“惡搞電影”的法律邊界①

馬 一

(山東大學 法學院,山東 濟南 250100)

“惡搞電影”的法律邊界①

馬 一

(山東大學 法學院,山東 濟南 250100)

在互聯(lián)網時代,山寨“惡搞電影”以其模仿特質借助網絡助推,迅速成為一種大眾流行文化。然而,在快速成長的過程中,“惡搞電影”產業(yè)整體也面臨一定的制度空白。從法經濟學的角度出發(fā),運用博弈理論、參考美國惡搞產業(yè)的發(fā)展路徑及其立法進程,可為我國新型山寨惡搞電影產業(yè)的發(fā)展提供若干啟示。

“惡搞電影”;“山寨”;限制著作權;文化產業(yè)

2005年,《一個饅頭引發(fā)的血案》,掀起網絡惡搞風潮。2006年,《大電影之數百億》耗資千萬,戲仿了二十多部經典電影,將惡搞推入影院。2010年 3月,電影《越光寶盒》惡搞了《赤壁》等十部大片,票房過億,并終結了《阿凡達》“十連莊”的神話,成為了首部過億的惡搞電影。在我國,“惡搞電影”由一個業(yè)余自由職業(yè)者的“饅頭惡搞”,到制作專業(yè)、演員陣容豪華的大片,其產業(yè)成長期僅為五年?！皭焊汶娪啊币研纬梢环N低成本、高收益的大眾通俗電影文化,其成長是驚人的。眼下,“山寨模仿 +惡搞娛樂”已成為現在電影產業(yè)中的一股新生力量,其通俗、搞笑、低成本的特點,使這種以模仿和搞笑改編為主要內容的“山寨”電影迅速在市場上立足并成為我國文化產業(yè)中不可小覷的新生力量。其實,滑稽模仿是后現代主義小說的一個重要的表現方法。它原譯自英文 Parody,它的主要形式有模仿顛覆、改造借用、拼貼畫和拼湊法。①參見彭懿《滑稽模仿在圖畫書中的運用》,《編輯學刊》2007年 2期?！对焦鈱毢小肪褪巧鷦拥睦?其海報就直接了當地滑稽模仿了《泰坦尼克號》和《駭客帝國》,②參見電影《越光寶盒》的海報。迎合了相當一部分觀眾以娛樂為主的觀賞心理,其突顯的就是:“模仿、快速、平民化”。它拆分了其它電影的經典畫面、情節(jié)與對白,并對其進行模仿與顛覆,從而使得電影制作時間大大縮短、投資相對降低、也更易于被民眾接受。

然而,事物有其兩面性,諷刺或者惡搞別人的作品在某種程度上也對原作品產生了一定的有利影響或不利影響。原作品的版權包括了復制權、表演權、修改權,例如,陳凱歌在其執(zhí)導的電影《無極》被惡搞成《一個饅頭引發(fā)的血案》后怒斥:“人不能無恥到這種地步”,并準備起訴其作者胡戈。票房過億的《越光寶盒》在拍攝的過程中,導演也聲明:“只惡搞、沒惡意”,以澄清新作品與原作品的關系。③參見《新聞午報》,新報訊 http://press.idoican.com.cn/detail/articles/20090821052A072/,2009年 8月 21日。從法經濟學角度來看,保護原作版權是繁榮文化產業(yè)的保障,但也可能會限制這種新型的“惡搞”文化產業(yè)的發(fā)展。具體來說,如果當時陳凱歌成功地起訴了胡戈侵犯其原作品的權利,那么這種惡搞電影產業(yè)就會面臨一種正當性挑戰(zhàn)。如果胡戈敗訴了,那么其賠錢的理由就會成為后發(fā)案件的審判參考依據。如果這種侵權行為的邊界沒有被確定,那么這種產業(yè)就將長期在空白區(qū)間徘徊。到底怎樣的滑稽諷刺模仿是“善意”的?怎樣的模仿才不是“抄襲”呢?惡搞電影急需尋找到合法性邊界。因此,如何在文化產業(yè)極為繁榮的今天,保障原作品與惡搞作品的和諧,就成為了電影業(yè)的一個問題。

一、版權、知識傳播和作品創(chuàng)作成本

(一)版權保護與知識傳播的沖突

由于原作版權具有的知識壟斷性減少了社會對知識的使用,傳播限制的存在便降低了整個社會的進步速度。理論上,如果社會自由使用版權,人民生活福利也應當會更高。但是,這樣也帶來一個問題,即,誰來創(chuàng)作作品?如果所有的作品公平地分配給每個社會成員,大家一起來創(chuàng)造作品,而社會成員創(chuàng)作作品的水平和能力是不同的,那么,我們就無法利用個人的特性并獲得期待的作品。人民要享受更多的作品,就要激發(fā)能夠創(chuàng)作作品的作者的創(chuàng)作潛力,必須給予作者一定的保護。利用科斯的觀點來說就是要將創(chuàng)作成本作者內部化,使享受利益的人承擔成本,從而降低整個社會的創(chuàng)作成本,達到資源配置最優(yōu)。

(二)“三個和尚沒水吃”的博弈分析

版權之作品是一種創(chuàng)造難,復制起來容易的東西。這種性質使版權成為一種需要用功利回應的公共資源。從博弈學的角度來說,版權是通過建立市場控制權,為創(chuàng)作和傳播觀點提供經濟刺激。如果沒有版權保護,由于復制的成本要遠遠小于創(chuàng)作的成本,理性個人在投資、付出勞動創(chuàng)造版權和使用其他人的作品的選擇中,將會選擇使用他人的版權。這樣的博弈結果是:創(chuàng)作是不經濟的選擇,誰都不會去創(chuàng)作作品,而是等別人去創(chuàng)作,自己再去復制。結果,全社會都這樣選擇,最終導致沒有人再去創(chuàng)作作品。

可是版權在保護社會創(chuàng)意與投資的時候,也會帶來一定的副作用。那就是,建立于原作品之上的新型創(chuàng)意產品產業(yè)的產生和發(fā)展都會依賴于對原作品的合理利用,而過于嚴格地保護原作品、大幅限制這種利用,勢必導致這種新興模仿產業(yè)的發(fā)展受阻。

二、打破原作品“創(chuàng)意壟斷”促進文化繁榮

其實,嚴格保護原作品是有條件的,對原作的保護主要還是在于創(chuàng)意,而非其形式。

(一)1709年給原作版權套上期限的枷鎖

最早的版權并不是由成文法規(guī)定的,而是由普通法通過判例來保護的。那時候,保護版權只是個案法官根據當事人的請求而援用的普通法原則。在那時,版權并沒有一個固定的時間期限,換句話說,當時它是永恒的。①SeeW ILL IAM F.PATRY,CopyrightLaw and Practice 3-4(1994).但是,為了鼓勵學習,1709年,英國議會通過 (Statute of Anne)《安娜女王法令》,其中使用了 (l imited t imes)“有限時限”的語言,將以前的給予版權者永恒保護的普通法改變?yōu)?給予版權者 14年的排他使用權、并且如果版權者還在世,還可以再申請延展 14年的法律。這一規(guī)定使得版權在保護期限后可以被任何公司出版,從此,曾經從 16世紀中期就開始控制英國出版業(yè)的英國文具公司被逐漸地蠶食掉。但是客觀上,犧牲版權者利益所帶來的是知識的繁榮帶來英國國力的強盛。

(二)1841年創(chuàng)立侵犯版權的“正當使用”豁免

版權在排他性方面是對作者的經濟激勵。賦予版權排他性權利的合理性在于公眾從作者的勞動中受益并且版權的壟斷性激勵了更多的創(chuàng)作。但是,在劃定這樣排他權利的時候我們必須做到平衡作者控制開發(fā)自己作品的利益與社會的觀點、信息、評論自由流動的沖突。在我們調節(jié)社會特定信息的可接觸性,給我們社會帶來的利益的時候,我們就給版權劃定了一個限制,這就是:正當使用。

歷史上,第一個明確論證和提出“正當使用”這個概念的是 Story大法官。1841年,Story大法官論述到:“雖然發(fā)現了侵權的行為,但是特定情況下,法院應當給予豁免。我們應該考慮作品被使用的那部分的自然屬性和對象、使用的那部分的數量和價值、損害銷售和減少利潤的程度、或是為了取代原作品?！雹? F.Cas.342(C.D.Mass.1841)(No.4,901).Although an infringementwas found,the court noted that in a proper case an exemptionmight be reco gnized:“[W]e must often…look to the nature and objects of the selectionsmade,the quantity and value of the materials used,and the degree in which the use may prejudice the sale,or diminish the profits,or supersede the objects,of the originalwork.”這個普通法的原則在 1976年被《美國著作權法》確認。③17 U.S.C.107(1982).在議會報告中,對“正當使用”的解釋是:“法典化的目的不是為了限制、改變或在任何方式上擴大它,而是對司法原理的重申。”④REP.NO.473,94th Cong.

目前,美國主流定義認為,正當使用是:除了版權所有者之外的其他公眾在不需要許可的情況下合理地使用原作的特權。①W.BALL,The Law of Copyright and Literary Property 260(1944).我們賦予版權排他性保護的重要原因在于促進社會科學、藝術的進步,所以,這種特權的權利的基礎可以在賦予版權排他性保護的原因中找到。

(三)1879年打破原作版權對創(chuàng)意的壟斷

1879年,在 Baker訴 Selden一案中②101 U.S.99(1879).,原告要求他書中介紹的特殊的賬目記載辦法被保護。最高法院闡述到:雖然沒有人可以出版版權所有人的書籍,但是,任何一個人都可以使用和實施書籍中描繪的技術。通過這個案例,版權保護表達的形式,但是,允許公眾對所表達的內容進行使用,使得公共利益與版權保持了一定平衡。觀點、表達形式的二分法的促進了社會知識和信息的繁榮,從而促進了社會的發(fā)展。但是,在某些情況下,僅僅了解一個觀點并不足以讓一個有獨立創(chuàng)意的作者表達自己的觀點,自由表達在特定的情況下要求對原作的形式也進行一定的使用,③See generallyL.SELTZER,Exemptions and FairUse in Copyright(1978);Cohen,FairUse in the Law of Copyright,6 ASCAP COPYR IGHT LAW SY MP.43(1955);Latman,FairUse of CopyrightedWorks,StudyNo.14,Studies Prepared for the Senate Subcomm.on Patents,Trademarks and Copyrights,Senate comm.on the Judiciary,68th Cong.,2D SESS.(Comm.Print 1960).這也將引出后面為什么山寨模仿作品不是侵權的問題。

三、模仿原作品帶來的公共利益超過了原作品的獨斷利益

1966年美國 Rosemont娛樂有限公司訴 Random House有限公司一案,第一次確認了自由傳播信息的公共利益超過版權所有者的獨斷利益。④366 F.2d 303(2d Cir.1966),and,385 U.S.1009(1967).在該案件中,Rosemont在一審法院申請了禁止出版和發(fā)行《Howard Hughes傳記》的預備禁令,并宣稱這本書侵犯了 12年前在《Look》雜志上發(fā)表的三篇關于 Howard Hughes的文章的版權。一審法院發(fā)現《Howard Hughes傳記》直接使用了版權文章中的 256個字,并且有至少 12處的明顯的意譯,因此,對該作品頒發(fā)了禁令。第二巡回法庭以“正當使用”為出發(fā)點撤銷了一審法院的禁令,理由是:下級法院不恰當地限制了為學術領域讀者準備的學術作品。原告有版權的文章 12年前就已經發(fā)表,在發(fā)表過后,文章沒有被再版,也沒有任何版權費收入。《Howard Hughes傳記》本身的性質使得它傳播可以帶來“社會利益”。至于被告的商業(yè)動機,并不影響公眾為此而受益。如果給予禁止發(fā)行,那么公眾就被剝奪了知悉 Howard Hughes一生的機會。Howard Hughes是個了不起的天才,他運用他的天賦給他的研究領域帶來了巨大的貢獻。版權者不應當把這種表述占為己有,被告是使用原作的一部分達到了介紹 Howard Hughes生平的目的。為了平衡公正,法院在該案件中認為公共利益應當超過對版權所有者造成損害的可能性,因此,《Howard Hughes傳記》使用部分原作品沒有侵犯原作的著作權。

1968年,在 T ime有限公司訴Bernard Geis聯(lián)盟一案中,社會公共利益也用來作為限制版權的理由。在該案件中,Abraham Zapruder在 1963年肯尼迪總統(tǒng)被刺當天正好拍攝到了當時的場景,他實錄了當時的致命的一槍,并把版權賣給了Life雜志。該電影的片斷被該雜志出版發(fā)行。被告是一群想使用該片斷的人,他們要求 Life給予許可,但是 Life拒絕給予許可。因此,被告?zhèn)儧Q定不管怎么樣,都以素描的形式復制該電影的片斷,并在自己的書中使用。版權所有者認為這種使用侵犯了他們的版權,起訴到法院。法院認為:被告只是以圖解來闡明總統(tǒng)遇刺的情況,使用原電影的片斷只是出于表達的目的,鑒于公眾需要關于刺殺總統(tǒng)的全面的信息,為了更好地讀懂這些作品,公眾需要用原作品的圖像來理解新作品表達的內容。因此,新作品對原作的使用有利于公共利益,沒有侵犯原作的著作權。

四、美國“山寨惡搞”作品產業(yè)化進程及法律界限的啟示

(一)美國的“惡搞”與中國的“山寨”

我國惡搞電影作品剛出現的時候曾經引起很大爭議,《一個饅頭引發(fā)的血案》就是典例,在美國,1955年也出現過同樣的情況。美國的法律精英對該問題也進行過分析,通過限制版權的一些權利和給予公眾在合理范圍內使用原作品的權利,來促進了美國該類似作品的繁榮,為科學和藝術的進步做出了貢獻。

美國滑稽模仿作品五個里程碑與中國惡搞電影的比較:

CBS,Inc.v.Loew’s,Inc.,356 U.S.43(1958).Columbia Pictures,137 F.Supp.at 354.Berlin,329 F.2d at 545.Acuff-RoseMusic Inc.v.Cambpell,114 S.Ct.1164,1179(1994).SunTrustBank v.HoughtonMifflin Co.,268 F.3d 1257,1267(11th Cir.2001).

由上表的比較我們可以看出,美國對滑稽諷刺模仿作品的保護力度越來越大,剛開始只保護非商業(yè)目的的諷刺作品,并且要求“搞笑”。到后來,商業(yè)目的且“不搞笑”的批評作品也受到法律的保護。但是,批判作品需要有獨立創(chuàng)意、使用原作品是為了引起觀眾對原作的回憶,這兩項原則仍為判定是否侵權的主要考慮因素。⑥一般來說,美國分析滑稽諷刺作品是否侵權要看以下四個方面:1、該使用的目的和特征;2、作品本身的自然性質;3、相比原作品,使用的數量和實質性部分占的比例;4、對原版權作品潛在市場的影響。(1.Purpose and CharacterofUse.2.Nature ofCopyrightedWork.3.Amount and Substantiality of the Portion Used of the CopyrightedWork.4.Effect upon PotentialMarket orValue of the CopyrightedWork.)

(二)在美國“惡搞”已經成為一種產業(yè)

滑稽模仿作品是一種歷史非常悠久的藝術形式,其淵源可以追溯到古希臘的古代文學。⑦Minnesota Law Review,77 Minn.L.Rev.465.美國著作權法對‘衍生作品’是這樣定義的:“一件作品以一件或多件已經存在的作品為基礎,通過重塑、變形、調整等苦心經營而構建而重新演繹了原作,就叫衍生作品?！雹?7 USC Sec.102.衍生作品享有與原作品平行的著作權。美國學者波斯納認為“這類文學的效果依賴于模仿原著的特有特征……通常不帶有惡意,通過嚴格受控的歪曲,一部文學作品、一個作者或一個流派或類作品的主題和風格的最突出特征被另一種方式表達,而這種方式會導致對原作的一種含蓄的價值判斷”⑨參見李明德:《美國知識產權法》,法律出版社 2003年版,第 225頁。

目前,美國已經將滑稽諷刺模仿作品作為一種傳統(tǒng)的藝術形式來加以保護?；S刺模仿作品由最開始的電影滑稽諷刺模仿,擴展到了書籍、音樂、電視劇、廣告。⑩Columbia Law Review,92 Colum.L.Rev.1550.到今天為止,很多經典電影都是滑稽模仿諷刺作品,例如:《驚聲尖笑 3》、《驚聲尖笑 4》就對許多恐怖片、熱門影片進行了大規(guī)模的滑稽諷刺模仿,受到了許多人的喜愛。最終,受益者是全世界的人民大眾。

(三)中國惡搞產業(yè)成長迅速卻“無法可依”

2005年 12月,業(yè)余自由職業(yè)人胡戈用十天的時間制作了《一個饅頭引發(fā)的血案》,迅速在網絡上走紅。2006年 12月,600萬元制作投資的《大電影之數百億》將《無間道》、《花樣年華》、《雛菊》、《黑客帝國》滑稽諷刺模仿一番,國內收獲逾 2000萬元票房,是少有的僅僅依靠內地票房即收回投資成本的影片之一。①參見《長江日報》2007年 2月 13日,http://www.cnhan.com/gb/content/2007-02/13/content_750175.htm2010年 3月熱映的爆笑喜劇巨片《越光寶盒》投資過億,有名頭的演員超過 58位,成為演員陣容最巨最超越想像極限的非凡之作,其票房也輕松過億。從零投資到 600萬到 1億,中國的山寨惡搞電影經歷了業(yè)余到巨作的五年,這是我國惡搞電影成長的五年,成熟的五年。但是,我國山寨電影產業(yè)模仿、諷刺、拼貼到何種程度才沒有侵犯原作品人的權利呢?至今仍然沒有法律上的判例,我們僅能從現有的法律中尋找答案。

五、我國“惡搞”產業(yè)的法律邊界

美國的惡搞電影發(fā)展了 50年,也經歷了幾個階段,法院在此期間也創(chuàng)立的幾個原則為美國該產業(yè)的發(fā)展起到了促進作用。但我國的惡搞電影具有特殊性,其成長非常迅速,這造就了我國山寨作品與原作品界限不清的法律空白。如何能夠既保護原作品的修改權,又維護新興模仿版電影使用原作品片段的權利呢?我們可以建立以下幾個評判點。

(一)模仿作品應當是獨立的新作品

著作權保護的作品是原創(chuàng)作者以一種有形的方式表述出來的原始創(chuàng)意。根據我國《著作權法實施條例》第二條規(guī)定:“著作權法所稱作品,指文學、藝術和科學領域內,具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力創(chuàng)作成果?！薄兑粋€饅頭引發(fā)的血案》、《大電影之數百億》、《越光寶盒》等是否侵權,關鍵是看其是否構成了一個新的作品。如果構成了一個獨立的新作品,則不應當屬于對原作品的修改和歪曲,而是對原作的正當的諷刺和評議,其受到與原著作權同樣的保護。舉例來說:類似于《大電影之數百億》之類的山寨模仿電影具有獨特的創(chuàng)意,可以復制,因此,應當屬于一個新的作品。同時,第十條規(guī)定:“注釋、整理他人已有作品的人,對經過自己注釋、整理而產生的作品享有著作權”。例如:《越光寶盒》就是一個在整理了他人作品,并對原作品進行演繹的基礎上產生的全新電影。因此,它與原作《赤壁》有本質性的差別,對原作的使用也不是為了與原作品混淆,而是為了更好地召喚起觀眾對原作的回憶,觀眾能夠看到作者獨立于原作品的創(chuàng)意。

(二)不是修改,而是使用了原作的非實質性部分

我國《著作權法》第十條規(guī)定:“著作權包括下列人身權和財產權:修改權,即修改或者授權他人修改作品的權利;保護作品完整權,即保護作品不受歪曲、篡改的權利”。《大電影之數百億》是否侵犯了原作的保護作品完整權與修改權呢?如果這種修改具有明顯的創(chuàng)意,并且修改的內容占據新模仿作品的實質性多數,那么,這種修改就是允許的。例如:胡戈使用《無極》片斷,其內容本身不構成“饅頭”作品的實質性部分,而是利用原作品的片段,引起觀眾的回憶,而表達新的創(chuàng)意。因此,《一個饅頭引發(fā)的血案》、《大電影之數百億》、《越光寶盒》都是獨立的作品,也應當享有著作權。

(三)山寨模仿作品本身并不想與原作品混淆

我國《著作權法》第二十二條:“在下列情況下使用作品,可以不經著作權人許可,不向其支付報酬,但應當指明作者姓名、作品名稱,并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利”,其中第二款規(guī)定:“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題,在作品中適當引用他人已經發(fā)表的作品”?；７轮S刺作品《一個饅頭引發(fā)的血案》是對《無極》的評論,其使用原作片斷的目的是為了表達自己的諷刺,它完全不想讓觀眾與原作混同,而只是讓觀眾展開對原作的聯(lián)想。因此,我認為應當屬于合理使用。

綜上所述,惡搞電影:(1)具有自己獨立的創(chuàng)意;(2)使用原作品的非實質性部分,對原作的使用不是為了與原作品混淆;(3)使用原作品片段是為了更好地召喚起觀眾對原作的回憶,從而更加有效、更加可以被人理解地評議、諷刺。那么,該山寨作品就沒有侵犯原作品的權利。在這場胡戈與凱歌懸而未決的沖突中,保障新型創(chuàng)意電影產業(yè)的重要性應當遠超越原作品版權所有者受到一定損害的可能性。最終,我們的惡搞電影法律框架應當以公共利益為先,合理限制原作品的著作權。

D923.41

A

1003—4145[2010]08—0033—05

2010-05-26

馬 一,山東大學經濟研究院法經濟學博士后,山東大學法學院講師。

(責任編輯:蔣海升)