淺談國(guó)有土地使用權(quán)取得方式

溫州市國(guó)土資源局 陳矯健

淺談國(guó)有土地使用權(quán)取得方式

溫州市國(guó)土資源局 陳矯健

一、問題的提出

《土地管理法實(shí)施條例》第二十二條規(guī)定：供地方案經(jīng)批準(zhǔn)后，由市、縣人民政府向建設(shè)單位頒發(fā)建設(shè)用地批準(zhǔn)書。有償使用國(guó)有土地的，由市、縣人民政府土地行政主管部門與土地使用者簽訂國(guó)有土地有償使用合同。從中引出一個(gè)問題：土地使用權(quán)到底是政府向建設(shè)單位頒發(fā)建設(shè)用地批準(zhǔn)書取得，還是土地使用者與土地行政主管部門簽訂國(guó)有土地有償使用合同并履行合同后取得？

二、從現(xiàn)行的法律制度看土地使用權(quán)取得方式

對(duì)于土地使用權(quán)取得方式，目前我國(guó)的法律制度尚不統(tǒng)一，《土地管理法》和《行政許可法》從各自的角度作出了不同規(guī)定，本文將分別進(jìn)行分析；同時(shí)，由于土地使用權(quán)的取得直接關(guān)系土地登記的權(quán)源依據(jù)，本文還將從《土地登記辦法》的權(quán)源依據(jù)進(jìn)行分析。

1、從《土地登記辦法》規(guī)定的權(quán)屬依據(jù)分析土地使用權(quán)取得方式

一是出讓土地的權(quán)源依據(jù)?！锻恋氐怯涋k法》第二十七條規(guī)定：依法以出讓方式取得國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在付清全部國(guó)有土地出讓價(jià)款后，持國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同和土地出讓價(jià)款繳納憑證等相關(guān)證明材料，申請(qǐng)出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)初始登記?？梢钥闯?，國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同和土地出讓價(jià)款繳納憑證是土地登記的權(quán)源依據(jù)。

二是國(guó)有劃撥土地的權(quán)源依據(jù)?！锻恋氐怯涋k法》第二十六條規(guī)定：依法以劃撥方式取得國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)持縣級(jí)以上人民政府的批準(zhǔn)用地文件和國(guó)有土地劃撥決定書等相關(guān)證明材料，申請(qǐng)劃撥國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)初始登記。縣級(jí)以上人民政府的批準(zhǔn)用地文件和國(guó)有土地劃撥決定書是土地登記的權(quán)源依據(jù)。

三是集體建設(shè)用地的權(quán)源依據(jù)?！锻恋氐怯涋k法》第三十三條規(guī)定：依法使用本集體土地進(jìn)行建設(shè)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)持有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府的批準(zhǔn)用地文件，申請(qǐng)集體建設(shè)用地使用權(quán)初始登記。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府的批準(zhǔn)用地文件是權(quán)源依據(jù)。

綜上，國(guó)有土地劃撥決定書和土地出讓合同的性質(zhì)其實(shí)是一樣的，都是法律授權(quán)土地行政主管部門將土地使用權(quán)賣給或無償劃撥給土地使用者。既然是這樣，為何申請(qǐng)劃撥土地的登記要提供縣級(jí)以上人民政府的批準(zhǔn)用地文件作為權(quán)源依據(jù)，而出讓土地則不需要？還有，國(guó)有劃撥土地和集體建設(shè)用地都將用地許可作為土地登記的權(quán)源依據(jù)，而出讓土地為何不需要？所以，《土地登記辦法》規(guī)定的土地登記權(quán)源依據(jù)，不但無法解釋土地使用權(quán)的取得方式，而且不同依據(jù)之間的矛盾使得土地使用權(quán)在取得的方式上變得更加模糊。

2、從《土地管理法》的相關(guān)規(guī)定分析土地使用權(quán)取得方式

《土地管理法》第五十五條規(guī)定：以出讓等有償使用方式取得國(guó)有土地使用權(quán)的建設(shè)單位，按照國(guó)務(wù)院規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和辦法，繳納土地使用權(quán)出讓金等土地有償使用費(fèi)和其他費(fèi)用后，方可使用土地。繳納土地使用權(quán)出讓金，其實(shí)就是履行合同的行為，土地使用者繳納出讓金，取得土地使用權(quán)方可使用土地。另外，從土地使用權(quán)出讓的定義上看，土地使用權(quán)出讓，是指國(guó)家將國(guó)有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)出讓給土地使用者，由土地使用者向國(guó)家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。所以，土地使用者是通過買受方式取得土地使用權(quán)，而不是許可方式取得。否則，政府向其頒發(fā)建設(shè)用地批準(zhǔn)書，土地使用者就可以使用土地了。

3、《行政許可法》的相關(guān)規(guī)定分析土地使用權(quán)取得方式

對(duì)有限自然資源開發(fā)利用需要賦予特定權(quán)利被視為行政特許行為。根據(jù)《行政許可法》第五十三條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)按照招標(biāo)、拍賣程序確定中標(biāo)人、買受人后，應(yīng)當(dāng)作出準(zhǔn)予行政許可的決定，并依法向中標(biāo)人、買受人頒發(fā)行政許可證件。所以，如果單從《行政許可法》的角度來看，不管是出讓還是劃撥土地，或是集體建設(shè)用地都是通過用地許可賦予土地使用權(quán)人開發(fā)利用土地的權(quán)利，也即行政許可獲得土地使用權(quán)。

但有人認(rèn)為：用地許可是賦予土地使用者開發(fā)利用土地資源資格或準(zhǔn)許其開發(fā)建設(shè)的權(quán)利，是一種資格條件的取得，而土地出讓行為則是土地使用權(quán)的取得，把行政許可行為和出讓行為分開。

如果上述觀點(diǎn)成立，就會(huì)出現(xiàn)幾個(gè)難以避免的矛盾。1、使用土地的權(quán)利都沒取得，又怎么可能實(shí)現(xiàn)土地的開發(fā)和利用？2、這種資格的取得（用地許可）很可能會(huì)成為“空中樓閣”，因?yàn)橛玫卦S可的獲得者不一定能取得使用土地的權(quán)利，如不按規(guī)定繳納土地出讓金，根據(jù)土地法的規(guī)定就不能使用土地。3、集體建設(shè)用地的行政許可是否還要增加劃撥或出讓土地的規(guī)定？因?yàn)椤锻恋毓芾矸ā分灰?guī)定了有批準(zhǔn)權(quán)限的縣級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)，并沒有規(guī)定作出用地許可后還要?jiǎng)潛芑虺鲎屚恋?，這是否就意味申請(qǐng)人沒有取得土地使用權(quán)？

但事實(shí)上，政府在批準(zhǔn)使用集體建設(shè)用地后，申請(qǐng)人就取得了土地使用權(quán)，這時(shí)的用地許可不僅是資格條件的取得，更是土地使用權(quán)的獲得。所以，從《行政許可法》看，出讓土地使用權(quán)也是通過行政許可的方式獲得的，而不是合同其它方式取得，只是從協(xié)議出讓到“招、拍、掛”方式的市場(chǎng)化配置土地資源的轉(zhuǎn)變，《土地管理法》沒有及時(shí)根據(jù)《行政許可法》進(jìn)行修正，或者是《行政許可法》在立法時(shí)沒有將“招、拍、掛”等方式出讓土地作為法律的例外，直接以合同方式取得土地使用權(quán)。

三、從實(shí)踐考察出讓土地行為

由于法律制度沒有明確出讓土地使用權(quán)的取得方式，并且法律之間又沒有銜接好，國(guó)有出讓土地行為在很多方面存在很大的問題。

1、在實(shí)踐操作的程序上

《土地管理法實(shí)施條例》規(guī)定，市、縣人民政府向建設(shè)單位頒發(fā)建設(shè)用地批準(zhǔn)書后，由土地行政主管部門與土地使用者簽訂國(guó)有土地有償使用合同；但《行政許可法》又規(guī)定，行政機(jī)關(guān)按照招標(biāo)、拍賣程序確定中標(biāo)人、買受人后，應(yīng)當(dāng)作出準(zhǔn)予行政許可的決定，并依法向中標(biāo)人、買受人頒發(fā)行政許可證件。如果要想完全符合這兩部法律規(guī)定，土地出讓的程序就會(huì)變得相當(dāng)繁瑣，并且兩法律規(guī)定的程序要交叉執(zhí)行：第一步是通過招標(biāo)、拍賣程序確定中標(biāo)或買受人，第二步是與中標(biāo)人或買受人簽定中標(biāo)或競(jìng)得書，第三步是市、縣人民政府作出準(zhǔn)予行政許可的決定（向建設(shè)單位頒發(fā)建設(shè)用地批準(zhǔn)書），第四步是土地行政主管部門與土地使用者簽訂國(guó)有土地有償使用合同。

然而，現(xiàn)實(shí)的操作程序是“招、拍、掛”等方式出讓土地后，土地行政主管部門就直接與土地使用者簽訂國(guó)有土地有償使用合同，然后再由政府向土地使用者發(fā)建設(shè)用地批準(zhǔn)書，很多地方甚至連建設(shè)用地批準(zhǔn)書都沒有向申請(qǐng)人頒發(fā)（程序倒置違法），實(shí)踐操作與法律規(guī)定不一致。而這種不一致主要是因?yàn)榉芍g沒有銜接好，上述兩部法律的交叉程序是很難在現(xiàn)實(shí)中被執(zhí)行的；再則，兩部法律的交叉程序也不合理。

2、在違法或違約的責(zé)任追究上

如對(duì)閑置土地行為應(yīng)如何選擇適用責(zé)任的追究方式或手段。我國(guó)法律已明確規(guī)定閑置土地的行政法律責(zé)任，出讓合同（范本）中同樣規(guī)定了閑置土地的違約責(zé)任。那么，在執(zhí)行的時(shí)候到底是通過合同追究其違約責(zé)任、還是通過行政處理方式追究其行政責(zé)任呢？

可惜的是，目前并沒有相關(guān)法律對(duì)該選擇適用問題作出明確規(guī)定。在實(shí)踐操作中，這樣的選擇會(huì)讓執(zhí)法者無所適從，是通過行政法律責(zé)任追責(zé)，還是通過合同違約追責(zé)，或是兩者同時(shí)追責(zé)。如果從行政和民事兩方面同時(shí)追究其責(zé)任，這樣的責(zé)任追究方式顯然對(duì)出讓土地使用者是不公平、不合理的。

3、在土地使用權(quán)收回上

土地出讓后，到底是解除合同后收回土地使用權(quán)，還是通過行政處理收回土地使用權(quán)，也是模糊不清的。如果認(rèn)為出讓土地使用權(quán)是通過行政許可方式取得的，根據(jù)許可法的相關(guān)規(guī)定，那么土地使用權(quán)必定是因法定情形，通過撤銷或撤回原來作出的行政許可決定收回土地使用權(quán)，或者根據(jù)《土地管理法》第五十八條的規(guī)定收回國(guó)有土地使用權(quán)。如果認(rèn)為土地使用權(quán)是通過合同方式取得的，那么解除合同就意味著土地使用權(quán)的收回。然而，現(xiàn)實(shí)的做法是很不統(tǒng)一，有通過解除合同收回土地使用權(quán)的，也有撤銷或撤回原來作出的行政許可決定收回土地使用權(quán)。但就目前的法律制度而言，不論是通過哪種方式收回土地使用權(quán)，撤銷或撤回行政許可和解除合同這兩步都不可缺少。否則，就會(huì)出現(xiàn)撤銷的用地許可事項(xiàng)，因土地出讓合同沒有解除，仍然有效；或是土地出讓合同已解除，但用地許可仍有效的矛盾。因?yàn)?，兩者分別屬于不同的民事和行政法律關(guān)系，合同解除并不會(huì)導(dǎo)致用地許可撤銷或撤回；同樣，用地許可的撤銷也不會(huì)導(dǎo)致土地出讓合同的解除。

四、土地使用權(quán)取得方式的制度選擇

從制度的設(shè)計(jì)上看，土地使用權(quán)取得的方式主要取決于是否更有利于實(shí)現(xiàn)土地管理的目的。財(cái)產(chǎn)權(quán)分物權(quán)和債權(quán)，土地使用權(quán)作為重要的物權(quán)之一，與其它的“物”相差無幾，當(dāng)然可以像其它“物”一樣進(jìn)行買賣。其實(shí)，現(xiàn)行的土地出讓制度本質(zhì)就是一種“物”的買賣行為，是政府以“招、拍、掛”的形式將土地使用權(quán)賣給土地受讓人，然后通過買賣合同約定，實(shí)現(xiàn)土地行政管理的目的。如果將出讓的土地改為通過行政方式管理，也即不簽出讓合同，直接用行政手段是否能實(shí)現(xiàn)土地行政管理的目的？可以說基本上能實(shí)現(xiàn)，因?yàn)樵谧鞒鲇玫匦姓S可時(shí)的條件設(shè)置，和土地出讓合同所約定的主要內(nèi)容基本一致，如：土地的用途、面積、使用年限等。另外，國(guó)有劃撥土地和集體建設(shè)用地等沒有簽訂合同，同樣也就能實(shí)現(xiàn)土地行政管理的目的足以說明一切。但如果將出讓的土地完全采用民事合同方式管理，是否也能實(shí)現(xiàn)土地行政管理的目的？

首先，幾乎所有的需要實(shí)現(xiàn)其土地行政管理目的的法律規(guī)定，在出讓合同中都有相關(guān)或相同的約定，這樣的約定同樣也能實(shí)現(xiàn)土地管理的目的。

其次，出讓合同還可以約定法律規(guī)定外的政府需要實(shí)現(xiàn)管理的內(nèi)容。如：容積率、投資強(qiáng)度等。幾十年的實(shí)踐也證明了土地出讓合同不但可以實(shí)現(xiàn)土地行政管理目的，甚至在很多方面，通過土地出讓合同實(shí)現(xiàn)行政管理目的比單純運(yùn)用行政手段更靈活、更有效。但是，立法者仍不放心，習(xí)慣性的又將行政權(quán)介入其中，把土地出讓行為又納入行政許可范疇，“雙管其下”、“民、行”不分反而不利于法律的執(zhí)行。

再次，從行政管理的理念上看，盡可能減少行政手段管理公共事務(wù)已成為當(dāng)前行政行為的發(fā)展方向，出讓土地實(shí)行合同管理也是基于該行政理念而產(chǎn)生的。一方面是出讓合同完全不僅可以實(shí)現(xiàn)土地的行政管理目的，并且其管理更具靈活、有效；另一方面出讓土地使用權(quán)的用地許可是通過招標(biāo)、拍賣等公平競(jìng)爭(zhēng)的方式作出的，而不是通過行使行政權(quán)作出的，既然是通過招標(biāo)、拍賣等公平競(jìng)爭(zhēng)方式（民事行為）決定許可權(quán)，行政權(quán)就沒有必要介入其中，再說土地使用權(quán)作為物權(quán)，其出讓（買賣）與其它“物”沒有本質(zhì)上的區(qū)別。隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，土地資源市場(chǎng)化配置的逐步推進(jìn)，以及行政管理方式和理念的轉(zhuǎn)變，市場(chǎng)化配置的土地使用權(quán)必將走向“民事化”，但這需要法律的修改。

綜述，國(guó)有土地使用權(quán)出讓行為不宜作為行政許可事項(xiàng)，《行政許可法》應(yīng)當(dāng)將其作為法律例外。國(guó)有土地使用權(quán)直接以合同方式取得，通過土地出讓合同約定實(shí)現(xiàn)土地行政管理的目的。