我國貸代簽發(fā)提單的行為及出口企業(yè)如何規(guī)避相關(guān)風險

曲建忠

在以海洋運輸方式交付貨物的出口貿(mào)易中,作為海洋運輸單據(jù)的提單,對出口人有效控制貨物、收取貨款具有至關(guān)重要的地位。隨著國際貨運代理業(yè)的發(fā)展,國際貨運代理(以下簡稱貨代)簽發(fā)的提單在我國日益盛行。由于貨代林立且種類繁多,貨代單證又缺乏統(tǒng)一規(guī)范化管理,出口企業(yè)信息缺乏,良莠難辨,由此而產(chǎn)生的提單詐騙、無單放貨、責任歸屬不清等問題時有發(fā)生,嚴重影響了我國出口貿(mào)易的發(fā)展。目前,我國該領(lǐng)域的研究多集中于對貨代提單的法律性質(zhì)、物權(quán)憑證、貨代提單與無船承運人提單的區(qū)別,以及貨代提單個案研究等方面,研究的角度側(cè)重于政府對貨代的管理體制,但對出口企業(yè)的引導作用不夠明顯。鑒于此,本文結(jié)合中國與FIATA的最新合作,以及商務(wù)部《國際貨物運輸代理業(yè)管理規(guī)定實施細則》(修訂草案)的動向,對我國現(xiàn)有貨代簽發(fā)提單的行為及其對出口企業(yè)形成的風險進行梳理,以便于出口企業(yè)全面認識并正確選擇貨代簽發(fā)的提單,規(guī)避相應風險。

我國商務(wù)部2004年1月1日頒布的《國際貨物運輸代理業(yè)管理規(guī)定實施細則》第二條規(guī)定:“國際貨物運輸代理企業(yè)可以作為進出口貨物收貨人、發(fā)貨人的代理人,也可以作為獨立經(jīng)營人,從事國際貨運代理業(yè)務(wù)”。FIATA國際貨運代理業(yè)示范法以及很多國家貨運代理的標準交易條件中,也都將貨運代理區(qū)分為代理人與本人。由于貨代企業(yè)可以作為代理人和承運人兩種身份出現(xiàn),所以,目前我國貨代向出口企業(yè)簽發(fā)提單的行為概括起來可分為兩種:一是以代理人身份簽發(fā)提單,二是以獨立經(jīng)營人身份簽發(fā)提單。

一、我國貨代以代理人身份簽發(fā)提單的行為分析

我國《國際貨物運輸代理業(yè)管理規(guī)定實施細則》第二條規(guī)定:“國際貨運代理企業(yè)作為代理人從事國際貨運代理業(yè)務(wù),是指接受進出口貨物收貨人、發(fā)貨人和其他委托方或其代理人的委托,以委托人名義或者以自己的名義辦理有關(guān)業(yè)務(wù),收取代理費、傭金或其他服務(wù)報酬的行為”。代理身份下,貨代不能簽發(fā)自己的提單,也不承擔運輸責任,其簽發(fā)提單也只能是以承運人的代理的身份簽發(fā)。貨代以代理人的身份簽發(fā)的提單主要有兩種:

1.代船公司簽發(fā)的提單

單純的貨代沒有權(quán)利簽發(fā)船公司的提單,只有船代才能憑船公司的授權(quán)簽發(fā)船公司的提單。有些企業(yè)既是船代又是貨代,如中國外輪代理公司,就可以作為代理人簽發(fā)船公司的提單。這樣的提單,使用的是船公司的格式提單,即提單正面上方標明的公司名稱及公司標識是船公司;提單正面右下角的簽署是貨代,并在簽署中申明其代理人的身份。例如,船公司是ABC運輸公司,貨代是XYZ公司,則使用ABC公司的格式提單,提單的上方顯示ABC公司的名稱和標識,提單右下角的簽署為:

XYZCo.

As Agent For And On Behalf Of

ABCShipperCo. , As Carrier

讇讇祝╔YZ公司法人代表簽字)

加蓋公司專用章

這樣的提單,屬于船公司提單,而非貨代提單,由船公司作為承運人對貨物運輸負責。這類提單看似責任清晰,但卻潛藏著較大的風險。有些貨代非法從事攬貨運輸業(yè)務(wù),常通過“借單代簽”來規(guī)避法律責任,一旦因運輸事宜給托運人造成損失,他們便以自己不是承運人,只是代簽提單為由推卸責任。而在處理這類糾紛的法律實踐中,在承運人身份認定、適用法律、責任歸屬等方面都具有較大的不確定性,涉及到一系列的問題:貨代所代理的船公司是否真實存在?貨代與船公司之間是否有合法的代理關(guān)系?等等。而這些問題出口企業(yè)很難搞清楚。

2.代境外貨代簽發(fā)的提單

這種情況多發(fā)生于FOB出口業(yè)務(wù)中。由于FOB條件下由進口方指定承運人,安排運輸事宜,所以,國外進口方往往指定境外貨代安排運輸,而境外貨代又委托中國境內(nèi)的貨代安排貨物運輸,境內(nèi)貨代收到出口企業(yè)貨物并裝船以后,向出口企業(yè)簽發(fā)境外貨代的提單。該類提單使用的是境外貨代的格式提單,提單的簽署是境內(nèi)貨代,并表明系代理境外貨代,簽署形式與上一種提單類似。

這類提單對出口企業(yè)風險較大,一是有些被代理的國外貨代的提單未在我國主管部門登記,為日后貨方的索賠埋下隱患;二是FOB條件出口,由進口方指定的國外貨代,容易向進口方無單放貨或與進口方勾結(jié)騙貨。

總之,我國貨代以代理身份簽發(fā)的提單,環(huán)節(jié)多,當事人復雜,哪一個環(huán)節(jié)出了問題都有可能給出口企業(yè)帶來麻煩和損失。

二、我國貨代以獨立經(jīng)營人身份簽發(fā)提單的行為分析

我國《國際貨物運輸代理業(yè)管理規(guī)定實施細則》第二條規(guī)定:“國際貨運代理企業(yè)作為獨立經(jīng)營人從事國際貨運代理業(yè)務(wù),是指接受進出口貨物收貨人、發(fā)貨人和其他委托方或其代理人的委托,承辦貨物運輸,簽發(fā)運輸單證、履行運輸合同,收取運費以及服務(wù)報酬的行為”。獨立經(jīng)營人身份的貨代可以簽發(fā)自己的提單,并作為承運人承擔運輸責任。我國貨代以獨立經(jīng)營人身份簽發(fā)的提單主要有三種:

1.普通貨代提單

本文所謂的普通貨代,是指未取得無船承運人資格,也未取得FIATA單證簽發(fā)權(quán)的貨代。根據(jù)《國際貨物運輸代理業(yè)管理規(guī)定實施細則》第36條規(guī)定:“國際貨運代理企業(yè)作為獨立經(jīng)營人,從事本細則第三十二條中有關(guān)業(yè)務(wù),應當向貨主簽發(fā)運輸單證。與貨主發(fā)生業(yè)務(wù)糾紛,應當以所簽運輸單證作為解決爭議的依據(jù);與實際承運人發(fā)生業(yè)務(wù)糾紛,應當以其與實際承運人所簽運輸合同作為解決爭議的依據(jù)”。第37條規(guī)定:“ 國際貨運代理企業(yè)使用的國際貨運代理提單實行登記編號制度”?！皣H貨運代理提單的轉(zhuǎn)讓依照下列規(guī)定執(zhí)行:記名提單:不得轉(zhuǎn)讓;指示提單:經(jīng)過記名背書或者空白背書轉(zhuǎn)讓;不記名提單:無需背書,即可轉(zhuǎn)讓”。“國際貨運代理提單實行責任保險制度,須到經(jīng)中國人民銀行批準開業(yè)的保險公司投保責任保險”。

根據(jù)上述規(guī)定,普通貨代只要按照規(guī)定實行了提單登記,并辦理了提單責任保險,其簽發(fā)的提單就是有效提單。

通常情況下,該類提單的托運人為貨主(出口企業(yè)),收貨人根據(jù)信用證或合同要求做成記名提單(進口方)或指示提單(To Order或To Order of …)。該類提單使用的是貨代企業(yè)的格式提單,簽署也是貨代并以承運人身份出現(xiàn)。例如:貨代是ABC公司,使用的是ABC公司的格式提單,提單上方標明ABC公司的名稱和公司標識,提單右下角的簽署為:

ABCCo.

As Carrier

讇讇祝ˋBC公司的法人代表簽字)

加蓋公司專用章

2.無船承運業(yè)務(wù)經(jīng)營者提單

無船承運業(yè)務(wù)經(jīng)營者是指以承運人身份接受托運人的貨載,簽發(fā)自己的提單或者其他運輸單證,向托運人收取運費,通過國際船舶運輸經(jīng)營者完成國際海上貨物運輸,承擔承運人責任的國際海上運輸經(jīng)營者。根據(jù)交通部2002年2月頒布實施的《中華人民共和國國際海運條例》和2003年3月1日實施的《中華人民共和國國際海運條例實施細則》規(guī)定,經(jīng)營無船承運業(yè)務(wù),應當向國務(wù)院交通主管部門辦理提單登記,并交納80萬元人民幣保證金,每設(shè)立一個分支機構(gòu),增加保證金20萬元人民幣。

無船承運業(yè)務(wù)經(jīng)營者提單從形式上與普通貨代提單沒有什么本質(zhì)區(qū)別,只是無船承運經(jīng)營者與普通貨代在資質(zhì)上不同,二者并存的局面是由于我國對國際貨運代理多頭管理的結(jié)果,貨代由商務(wù)部管理,無船承運業(yè)務(wù)經(jīng)營者由交通部管理。但就我國目前總體情況而言,由于無船承運業(yè)務(wù)經(jīng)營者的門檻較高(要交80萬元保證金),取得無船承運業(yè)務(wù)經(jīng)營者資質(zhì)的企業(yè)大都具備一定的規(guī)模與實力,交通部也定期公布無船承運業(yè)務(wù)經(jīng)營者名單,供進出口企業(yè)查詢。截止2010年4月2日,我國無船承運業(yè)務(wù)經(jīng)營者達到3527家。目前在我國,貨代提單主要是無船承運業(yè)務(wù)經(jīng)營者提單。

3.FIATA提單(FBL)和運單(FWB)

國際貨運代理協(xié)會聯(lián)合會(International Federation of Freight Forwarders Associations,FIATA )是世界運輸領(lǐng)域最大的非政府和非營利性組織,具有廣泛的國際影響。截止2010年4月,該組織擁有99個國家級會員,中國于2001年加入,中國臺灣省和香港特區(qū)也都屬于區(qū)域性國家級會員,目前我國大陸有66個個體會員,香港特區(qū)有117個,臺灣有35個。

為了統(tǒng)一和規(guī)范國際貨運代理單證的簽發(fā)和流轉(zhuǎn),FIATA制訂了八套標準格式的貨代單證,由于這些單證符合國際慣例和國際商會《跟單信用證統(tǒng)一慣例》要求,管理規(guī)范,信譽可靠,目前已在世界上廣泛使用。中國國際貨運代理協(xié)會于2007年10月獲得FIATA授權(quán),受理并核準會員單位FIATA運輸單證的簽發(fā)申請。中國本次申請單證為FIATA-FBL(FIATA多式聯(lián)運提單)、FIATA-FWB(FIATA運單)、FIATA-FCR(FIATA收貨憑證)。

其中,FIATA-FCR屬于貨代單據(jù)而不屬于運輸單據(jù),FIATA-FBL和FIATA-FWB屬于運輸單據(jù)。簽發(fā)FBL和 FWB的貨代,以承運人的身份對貨物運輸負責,FBL與提單一樣具有貨物收據(jù)、運輸契約證明和物權(quán)證書效用,可流通轉(zhuǎn)讓,而FWB不具有物權(quán)證書效用,不能流通轉(zhuǎn)讓。

FIATA對其所制訂的單證擁有版權(quán)和管理權(quán),單證的印制和分發(fā)由FIATA在各國的國家級會員根據(jù)FIATA的要求實行規(guī)范管理。中國的貨運代理人如要使用FIATA單證,必須加入中國國際貨運代理協(xié)會,注冊資本500萬元人民幣(含)以上,與中國國際貨運代理協(xié)會簽訂單證許可協(xié)議,在協(xié)議有效期內(nèi),連續(xù)投保國際貨運代理提單責任險,并嚴格執(zhí)行中國國際貨運代理協(xié)會制定的《FIATA單證申請、使用、管理辦法》。獲得單證簽發(fā)權(quán)的貨代企業(yè),其簽發(fā)的單證上標注有國際貨運代理協(xié)會聯(lián)合會(FIATA)、國際商會(ICC)、中國國際貨運代理協(xié)會(CIFA)標識。這類提單對出口企業(yè)較有保障。

以上三種提單都是貨代以獨立經(jīng)營人身份簽發(fā)的提單,我們統(tǒng)稱為貨代提單(House B/L),常用于集裝箱拼箱運輸和多式聯(lián)運出口業(yè)務(wù)中。以集裝箱拼箱運輸為例,由貨代將眾多貨主的貨物拼成整箱,然后向船公司訂艙托運,船公司將承運貨物裝船后,向貨代簽發(fā)船公司為承運人的海運提單,又稱主單,其托運人為貨代,收貨人為貨代在目的港的分公司或代理。貨代再向各貨主簽發(fā)貨代提單,又稱分單,其托運人為貨主,收貨人按客戶要求做成記名提單(進口方)或指示提單(To Order或To Order of …)。貨代將船公司簽發(fā)的提單寄給目的港的分公司或代理,貨到目的港后,目的港的分公司或代理憑船東提單提出貨物,進口方再憑貨代提單向貨代的分公司或代理提貨。進口方在憑貨代提單提貨時往往要交一筆費用,即換單費。

實際應用中,貨代提單給出口企業(yè)帶來的不便主要體現(xiàn)在以下幾個方面:

(1)提單的效力問題。有些貨代簽發(fā)的提單未在我國主管部門登記備案,或者未辦理提單責任險,提單無效。這樣的提單為出口企業(yè)索賠帶來隱患。

(2)提單的管理問題。一般而言, FIATA提單的管理規(guī)范嚴格,信譽度較高。大多數(shù)無船承運人提單也具有相對較好的信譽,但是少數(shù)無船承運人和普通貨代的提單管理不嚴,為了承攬貨物和賺取簽單費,向一些非法貨代或者小貨代出借空白提單,甚至授權(quán)他人代為處理實際承運人簽發(fā)的海運提單,造成出口企業(yè)難以控制貨物。

(3)對貨物的控制問題。雖然貨代作為貨代提單的簽發(fā)者,以承運人的身份對出口企業(yè)負責,但貨代畢竟不是實際承運人,不能實際控制貨物,一旦出口企業(yè)要對貨物主張權(quán)利,則需要通過貨代向?qū)嶋H承運人轉(zhuǎn)達,如果貨代責任心不強,則會造成扯皮推諉現(xiàn)象。

(4)換單費用問題。采用貨代提單,目的港的收貨人必須換單才能提貨,換單需交付換單費,所以進口方有時候不愿意接受貨代提單。

三、出口企業(yè)規(guī)避相關(guān)風險的措施

雖然貨代簽發(fā)的提單給出口企業(yè)帶來了諸多的不便和風險,但是隨著物流業(yè)的發(fā)展,國際貨運代理的地位日益重要,其簽發(fā)的提單也會越來越多,尤其是在集裝箱拼箱運輸以及國際多式聯(lián)運方式下,必然存在貨代提單。所以出口企業(yè)要正確識別和選擇貨單簽發(fā)的提單,合理規(guī)避貨代簽發(fā)提單帶來的風險。

1.正確識別提單種類

出口企業(yè)在拿到提單以后,首先要看提單是貨代簽發(fā)的提單還是船公司簽發(fā)的提單,鑒別方法一是看提單正面上方提單制作公司的名稱及標識,二是看提單右下角的簽署人及身份,三是提單背面的承運人識別條款。如果是貨代簽發(fā)的提單要識別貨代的身份,是代理人身份還是獨立經(jīng)營人身份,如果是代理人身份,應要求貨代提供被代理人的資料以及授權(quán)其簽發(fā)提單的代理協(xié)議等,以明確承運人的身份。盡量不要接受國內(nèi)貨代代理國外貨代簽發(fā)的提單,環(huán)節(jié)過于復雜,風險較大。

2.正確選擇貨代

目前,我國國際貨運代理行業(yè)管理尚不夠規(guī)范,貨代稂莠不齊,甚至存在大量的未依法注冊的非法貨代,其中包括某些境外貨代在華的代表處。這些非法貨代通過掛靠有資格的貨代公司攬貨并借用其提單簽發(fā),信用風險很大,一旦出了問題,這些非法貨代不是拖延推諉就是一走了之。所以,出口企業(yè)要盡量選擇正規(guī)的、信譽好的貨代公司,如取得FIATA簽單資格的貨代和取得無船承運人資格的貨代等。

3.盡量爭取按CIF或CFR條件出口

按CIF或CFR條件出口,由出口方安排運輸事宜,出口企業(yè)較為主動,可以合理選擇貨運代理。如果按FOB條件出口,則由進口方安排運輸事宜,指定貨運代理,有些境外貨代在中國無辦事處,或者雖有辦事處,但無經(jīng)營貨運、報關(guān)的能力及資格,就會再委托我國國內(nèi)的貨代辦理,既增加了環(huán)節(jié),降低了效率,提高了費用,又加大了風險。如果進口方與指定貨代勾結(jié)起來騙貨或無單放貨,則出口企業(yè)就會錢貨兩空。我國商務(wù)部曾針對FOB出口中進口方勾結(jié)其指定貨代無單放貨問題向出口企業(yè)發(fā)出通知,通知指出:(1)盡量采取 CIF 或CFR條件出口,避免外商指定境外貨代安排運輸;(2)如外商堅持 FOB 條款并指定船公司和貨代安排運輸,可接受指定的船公司,但對貨運代理的資格應進行審查,只接受經(jīng)政府批準的貨代;(3)如外商仍堅持指定境外貨代,出口商應指定境外貨代的提單必須委托經(jīng)外經(jīng)貿(mào)部批準的貨運代理企業(yè)簽發(fā),并掌握貨物的控制權(quán),同時由代理簽發(fā)提單的貨代企業(yè)出具保函,承諾貨到目的港后須憑信用證項下銀行流轉(zhuǎn)的正本提單放貨,否則要承擔無單放貨的賠償責任;(4)外貿(mào)公司不要輕易接受貨代提單,尤其是外商指定的境外貨代提單。

4.盡量以出口方作為提單的托運人

CIF或CFR條件下,出口方安排運輸事宜,船方或者貨代簽發(fā)給出口方的提單,其托運人一般都是出口企業(yè)。而FOB條件下,由進口方安排運輸事宜,所以有些進口方就要求承運人向其簽發(fā)提單,提單的托運人也是進口方。出口企業(yè)對此應堅決拒絕,一定要求承運人向出口企業(yè)簽發(fā)提單,托運人也是出口企業(yè),否則,出口企業(yè)很難控制貨物。

5.盡量使用指示性抬頭的提單

在通過貨代安排出口貨物運輸?shù)那闆r下,出口企業(yè)對貨物的控制權(quán)較弱,所以要想盡辦法去控制貨物。貨物到達目的港后,如果進口方惡意拒絕提貨付款,則賣方必須快速提取貨物,或轉(zhuǎn)賣或運回,以減少損失。如果采用記名抬頭的提單,收貨人是進口方,進口方拒絕提貨賣方就難以處理貨物。如果采用指示性抬頭的提單,尤其是空白抬頭(即收貨人一欄為To Order)空白背書的指示提單,出口企業(yè)可較為容易地處理貨物?！?/p>

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① 數(shù)據(jù)來源:http://www.fiata.org/,時間截止為2010年4月15日。