論同種數(shù)罪之處罰

文◎張 凱王俊杰

論同種數(shù)罪之處罰

文◎張 凱*王俊杰*

在我國，同種數(shù)罪的處罰是一個聚訟紛紜的問題，刑法學(xué)界的泰斗大家、后學(xué)新銳多有論述。觀其見解，可分別歸于“一罰說”［1］、“并罰說”［2］和“有限并罰說”［3］之中?！耙涣P說”系我國刑事法學(xué)界之通說，雖為實(shí)務(wù)廣泛采用，但因其較為粗放且易于導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)之情形，故所招非議頗多，其地位已漸有動搖之勢；“并罰說”雖能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的原則，但適用條件甚高，且與我國現(xiàn)行罪刑體例頗不相合，難于驟然推行；“有限并罰說”具有靈活性與原則性相結(jié)合的特點(diǎn)，能夠與現(xiàn)行刑法很好銜接且足以實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，雖有許多值得商榷之處，其支持率仍不斷攀升，有取“一罰說”而代之趨勢，惟其尚未被實(shí)務(wù)所采，仍停留在學(xué)說之層面。察此說不盛之原因，在于其靈活性過大，過分依賴法官對“罪刑是否相適應(yīng)”的內(nèi)心判斷，幾無可預(yù)測性可言。正所謂利者弊所由。本文認(rèn)為，“有限并罰說”是我國刑法學(xué)者對同種數(shù)罪處罰問題進(jìn)行研究的最高成果，并不揣冒昧試圖以其為基礎(chǔ)向前邁進(jìn)一步，取其精髓，剔其不經(jīng)，鍛煉一簡單明了之適用規(guī)則，期司法者率爾操觚，亦能化繁難于無形。

一、相關(guān)因素檢視

同種數(shù)罪之處罰并非孤立的司法現(xiàn)象。既名為同種數(shù)罪之處罰，自系數(shù)罪處罰之子項(xiàng)，其存在于刑事司法之中，但其影響卻及于社會生活；其為單純之刑法問題，亦離不開一般社會觀念的支撐；其主要關(guān)乎刑罰一節(jié)，但與全部刑事法律休戚相關(guān)；其欲純理性地發(fā)展，但不能須臾離開歷史與現(xiàn)實(shí)。學(xué)說之雜陳并列即其力證。職是，厘清脈絡(luò)，探詢因果，實(shí)乃一發(fā)而中的之關(guān)竅。緣其頭緒頗多，或隱或現(xiàn)，難以巨細(xì)無遺，現(xiàn)簡擇其要包括：科刑原則的影響、立法的制約、法律解釋之影響、歷史傳統(tǒng)之影響、理念遷延的帶動、研究目的及方法的影響、現(xiàn)有刑罰理論的制約。

上述諸端，乃影響復(fù)數(shù)罪態(tài)處罰之至要，不可不察。在確定理論走向及構(gòu)建處罰規(guī)則之時，欲達(dá)合法、公正、科學(xué)、便宜并引領(lǐng)實(shí)務(wù)之目的，端賴于此。

二、同種數(shù)罪處罰之原則

于實(shí)務(wù)計(jì)，數(shù)罪之處罰乃法律解釋問題，理論探討之余地并不寬裕，更無率意揮灑、自由馳騁之空間。職是，沒有嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)的態(tài)度，不足以勝任之。何謂法律解釋？雖不統(tǒng)一，但“學(xué)者們都把法律解釋理解為對法律規(guī)定或法律規(guī)范意義內(nèi)容的說明。”［4］法律解釋的方法有哪些？亦歧見頗多，學(xué)者董皥整理研究后認(rèn)為，其要者不少于有8類十?dāng)?shù)種。［5］分歧結(jié)論如何處理？關(guān)于解釋效力的研究尚在進(jìn)行，未成通說。相互抵捂之結(jié)論有所宗，無法調(diào)和，長期并存。專家尚且如此，于實(shí)務(wù)何益！故雖理論成果頗豐，卻徒增煩惱。經(jīng)此三問，確立基本原則遂成至要。須知，原則乃立言之綱常，考量之繩墨。舍此討論便失平臺，取舍便無憑據(jù)，評說便無標(biāo)準(zhǔn)，更難以在歧見迭出、見仁見智且都言之鑿鑿的諸般學(xué)說面前保持清醒。

竊以為，問題的根本在于法治觀念。司法人員本質(zhì)上是法律的伺服者，必須樹立法律至上的觀念，時時信守之，處處維護(hù)之。司法人員不是法律售貨機(jī)，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其能動性，惟須以法律為限。關(guān)注實(shí)務(wù)之學(xué)者大家，對此亦應(yīng)遵循。在我國，這不僅是法律職業(yè)的內(nèi)在要求，也是建立社會主義法治國家的政治要求。緣法治觀念頗為宏觀，運(yùn)用于同種數(shù)罪之處罰，猶借滄海而喻瓢水，察粟芥而據(jù)山巒，易生無所借力、難以把握之感。茲擬定如下具體原則，以利應(yīng)用。惟三者均以法治為本，且相互關(guān)聯(lián)，運(yùn)用之時切勿割裂，以免有虞。

（一）罪責(zé)刑均衡原則

刑法走過蒙昧?xí)r代，首先迎來的就是以報(bào)應(yīng)主義為基礎(chǔ)的罪刑均衡論——刑罰的份量取決危害行為及其危害后果，在處罰的過程中使公眾目睹了公平與正義的實(shí)現(xiàn)。［6］雖其在18、19世紀(jì)被以目的主義為基礎(chǔ)的罪刑均衡論所取代，但終在責(zé)任主義刑罰理論中復(fù)活。這一變化說明，對每一個犯罪依其危害配以相應(yīng)的刑罰幅度，符合等害交換之人類天性，符合一般正義觀念，其天然合理性不能漠視。這也是刑罰理論的不竭的力量源泉。誠如張明楷教授所言：犯罪本身包含違法性的大小和有責(zé)性的大小，兩者的乘積就是責(zé)任。最終確定的刑罰量不應(yīng)比責(zé)任的程度更重。［7］

罪責(zé)刑相適應(yīng)作為我國刑法的基本原則，見于《刑法》第5條：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！彼娣缸锸切塘P的基礎(chǔ)，責(zé)任是刑罰的尺度。該原則是數(shù)罪之處罰的研究的最終皈依，任何偏離，都會使研究迷失于自我；該原則決定了研究的正確視角，只有站在這樣的高度，才能充分而且全面地認(rèn)識數(shù)罪之處罰問題，不至膠柱鼓瑟執(zhí)泥一端；該原則提供了研究的不絕動力，社會進(jìn)步會使正義觀不斷豐富，以實(shí)現(xiàn)正義為己任的處罰研究自會被帶動。另外，該原則還是歧見的裁決者。如同兩個基層檢察院發(fā)生管轄發(fā)生爭議時，要追溯到其共同上級一樣。每生難于統(tǒng)一之歧見，“一罰”抑或“并罰”難于取舍之時，即應(yīng)以罪責(zé)刑相適應(yīng)原則來考量之。凡符合這一原則的，應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С郑环才c之相悖的，就應(yīng)當(dāng)被拒絕。

（二）總則拘束力原則

總則拘束力原則似乎無資格躋身原則之列。它太平常了，稍具刑法常識的人都知道：刑法總則的效力當(dāng)然及于整部刑法。但是也惟其平常，往往被研究者所忽視，甚至得出頭腳倒置的結(jié)論。如，持“有限并罰說”的學(xué)者得出的結(jié)論是：“一罰”為主，“并罰”為輔。這明顯違反了總則拘束分則的常識?！缎谭ā返?9條規(guī)定了數(shù)罪并罰，且其位列刑法總則，就一般原理而言，其對刑法分之具體罪名具有當(dāng)然的拘束力，如無特別排除因素自應(yīng)適用無礙。如此，何來“一罰”為主呢？或言刑法分則所設(shè)各罪以不應(yīng)并罰者居多。其實(shí)這是一個臆測的結(jié)論，與實(shí)際并不相符。如果研究的結(jié)果使簡單的問題復(fù)雜化，那么可以斷言，出了問題！畢竟找出潛藏在復(fù)雜事物背后的規(guī)律是研究的天職。

重申總則拘束力原則，還要求更加慎重地對待總則條款，在解釋及運(yùn)用時更縝密。還以《刑法》第69條為例。該條規(guī)定：“判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期……”。表述平實(shí)而清楚，毫無理解難度。按其字面意義應(yīng)是：在判決宣告以前，一人身負(fù)兩個罪以上的，除最高刑為死刑或者無期徒刑或者刑法分則另有規(guī)定的以外，均應(yīng)總和刑期以下、在最高刑期以上決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑期。略如下圖：

如此理解即可使第69條與整部刑法協(xié)調(diào)起來，并且符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。但是，最高法院忽視了該總則條款應(yīng)有的拘束力，簡單地進(jìn)行限縮解釋，使得《刑法》第69條，對同種數(shù)罪失去效力。

職是，其忝列為同種數(shù)罪處罰三原則之二，并不為過。

（三）優(yōu)先考慮罪刑規(guī)范特點(diǎn)原則

因我國刑法分則的法條與犯罪并不具有嚴(yán)格的對應(yīng)關(guān)系，為避免不必要的混亂，本文不輕易使用具體法條之概念。而用“罪刑規(guī)范”代之，指既有罪狀又有處理的一個完整犯罪。

優(yōu)先考慮罪刑規(guī)范，主要基于兩點(diǎn)：一是罪刑法定原則?！缎谭ā返?條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰……”此系我國刑法三大基本原則之一，其意旨是定罪和科刑都要依據(jù)既定之罪刑規(guī)范處理。有論者單純以是否符合罪責(zé)刑均衡原則作為并罰與否的條件，忽視了罪刑規(guī)范特點(diǎn)，不能保證決定的正確；有論者強(qiáng)調(diào)總則條款的拘束力，忽視了罪刑規(guī)范本身能夠排除總則條款適用的能力，同樣不能保證決定的正確性；更有論者將刑罰的輕重作為是否并罰的標(biāo)準(zhǔn)，頗有操縱法律之嫌疑，最不可取。優(yōu)先考慮罪刑規(guī)范特點(diǎn)，可以有效避免以上種種弊端。其二為特殊規(guī)定優(yōu)先。法學(xué)理論認(rèn)為，當(dāng)一般性規(guī)范與特殊性規(guī)范相沖突時，特殊性規(guī)范應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。特殊性規(guī)范是為特定問題而設(shè)計(jì)的，特殊規(guī)范的存在，是由于立法者有意排除一般性規(guī)范的適用。相比于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和總則拘束力原則，罪刑規(guī)范中的相應(yīng)規(guī)定具有特殊性，如兩者發(fā)生沖突，當(dāng)然應(yīng)優(yōu)先考慮后者。此原則雖然簡單，但對于解決同種數(shù)罪并罰問題十分重要。

三、同種數(shù)罪之處罰規(guī)則

為方便閱讀計(jì)，先將本文所持的同種數(shù)罪之處罰規(guī)則列于茲：

之一：并罰為主，一罰為輔；

之二：封閉型犯罪應(yīng)并罰，開放型犯罪不并罰。

規(guī)則之一體現(xiàn)了總則條款拘束力，并且是由此拘束力所決定的，并無理解上的難度；再則前文間有論及，其合理性已躍然紙上，故不贅述?，F(xiàn)著重闡述處罰規(guī)則之二如下：

（一）以犯罪類型為基礎(chǔ)

為深入研究犯罪，學(xué)說上通常將犯罪劃分若干類型?？茖W(xué)的分類有助于準(zhǔn)確地把握犯罪的本質(zhì)，了解犯罪現(xiàn)象的內(nèi)在規(guī)律性，也有益于實(shí)務(wù)部門的工作。為明了處罰規(guī)則之二，我們從犯罪的分類開始討論。

著眼于犯罪主體時：以對主體有無身份要求為標(biāo)準(zhǔn)，可以將犯罪分身份犯與非身份犯；以性別為標(biāo)準(zhǔn)，可以將犯罪分為男性犯罪和女性犯罪；以年齡為標(biāo)準(zhǔn)，可以將犯罪分為成年人犯罪和未成年人犯罪；以主體是否系自然人為標(biāo)準(zhǔn)，可以將犯罪分為自然人犯罪和單位犯罪；以犯罪人數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)，可以將犯罪分為個人犯罪、共同犯罪、聚眾犯罪和集團(tuán)犯罪。

著眼于犯罪客體時：根據(jù)犯罪所侵犯的客體差異，可將犯罪分為若干類型，如我國刑法分則之第一章至第十章，就是按照此標(biāo)準(zhǔn)所進(jìn)行的分類。其優(yōu)點(diǎn)是同類客體突出，便于實(shí)務(wù)工作中正確認(rèn)識犯罪行為的性質(zhì)。

著眼于犯罪主觀方面時：以主觀罪過為標(biāo)準(zhǔn)，可以將犯罪分為故意犯和過失犯；以主觀惡性為標(biāo)準(zhǔn)時，可以將犯罪分為初犯與累犯、蓄意犯與激情犯。

著眼于犯罪客觀方面時：以是否要求危害結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)，可以將犯罪分為行為犯和結(jié)果犯；以犯罪行為蘊(yùn)含的倫理性程度為標(biāo)準(zhǔn)，可以將犯罪分為自然犯和法定犯；以犯罪持續(xù)時間為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為既成犯和持續(xù)犯。

著眼于犯罪是否有其原因，可以將犯罪分為有因犯罪和無因犯罪。

犯罪的任何分類，都是根據(jù)研究和應(yīng)用的需要進(jìn)行的。所列類型并非全部。但這個概略的列表告訴我們，這些分類主要是從主體、客體、主觀方面、客觀方面等構(gòu)成要件中選取的標(biāo)準(zhǔn)，其意義主要在于促進(jìn)對犯罪行為的識別與認(rèn)定。雖有以犯罪原因等為標(biāo)準(zhǔn)的非要件分類，但并不多見。處罰的重要性雖然不亞于定罪，但就筆者所檢索到的資料而言，并無與處罰有關(guān)的犯罪分類。這或許就是同種數(shù)罪之處罰問題長期夾纏不清的原因吧。

為了有效解決同種數(shù)罪之處罰問題，筆者建議按罪刑規(guī)范能否吸納同種數(shù)罪為標(biāo)準(zhǔn)對犯罪進(jìn)行分類：封閉型犯罪和開放型犯罪，簡稱為封閉犯和開放犯。依罪刑規(guī)范的屬性，不能夠吸納同種數(shù)罪的為封閉犯，在復(fù)數(shù)形式之下應(yīng)予并罰；能夠吸納同種數(shù)罪，則即便在評價上足以成立復(fù)數(shù)形式，僅按一罪處罰之。

（二）封閉型犯罪的識別

對同種數(shù)罪無吸納能力的罪刑規(guī)范是封閉犯。申言之，此類犯罪在罪刑規(guī)范的設(shè)計(jì)上，無論是罪狀還是刑罰檔次，都為立法所嚴(yán)格限定，其邊界是封閉的而且毫無彈性。在理解上，可比擬于英文字母“O”。該類犯有封閉的邊界，邊界的規(guī)制使其評價功能局限單數(shù)犯罪，不能有效、充分地評價該罪之復(fù)數(shù)形式。抽象的描述不如生動的實(shí)例，現(xiàn)結(jié)合幾個具體的犯罪加以說明。

全部過失犯罪都是封閉犯。如《刑法》第133條交通肇事罪：“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處3年以下有期徒刑；交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處7年以上有期徒刑?！弊餇畹脑O(shè)計(jì)是針對一起犯罪的，刑罰雖有三個檔次，但只是基于不同后果的而設(shè)置，與交通肇事的復(fù)數(shù)形式無關(guān)。

全部“一罪一刑”的罪刑規(guī)范，也都是封閉犯。如《刑法》第258條重婚罪：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處2年以下有期徒刑或者拘役?！睙o論怎樣審視和解讀該條，均不能從中找尋出足以評價重婚罪之復(fù)數(shù)形式的理由。

刑法分則第一章規(guī)定的全部犯罪、分則第二章的大部分犯罪都是此類犯罪，在刑法分則的其他章節(jié)中，此類犯罪亦十分常見，難以一一列舉。刑法中大量存在封閉犯有其必然原因，這可以追溯到立法過程。在通常情況下，立法者設(shè)定罪刑規(guī)范時，往往以一起犯罪作為基本單元，然后再進(jìn)一步評價其社會危害性，量定各種情節(jié)對社會危害性的影響，進(jìn)而確定刑種、刑罰幅度及其檔次。當(dāng)出現(xiàn)復(fù)數(shù)形態(tài)時，則交由數(shù)罪并罰制度加以規(guī)制，以達(dá)到罪刑均衡的效果。只有基于便宜或者刑罰升格等特定原因，才會對犯罪復(fù)數(shù)形態(tài)加以考慮，并通過對罪刑規(guī)范的表述來體現(xiàn)。

封閉犯與開放犯之間為矛盾關(guān)系。這種非此即彼的特點(diǎn)，可以幫助我們進(jìn)行類型識別。當(dāng)某一具體罪刑規(guī)范封閉犯樣態(tài)不明顯時，同時考察其開放犯的樣態(tài)，十分有益于我們正確區(qū)分之。在筆者的嘗試中，未遇騎墻難斷者。

應(yīng)當(dāng)注意的是，有些罪刑規(guī)范在刑法分則中可以劃入封閉犯，但經(jīng)過司法解釋后，有可能轉(zhuǎn)化為開放犯。由于司法解釋具有法律效力，所以其影響是明顯而且直接的。對此，我們應(yīng)當(dāng)按照司法解釋的內(nèi)容確定該罪的類型。

（三）開放型犯罪的識別

對同種數(shù)罪有吸納能力的罪刑規(guī)范是封閉犯。申言之，此類犯罪在罪刑規(guī)范的設(shè)計(jì)上，或者其罪狀本身就是以復(fù)數(shù)為特征，或者其罪狀是開放性的，足以涵蓋本罪之復(fù)數(shù)形式，或者其復(fù)數(shù)形態(tài)被設(shè)定為從重、升格之量刑情節(jié)，其邊界是開放并且具有彈性。在理解上，可比擬于英文字母“U”。敞開的端口使其具有超強(qiáng)的吸納和評價功能，足以合理應(yīng)對犯罪的復(fù)數(shù)形態(tài)，充分滿足罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。這是由開放犯的性質(zhì)所決定的。

慣犯、數(shù)額犯和法律規(guī)定按一罪處理的犯罪都是開放犯。通常，如果罪狀沒有體現(xiàn)出其吸納能力，則立法者會在罪刑規(guī)范中配置附加語句，以表明該罪的開放性。這是十分方便而且有效的識別方法。如，《刑法》第303條賭博罪，條文表述中有“以賭博為業(yè)”一語，可推知其為慣犯條款，即便評價為復(fù)數(shù)形式，亦應(yīng)按一罪處理。數(shù)額犯是指數(shù)額直接影響行為性質(zhì)的犯罪，立法者會依數(shù)額大小為此類犯罪配置相應(yīng)的刑罰檔次，而數(shù)額則得自累加。此類犯罪是常見多發(fā)刑事犯罪，在全部罪名中占有相當(dāng)比例。如《刑法》第383條貪污罪，法條規(guī)定“對多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計(jì)貪污數(shù)額處罰”；又如毒品犯罪，全國人大常委會《關(guān)于禁毒的決定》第2條規(guī)定“對多次走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，未經(jīng)處理的，毒品數(shù)量累計(jì)計(jì)算”。還有些犯罪，立法并未直接規(guī)定，而是通過兩高的司法解釋規(guī)定的，如盜竊罪，最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第（十二）項(xiàng)規(guī)定“多次盜竊構(gòu)成犯罪，依法應(yīng)當(dāng)追訴的……，應(yīng)當(dāng)累計(jì)其盜竊數(shù)額”。法律規(guī)定按一罪處理的情形最容易辨識，數(shù)量不多且都十分清楚明確。如《刑法》第236條強(qiáng)奸罪，將“強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的”規(guī)定為“10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的量刑情節(jié)；《刑法》第263條搶劫罪，將“多次搶劫或者搶劫數(shù)額巨大的”規(guī)定為量刑情節(jié)；再如《刑法》第292條聚眾斗毆罪，將“多次聚眾斗毆的”規(guī)定為量刑情節(jié)。

開放犯按一罪處罰，由于在罪刑規(guī)范設(shè)置上充分考慮了其復(fù)數(shù)形式，有相應(yīng)的量刑檔次與之相匹配，故不違反罪責(zé)刑適應(yīng)原則。又由于罪刑規(guī)范自身的屬性足以排除數(shù)罪并罰原則的適用，所以也不違反總則拘束力原則。而封閉犯按數(shù)罪并罰的方法處理，也同時兼顧了各項(xiàng)原則并有助于實(shí)現(xiàn)刑罰之公正。這或許就是本文主張的可取之處。

注釋：

［1］林準(zhǔn)主編：《中國刑法教程》，人民法院出版社1989年版，第213－215頁；高銘暄主編：《刑法學(xué)》，中央廣播電視大學(xué)出版社1993年版，第375－377頁；甘雨沛、楊春洗、張文主編：《犯罪與刑罰新論》，北京大學(xué)出版社1991年版，第312－314頁；姜偉著：《犯罪形態(tài)通論》，法律出版社1994年版，第475－478頁。

［2］高銘暄主編：《新中國刑法研究綜述（1949－1985）》，河南人民出版社1986年版，第490－491頁；陳興良著：《刑法適用總論》（下卷），法律出版社1999年6月版，第525－528頁；

［3］此概念為本文作者所擬，意指以一罰為常態(tài)，以并罰為補(bǔ)充的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。樊鳳林主編：《刑罰通論》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第453－458頁；甘雨沛主編：《刑法學(xué)專論》，北京大學(xué)出版社1989年版，第466－467頁；喻偉主編：《量刑通論》，武漢大學(xué)出版社1993年版，第165－166頁；周振想著《刑罰適用論》，法律出版社1990年版，第330－332頁；趙秉志主編《刑罰總論問題探索》，法律出版社2002年版，第489－490頁；張明楷著：《刑法學(xué)（第二版）》，法律出版社2003版，第462－463頁；屈學(xué)武主編：《刑法總論》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，第371－372頁。

［4］梁志平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年6月版，第201頁。在本書第199－201頁，梁志平教授按時間順序引述和評價了7種法律解釋的定義。

［5］董皥：《司法解釋論》，中國政法大學(xué)出版社1999年1月版，第239－240頁。

［6］劉守芬等著：《罪刑均衡論》，北京大學(xué)出版社2004年第1版，第8頁。

［7］張明楷著：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第418頁。

*北京市房山區(qū)人民檢察院［102488］