中國土地利用法律中的公共參與

程雪陽，沈開舉

（鄭州大學法學院，河南鄭州450001）

中國土地利用法律中的公共參與

程雪陽，沈開舉

（鄭州大學法學院，河南鄭州450001）

研究目的：分析中國土地利用中的公共參與現(xiàn)狀，認識公共參與的重要性。研究方法：通過法律文本分析和案例分析，建立由“法律明確度”和“結果拘束力”組成的分析框架。研究結果：改革開放30年，中國對土地利用中的公共參與進行了很多實驗，取得一定成就，法律規(guī)定也在完善，但還存在著不足，比如公共參與的結果不具有很強的拘束力，法律規(guī)定的程序存在很多的缺陷等。研究結論：完善公民在土地利用中的公共參與程序，賦予公共參與以明確的法律效力。

土地法學；土地利用；公共參與；法律效力

1 “參與式民主”時代的到來

1960年，阿諾德·考夫曼首次提出“參與式民主”概念時，公共參與僅僅被運用于微觀領域的分析。到20世紀70年代，以卡羅爾·佩特曼的《參與和民主理論》為標志，公共參與開始擴展到政治領域，并逐漸成為現(xiàn)代政治和法律的熱點議題。中國土地利用法律中的公共參與關系著資源的合理利用和公民權利的保護，而且近些年來社會矛盾的產(chǎn)生多是由于公共參與的缺失而引發(fā)的，因此顯得尤為重要。

2 分析框架及分析模型

中國的現(xiàn)代化和城市化的進程不斷加快，土地利用的制度化和規(guī)范化程度也在不斷提高，但與此同時，社會矛盾也不斷滋生，甚至成為影響政治穩(wěn)定、社會和諧的重要因素。這種情況的出現(xiàn)，在很大程度上與公民參與權利不足、程序不規(guī)范以及參與結果法律效力不強等因素相關。所以，中國土地利用法律中的公共參與問題應當引起人們高度的關注和重視。由于公眾參與涉及的各類事項極為復雜，因此需要首先確立一個分析框架，通過這一框架對公共參與進行有效分類，進而可以很好地說明中國土地利用中的公共參與制度和相關法律問題。

圖1橫軸表示“法律明確度”，即法律明確規(guī)定要求行政機關應當允許公眾參與的強烈程度，橫軸越靠右端表示拘束的強度越高。橫軸最右端的“強制”表示法律要求行政機關必須履行公眾參與的義務，橫軸最左端“任意”表示法律沒有對行政主體設定任何公共參與義務，是否允許公共參與屬于行政主體自由裁量權的行使范圍?？v軸“公共參與的結果拘束力”表示參與者的意見對行政機關行政決定的影響程度?？v軸越往下方，表示行政主體受公共參與意見的約束力越小，至最底端表示行政主體僅僅是為了搜集信息，參考相關意見而已，自身并不受這些參與意見的制約；縱軸向上方達到最頂端時，表明行政主體在做出相關行政決定時，必須服從公眾參與的意見。由縱橫兩個軸相互交叉所形成的4個區(qū)域，即形成4種公共參與的類型。

A類型在“法律明確度”和“結果拘束力”方面都是最強的，在該類型中，法律已經(jīng)明確規(guī)定，公眾參與是行政機關必須履行的法定程序性義務，且行政機關必須服從公眾做出的決議。該類型最為極端的例子就是直接民主制下的公民公決。B類型中，公眾參與雖然同樣是行政機關應該履行的法定程序性義務，但舉行公共參與的目的僅在于收集相關信息，作為做出行政決定時的參考，并不必然依據(jù)公共參與的結果做出決定，對政府具有較弱“結果拘束力”。C類型在“法律明確度”和“結果拘束力”方面都是最弱的。在該類型中，法律上既沒有為行政機關設定施行公眾參與程序的義務，公眾的意見和主張也只是供行政機關參考的信息之一。D類型在“結果拘束力”方面是比較強的，即經(jīng)過公眾參與程序以后，行政機關必須服從公眾做出的決議。但是法律并沒有對行政機關設定施行公共參與的程序性義務，因此是否進行公共參與，完全取決于行政機關的自由裁量和對政治形勢的判斷。

3 中國土地利用法律中的公共參與

3.1 土地規(guī)劃法律中的公共參與

中國目前土地規(guī)劃領域的基本法律是《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》和《土地管理法》及其實施條例和辦法。

（1）《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》。該法律在城鄉(xiāng)規(guī)劃的制定方面規(guī)定“城鄉(xiāng)規(guī)劃報送審批前，組織編制機關應當依法將城鄉(xiāng)規(guī)劃草案予以公告，并采取論證會、聽證會或者其他方式征求專家和公眾的意見。……組織編制機關應當充分考慮專家和公眾的意見，并在報送審批的材料中附具意見采納情況及理由”（第26條），并規(guī)定“鄉(xiāng)規(guī)劃、村莊規(guī)劃應當從農(nóng)村實際出發(fā)，尊重村民意愿，體現(xiàn)地方和農(nóng)村特色”（第18條）。

在城鄉(xiāng)規(guī)劃的修改方面規(guī)定，“省域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃、城市總體規(guī)劃、鎮(zhèn)總體規(guī)劃的組織編制機關，應當組織有關部門和專家定期對規(guī)劃實施情況進行評估，并采取論證會、聽證會或者其他方式征求公眾意見”（第46條），并規(guī)定“經(jīng)依法審定的修建性詳細規(guī)劃、建設工程設計方案的總平面圖不得隨意修改；確需修改的，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門應當采取聽證會等形式，聽取利害關系人的意見；因修改給利害關系人合法權益造成損失的，應當依法給予補償”（第50條）。

（2）《土地管理法》及其實施條例和辦法?，F(xiàn)行的《土地管理法》并沒有在城鄉(xiāng)土地規(guī)劃領域中設置公共參與程序。不過，該部法律正在修改，目前國土資源部公布的《土地管理法》修改建議稿中已經(jīng)要求“各級土地利用總體規(guī)劃報送審批前，組織編制機關應當依法將土地利用總體規(guī)劃草案予以公告，并采取論證會、聽證會或者其他方式征求公眾和專家等有關方面的意見。公告的時間不得少于三十日”（第38條）。另外，中國國土資源部《土地利用總體規(guī)劃編制審查辦法》（2009）也規(guī)定“對土地利用總體規(guī)劃編制中的重大問題，可以向社會公眾征詢解決方案。對直接涉及公民、法人和其他組織合法利益的規(guī)劃內(nèi)容，應當舉行聽證會，充分聽取公眾的意見。采取聽證會形式聽取意見的，按照《國土資源聽證規(guī)定》的程序進行。國土資源行政主管部門應當組織相關方面專家對土地利用總體規(guī)劃進行論證，論證意見及采納情況應當作為報送審查材料一并上報”（第13—14條）。

從這些規(guī)定看，相關法律、法規(guī)和實施辦法已經(jīng)為編制和修改城鄉(xiāng)規(guī)劃的行政機關設定了法定的公共參與程序性義務。但這些法律規(guī)定并不十分明確。由于無法從這些規(guī)定中得出“行政機關必須依照公共參與（比如聽證）的結果做出決定”這樣的結論，實踐中也沒有行政機關主要或者完全依照公共參與的結果做出行政決定的案例，因此可以籠統(tǒng)地將城市規(guī)劃編制以及修改中的公共參與歸為B型公共參與模式。

但《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第26條以及國土資源部的《土地利用總體規(guī)劃編制審查辦法》第13—14條的規(guī)定，已經(jīng)為行政機關設定了按照公眾意見做出規(guī)劃編制的義務，因為如果行政機關沒有采納專家和公眾的意見，就必須說明理由。從某種意義上說，其已經(jīng)具備了A型公共參與模式的某些特征，處在從B型向A型的轉化過程中。

（3）廈門PX項目：法律實踐的成功與相關制度的檢討。2007年，廈門建設年產(chǎn)80萬t的PX項目（PX是一種化工產(chǎn)品，即二甲苯）不但獲得了國務院批準立項，而且通過了國家環(huán)?？偩值摹董h(huán)境影響評價報告》，但該項目并沒有聽取當?shù)孛癖姷囊庖姟?007年3月兩會期間，以中科院院士趙玉芬為代表的105個政協(xié)委員聯(lián)名簽署了“關于廈門海滄PX項目遷址建議的議案”，認為PX項目對環(huán)境污染很大，建議搬遷。該提案經(jīng)媒體披露后，立刻引起廈門人的關注，2007年6月一些市民到市中心“散步”，反對PX項目。此后廈門市政府委托中國環(huán)境科學院進行“廈門市城市總體規(guī)劃環(huán)境影響評價”并向社會公布。廈門市通過民眾報名、電視臺現(xiàn)場直播搖號產(chǎn)生了一百多名參與“廈門環(huán)評座談會”的民眾代表。在這次由市政府、21名專家及百余名民眾代表三方參加的會議上，有近90%的市民代表發(fā)表了反對在廈門投產(chǎn)PX項目的意見，本次座談會由3臺攝像機向場外直播，程序也較為公正。座談會后，廈門市政府決定依照座談會的意見，停止在廈門建設PX項目[3]。

這一事件讓人們看到了土地利用以及環(huán)境評估中公共參與的重要性，看到了傳統(tǒng)的“統(tǒng)治與被統(tǒng)治，計劃與被計劃，命令與被命令”的社會治理和行政管理模式正在逐步失效，現(xiàn)代公共治理模式正在形成。允許民眾公共參與，進而做出更加理智的選擇，對于政府來說，才是最為明智的選擇。

3.2 土地征收征用法律中的公共參與

目前規(guī)定土地征收行為的法律和法規(guī)主要是《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)法》以及國務院頒布的《城市房屋拆遷條例》。不過，無論是對于公共利益的認定，還是征收決定的做出，以及補償數(shù)額的確定，相關法律關于公共參與程序的規(guī)定都比較粗淺，比如現(xiàn)行《土地管理法》僅要求“征地補償安置方案確定后，有關地方人民政府應當公告，并聽取被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民的意見”（第48條）。實踐中人們積極探索取得了很多進展。

（1）《土地管理法》進一步完善了土地征收中的公共參與程序，規(guī)定“市、縣人民政府在申報征收土地前，應當擬訂征收方案，確定擬征收土地的用途、位置、補償標準、安置途徑，將有關事項向被征收土地的農(nóng)民公告。對擬征收土地現(xiàn)狀的調(diào)查結果、安置方案須經(jīng)被征收土地農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)戶確認，并簽訂土地征收補償安置協(xié)議。被征收土地的農(nóng)民提出申請的，市、縣人民政府土地行政主管部門應當依照有關規(guī)定組織聽證”（第70條）。

（2）加緊修改《城市房屋拆遷管理條例》，2010年2月在官方網(wǎng)站公布《國有土地上房屋征收與補償條例(征求意見稿)》。征求意見稿規(guī)定“縣級以上地方人民政府在組織有關部門論證后，應當將房屋征收目的、房屋征收范圍、實施時間等事項予以公告，并采取論證會、聽證會或者其他方式征求被征收人、公眾和專家意見?！h級以上地方人民政府應當將被征收人、公眾和專家意見的采納情況、不采納情況及理由及時公布?！?jīng)征求被征收人、公眾和專家意見，無重大爭議的，由縣級以上地方人民政府作出房屋征收決定；存在重大爭議的，由縣級以上地方人民政府報請上一級人民政府裁決后，作出房屋征收決定”（第10、12條）。對于“因危舊房改造的需要征收房屋的，縣級以上地方人民政府應當在組織有關部門論證的基礎上，征求被征收人的意見。90%以上被征收人同意進行危舊房改造的，縣級以上地方人民政府方可作出房屋征收決定；未達到90%被征收人同意的，不得作出房屋征收決定。縣級以上地方人民政府應當將征求意見的情況及時公布”（第13條）。該征求意見稿在諸多方面取得了顯著的進步。比如，明確了征收決定程序中公共參與的具體主體、程序，行政主體應當將被征收人、公眾和專家意見的采納情況、不采納情況及理由及時公布。在危舊房改造中，未達到90%被征收人同意的，政府不得做出房屋征收決定，這就建立了A模型的公共參與模式。這些制度的建立，對中國土地利用中公共參與制度將產(chǎn)生重要深遠的影響。

（3）國務院部委的規(guī)章中已經(jīng)有了很多關于公共參與的規(guī)定，如國土資源部頒布實施的《國土資源聽證規(guī)定》（2004）將涉及國土資源的聽證分為依職權聽證和依申請聽證兩種類型，對于“擬定或者修改基準地價，編制或者修改土地利用總體規(guī)劃和礦產(chǎn)資源規(guī)劃，擬定或者修改區(qū)域性征地補償標準”三種情況，主管部門應當組織聽證；對于制定規(guī)章和規(guī)范性文件等直接涉及公民、法人或者其他組織重大利益的，主管部門根據(jù)需要組織聽證（第12條）；對于“擬定擬征地項目的補償標準和安置方案的，擬定非農(nóng)業(yè)建設占用基本農(nóng)田方案的”兩種情形，主管部門在報批之前，應當書面告知當事人有要求舉行聽證的權利（第19條）。這些規(guī)定建立的公共參與介乎A和B模式之間，為中國法律中聽證制度的完善奠定了良好基礎。

（4）地方政府也正在進行廣泛的嘗試，并取得了豐碩的成果。如浙江省《城市房屋拆遷管理條例》（2007）已經(jīng)在房屋拆遷許可證的核發(fā)程序中建立了B型公共參與模式，規(guī)定“房屋拆遷管理部門在核發(fā)房屋拆遷許可證前，應當依法舉行聽證，就拆遷許可涉及的拆遷計劃、拆遷方案和拆遷補償安置資金的落實情況等相關事項聽取意見”（第10條）；《溫州市市區(qū)征收農(nóng)民集體所有土地管理辦法》（2008）明確規(guī)定“市國土資源部門應當書面告知被征收土地的相關權利人有要求聽證的權利，告知內(nèi)容包括擬征地項目的補償標準、安置途徑、擬征地農(nóng)民基本生活保障參保人數(shù)等事項。當事人在被告知后5個工作日內(nèi)書面提出申請聽證的，市國土資源部門應當按照《國土資源聽證規(guī)定》組織聽證；當事人在規(guī)定期限內(nèi)沒有提出申請的，視為放棄聽證”（第7條）。

很多行政機關在沒有法律規(guī)定的情況下也在廣泛進行著公共參與嘗試，如浙江龍游縣2004年7月16日舉行的“浙贛鐵路電氣化改造工程土地征收聽證會”[4]；湖南省耒陽市2009年2月6日舉行的“第二水廠建設土地征收聽證會”；貴州省余慶縣2009年3月12日舉行的“石羊湖土地征收和房屋拆遷安置補償方案聽證會”都是極好的嘗試[5]。當然，由于這些地方政府是在沒有明確法律規(guī)定的情況下主動允許民眾參與的，因此他們往往將這種參與定位為“聽取意見和搜集信息”的程序。這種既沒有“法律明確度”，也沒有很強“結果拘束力”的程序，只能屬于C型公共參與模式①比如上述談到的石羊湖土地征收和房屋拆遷安置補償方案聽證會，組織者是這樣描述聽證程序的，“在聽證會上，相關單位負責人向參會人宣讀了房屋拆遷安置補償方案草案，被拆遷戶結合自己實際，提出了存在的問題和建議?！薄?/p>

4 中國土地利用中公共參與的未來走向

改革開放30年來，中國土地利用中的公共參與制度從無到有，從城市規(guī)劃領域不斷拓展到征收補償?shù)韧恋乩玫母鱾€層面。目前所建立的各種公共參與程序多為B、C兩類模式，D類模式在不斷增多，但是A類模式并不多見。這意味著通過公共參與表達出的公眾意見對于政府決策并不具有很強的“結果拘束力”，今后的制度改革要著力解決這些問題。

4.1 明確土地利用中公眾參與的事項范圍

公共參與受技術、財政、專業(yè)知識、時間以及精力等多種條件限制，并不是在任何事情上都有可能，或者必需要求公民參與。比如涉及國家軍事秘密，或突發(fā)性自然災害等，土地利用的過程就可以不公開。在絕大部分事關土地利用的問題上，都有公民參與的空間，也都應當允許公民參與。具體到制度安排上，或由政府先行作出決斷，不過這只是例外情況，涉及4種情況必須舉行聽證會：（1）涉及公眾重大利益的；（2）公眾對土地利用決策方案有重大分歧的；（3）可能影響社會穩(wěn)定的土地利用方案；（4）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定應當聽證的土地利用。

4.2 重視公共參與的機制設計和完善

公共參與的機制設計極為重要，不同的參與機制會帶來不同的效果。比如價格聽證會，近幾年“一開聽證會就漲價”的實踐往往使人失望，聽證會變成了“聽漲會”。這種情況的出現(xiàn)，往往與公共參與的機制設計僵化和官僚化有關。因此，在參與機制的改革中，特別重要的是，讓民眾分享議程設置權。為此，在參與的程序上，有必要賦予公眾提出決策事項建議的權利?！逗贾菔腥嗣裾_放式?jīng)Q策程序規(guī)定》就是很好的例子，其第2條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織可向杭州市人民建議征集辦公室提出決策事項建議，交市政府辦公廳匯總。”此外，在參與決策的過程中，尤其在聽證會上，應允許公眾提意見或建議，并提供充分的時間予以討論。

4.3 建立公開、公平、信息充分的參與渠道和溝通平臺

土地利用的行政程序有必要規(guī)定一系列公開的公眾參與渠道，如公告、媒體評論、座談會、協(xié)商會、聽證會、開放式聽取意見等。對于涉及公眾利益的重大決策事項，比如土地利用規(guī)劃的編制、土地征收決定的做出、補償標準和方式的確定等，這些參與平臺的正常運行都甚為重要。另外，在對公眾參與技術的選取上，需要以保障公眾的意見獲得公平、平等表達為原則。在土地利用的決策過程中，相關行政主體需要考慮，與該土地利用相關的公眾是如何構成的。因為，如果要啟動公眾參與程序，重要的利益相關者就需要在土地利用的決策過程中有自己的利益代表。如果不注重利益代表的均衡性，就可能出現(xiàn)某些利益團體的利益被過分放大，而另外一些組織化程度較低、參與能力較弱的利益相關者的聲音和利益被忽略甚至剝奪的情況。所以，讓持有不同意見的各方都能得到平等表達，對于決策尤顯重要。

4.4 增強公共參與的法律效力，建立更多的A類公共參與模型

要真正讓公眾參與在土地利用中發(fā)揮作用，相關行政主體就不能停留在表面上客客氣氣、實際上走過場的狀態(tài)，更不能將公共參與僅僅當作“決策合法性外衣”。要使得公眾的參與具有實質(zhì)意義，公共參與的結果必須對政府決定的做出具有法律拘束力，如果相關決策主體不采納聽證的意見，必須公開說明理由并允許公眾質(zhì)詢。在未來的土地利用領域，應當逐步改造B型、C型、D型公共參與模式，建立既具有法律明確度，又具有法律拘束力的A型公共參與模式。筆者認為，最基本的程序保障就是行政決定理由說明制度，即土地利用決策機關需要說明決策理由，尤其是對于那些沒有采納公眾意見和建議的決策，應當說明相關的事實和法律依據(jù)。另外，要對行政機關課以更為嚴格的法律義務，如對一些重大事項的（特別是房屋和土地征收方面）聽證，可以引進《行政許可法》所確立的聽證“案卷排他性”原則。

（References）：

［1］漢娜·阿倫特.論革命［M］.南京：譯林出版社，2007：222.

［2］B.Barber.Strong democracy:partciparory politics for a new age［M］.Berkeley,1984：117-135.

［3］涂超華.廈門PX項目事件始末：化學科學家推動PX遷址［N］.中國青年報，2007-12-28.

［4］黃昌煜.龍游局就土地征收舉行聽證［EB/OL］.http://www.clr.cn/front/read/read.asp？ID=25848，2004-07-16/2010-06-15.

［5］安照美.我縣召開石羊湖土地征收和房屋拆遷安置補償方案聽證會［EB/OL］.http://www.yuqing.gov.cn/art/2009/3/16/art_686_9062.html，2009-03-16/2010-06-15.

The Public Participation in the Land Use Law of China

CHENG Xue-yang,SHEN Kai-ju
（Law School,Zhengzhou University,Zhengzhou 450001,China）

The purpose of this paper is to analyze the status of public participation within land use in China,and to recognize the importance of public participation.Method employed is to establish an analysis framework composed of“l(fā)aw clarity”and“binding force of results”via analysis on legal texts and cases.The results indicate:（1）during 30 years of reform and opening-up,several experiments on public participation of land use have emerged in China and certain accomplishments have been achieved accordingly;（2）there still have deficiencies in accompany with the amelioration of legislation,such as relatively weaker binding force of results from public participation and many defects in procedures of laws and regulations.It is concluded that it is necessary to improve the public participation procedures of citizens during land use and endowed public participation a clear legal power.

land law;land use;public participation;legal power

F301.24

A

1001-8158（2010）08-0031-05

2009-09-30

2010-06-25

國家社會科學基金項目“修憲后的中國土地管理制度改革”階段性研究成果（07BFX026)。

程雪陽（1984-），男，山西稷山人，博士研究生。主要研究方向為土地行政法，歐洲公法。E-mail:lawcheng1985@gmail.com

沈開舉（1962-），男，河南固始人，教授，博士生導師。主要研究方向為行政法基礎理論，土地行政法。E-mail:skj@zzu.edu.cn