股的債權(quán)的審查和擔(dān)保

首先，相關(guān)立法應(yīng)該要求對可換股的債權(quán)出資進行公司內(nèi)部審查和外部審查。公司內(nèi)部審查指的是其他出資人或股東對出資的債權(quán)進行審查。外部審查指的是公司登記機關(guān)對公司受讓的債權(quán)出資進行的審查。內(nèi)部審查要求相關(guān)人對債權(quán)的真實性、確定性及風(fēng)險系數(shù)等加以實質(zhì)審查，此項監(jiān)督要求注意程度高，并且關(guān)系到出資不能時的股東責(zé)任承擔(dān)問題。而外部審查則是登記機關(guān)的形式審查，筆者認為應(yīng)該審查如下內(nèi)容：1）關(guān)于同意債換股的股東會決議及允許債換股的公司章程。股東會是公司的權(quán)力機構(gòu)。投資人以債權(quán)向本公司出資，應(yīng)當(dāng)由三分之二以上的或全體股東表決通過。而債換股又是公司章程必須記載的事項。2）股東與公司的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議以及債權(quán)轉(zhuǎn)讓生效的證明文件。轉(zhuǎn)讓協(xié)議是債換股的重要事實依據(jù)，而轉(zhuǎn)讓生效文件（例如債務(wù)人的書面通知）則是債權(quán)轉(zhuǎn)移的證明。登記機關(guān)在辦理登記時必須將兩者備案。3)債權(quán)證明和評估的相關(guān)文件。根據(jù)第一條適格性的要求，登記機關(guān)必須對此債權(quán)的適格性做出審查。

其次，必須對換股的債權(quán)進行擔(dān)保。這種擔(dān)?？蓙碜詡鶆?wù)人也可來自轉(zhuǎn)讓人。其擔(dān)保次序如下:如果原債權(quán)有物的擔(dān)?；虮ＷC，此項擔(dān)保應(yīng)當(dāng)一并轉(zhuǎn)移到公司；如果債務(wù)人自愿以物擔(dān)?；蛱峁┑谌吮ＷC的，應(yīng)當(dāng)許可；當(dāng)債務(wù)人不愿提供物的擔(dān)?；虮ＷC的，應(yīng)強制原債權(quán)人提供物的擔(dān)保。所以，此債權(quán)上最終有一項物的擔(dān)保（可能還有其他保證等）來保證不能履行時債權(quán)具有可執(zhí)行性。

（三）公司以及股東和其他債權(quán)人利益的保護

為了保障公司、股東及債權(quán)人的利益，以下設(shè)計是必要的。1）出資債權(quán)所占總出資的比例必須在章程中予以明確限制。如果不限制此比例造成公司注冊資本的大部乃至全部由債權(quán)出資組成的話,那么公司成立后的第一件事不是經(jīng)營而是討債了，同時這也是對公司及債權(quán)人等利益相關(guān)人利益的保護，畢竟實物資本總比債權(quán)資本更具信用價值。對于此比例的規(guī)定，目前在無相關(guān)行政規(guī)章和司法解釋的情況下，債權(quán)出資占總出資的比例可以規(guī)定在章程中。但是絕對不能計入首次出資額和貨幣出資內(nèi)。2）區(qū)別債換股的股份權(quán)利和其他股份權(quán)利，例如暫時不得分配或少分紅利，而作為擔(dān)?；蜻`約金，限制其表決權(quán)以防止其在債權(quán)實現(xiàn)之前，從公司獲利后自己消失等其他的措施規(guī)避公司以及其他股東的危險。這也體現(xiàn)了權(quán)利和義務(wù)的對等性。3）在履行期限屆滿債權(quán)不能或不足實現(xiàn)時，原債權(quán)人（即以債權(quán)出資的股東）及相關(guān)人的民事責(zé)任：只要債務(wù)人表示不愿履行時，公司便可要求執(zhí)行其擔(dān)保財產(chǎn)，并且原債權(quán)人及當(dāng)初同意此債權(quán)出資的股東承擔(dān)連帶責(zé)任。同時，如果查明當(dāng)初出具評估和證明材料的中介機構(gòu)及其工作人員具有主觀惡意，隱瞞或虛構(gòu)事實造成公司損失的話，應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任。

五、結(jié)束語

債權(quán)已經(jīng)成為社會財富的主要表現(xiàn)形態(tài)之一。如果我們不能及時利用而在債權(quán)實現(xiàn)之后成為實物或貨幣才投資的話，則等于沒有充分利用社會財富。無論從理論上還是實踐中，允許債權(quán)作為出資都是一股不可抗拒的潮流。財產(chǎn)是共同認可的產(chǎn)物，隨著經(jīng)濟水平的提升，債換股必然會被立法認可[11]。我國的《公司法》雖然態(tài)度比較曖昧，但是卻提供了制度上的可行性。債權(quán)因其性質(zhì)上屬于請求權(quán)等特點，導(dǎo)致債換股中存在三個需要先行解決的問題：一是債權(quán)的真實性問題；二是債權(quán)流通中有可能存在的瑕疵問題；三是債務(wù)人的清償力問題。所以，現(xiàn)行的立法者應(yīng)當(dāng)從用作換股的債權(quán)的真實性、安全性和比例性原則出發(fā)加快對債權(quán)出資的含義、程序、評估等問題做出細致的解釋和規(guī)定。

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The Research and Analysis of the Exchange of Creditor’s Rights for Stockholder’s Rights and Relevant Legislative Design

TIAN Tian LIU Jing-liang
(University of Science and Technology of China Hefei 230026 China)

Exchange of creditor’s rights for stockholder’s rights is one form of credit subscribed capital.New company law has revised the category of contributed capital and broadened contribution forms，but it is still ambiguous about credit subscribed capital, especially for exchange of creditor’s rights for stockholder’s rights.Though there are some obstacles in practice for exchange of creditor’s rights for stockholder’s rights, it is feasible to guarantee the realization of obligee’s rights by perfecting the relevant regulations.The main amendments should include the suitable standard question, related review and the protection for interests-man.

credit subscribed capital; transformation from creditor’s rights to stockholder's rights;exchange of creditor’s rights for stockholder’s rights

D922.28

A

1008-8105(2010)03-0085-04

2009?09?02

田田（1951?）女，中國科學(xué)技術(shù)大學(xué)管理學(xué)院碩士生導(dǎo)師，安徽大學(xué)經(jīng)濟法制研究中心研究員，教授；劉景亮（1984?），男，中國科學(xué)技術(shù)大學(xué)管理學(xué)院碩士研究生.

編輯 范華麗