反壟斷法實施的“結(jié)點”問題研究

劉水林,王 波

(上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院,上海200433)

世界反壟斷法的歷史告訴我們,“反壟斷的政策的健全不但依賴于法律規(guī)則,還依賴于執(zhí)法機制。只有好的規(guī)則是不夠的,還必須有執(zhí)法機制保障法律以合理的成本獲得合理程度的遵守?！雹倏梢?反壟斷法的實施問題是關(guān)系到其社會功能的決定性的問題。

反壟斷法的實施可分為公共實施和私人實施,公共實施通常以反壟斷執(zhí)法機關(guān)行政執(zhí)法為主。私人實施通常以私人訴訟為主,這樣就產(chǎn)生了在反壟斷法的實施中行政執(zhí)法與私人訴訟配合銜接的問題,這些問題猶如網(wǎng)絡(luò)關(guān)系中的“結(jié)點”,是反壟斷實施中的關(guān)鍵問題。

由于我國把反壟斷私人訴訟案件的受理和裁判權(quán)置于民庭,因而目前我國實務(wù)界和學(xué)術(shù)界關(guān)注的“結(jié)點”問題主要表現(xiàn)在民事訴訟與行政執(zhí)法的關(guān)系上,具體講有三個:(1)民事訴訟程序啟動與行政執(zhí)法的關(guān)系。(2)民事訴訟程序與行政執(zhí)法程序競合如何處理。(3)執(zhí)法的終局裁決與司法的關(guān)系。本文主要內(nèi)容就圍繞這三個問題展開討論。

一、起始的結(jié)點問題:訴訟與執(zhí)法程序啟動時的關(guān)系

起始的結(jié)點問題主要表現(xiàn)為:對被執(zhí)法程序中終局認定為不構(gòu)成壟斷的行為,可否提起民事訴訟?對此問題的回答與反壟斷法的實施模式密切相關(guān),因而,在對這一問題的論證中,我們擬從反壟斷法的實施模式切入,在對既有觀點評析的基礎(chǔ)上,談?wù)劰P者的看法。

1.實施模式:國際經(jīng)驗和中國的選擇

目前,因政治文化和法律傳統(tǒng)的不同,世界各國反壟斷法的實施模式也不盡相同,但主要可歸為兩種模式:司法主導(dǎo)模式和行政主導(dǎo)模式。②

司法主導(dǎo)模式只有美國采用,這是由美國的法律文化和歷史決定的,其原因有二:(1)美國反托拉斯法制定于一百多年前,當(dāng)時國家干預(yù)經(jīng)濟的經(jīng)驗尚缺,行政執(zhí)法沒有可資借鑒的經(jīng)驗。(2)美國法官的獨立性以及他們解釋和創(chuàng)造法律的職能已經(jīng)確立。在這樣的條件下國會就有理由通過司法,利用法官的的經(jīng)驗及他們對法律的認識來實施反壟斷法。③

美國以外的國家多采取行政主導(dǎo)模式,其原因在于:(1)多數(shù)國家的反壟斷法產(chǎn)生于第二次世界大戰(zhàn)后,凱恩斯主義成為當(dāng)時主流的社會經(jīng)濟觀念,國家全面介入了市場經(jīng)濟的運行,倡導(dǎo)和推動競爭的力量往往來自較高行政職位和廣泛政治影響的經(jīng)濟管理官員。(2)與司法相比,行政執(zhí)法相對靈活,當(dāng)政治經(jīng)濟形勢不需要嚴格執(zhí)行競爭法時,執(zhí)法者可以隨時放慢手腳。④

我國目前采取的就是行政主導(dǎo)模式。之所以如此,有三個原因:(1)我國的經(jīng)濟管理在傳統(tǒng)上是由政府承擔(dān)的,反壟斷法被看作是政府的重要職能。(2)早在反壟斷法出臺前,我國的一些法律、法規(guī)中就有反壟斷法的內(nèi)容,其實施主要就是行政執(zhí)法,這些機關(guān)在執(zhí)法中積累了豐富的經(jīng)驗,因而,立法者選擇實施主體時不能不顧及這些具有經(jīng)驗的行政執(zhí)法部門。(3)目前我國法官普遍不具備美國法官那樣高度的獨立性及專業(yè)素養(yǎng)。這就難以保證反壟斷案件的審理做到公正和公平,反壟斷法就難以發(fā)揮作用。

在行政主導(dǎo)模式中,又有兩種模式:(1)“行政程序前置”模式。即私人訴訟的提起以反壟斷執(zhí)法機關(guān)對違法事實作出違法審決為前提,典型代表是日本。⑤這一模式實質(zhì)上對私人提起反壟斷損害賠償之訴設(shè)置了障礙。因而,遭到了許多學(xué)者的質(zhì)疑,并建議取消這一制度。⑥這種模式處于非主流狀態(tài),只有極少數(shù)國家采用。⑦(2)非“行政程序前置”模式。在這一模式中,行政執(zhí)法與司法是獨立并行的,目前,這種模式是主流模式,我國采取的就是這一模式。

2.觀點及分歧:學(xué)界與實務(wù)界、實證與規(guī)范

我國反壟斷法的實施選擇的是行政主導(dǎo)的非“行政程序前置”模式,雖如此,但在現(xiàn)實中是否應(yīng)采取“行政程序前置”,學(xué)術(shù)界和實務(wù)界仍有兩種不同的看法。

主流觀點認為,我國反壟斷私人訴訟不需設(shè)立“行政程序前置”。從規(guī)范分析講,理由有三:(1)設(shè)立前置程序雖可以遏制訴權(quán)濫用,但是它同時也抑制、甚至剝奪了受害人的訴權(quán),與法理不合。(2)設(shè)立前置程序,可能使私人訴訟這一最基本的功能得不到很好的發(fā)揮。⑧(3)設(shè)立前置程序也不符合世界反壟斷法發(fā)展趨勢。就世界發(fā)展趨勢看,隨著私人實施對反壟斷不可忽視的推進作用,越來越多的國家開始允許并鼓勵私人提起反壟斷民事訴訟。

從實證分析講,在世界上,行政程序前置不僅只有少數(shù)國家設(shè)置,且這些國家近年來已對此進行反思和改進。在我國,就反壟斷立法的本意來看,反壟斷法草案曾規(guī)定了行政裁決前置,但是在正式法案中卻予以刪除。可見,立法者認為我國提起民事訴訟不需要以反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的認定為前提。反壟斷法出臺后,按最高人民法院的解釋:反壟斷法并未將行政執(zhí)法設(shè)置為提起民事訴訟的前置程序,實際上是把民事訴訟作為一個獨立的權(quán)利救濟渠道。⑨而地方人民法院的法官據(jù)“最高人民法院關(guān)于認真學(xué)習(xí)和貫徹《中華人民共和國反壟斷法》的通知”的要求,通常認為,當(dāng)事人因壟斷行為提起民事訴訟的,只要符合《民事訴訟法》第108條和《反壟斷法》規(guī)定的受理條件,人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理,但認為應(yīng)該審慎受理。[10]

非主流觀點認為,我國的反壟斷私人訴訟需“行政程序前置”,其理由從規(guī)范分析講有三點:(1)使法院和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)職責(zé)較為明確,大大減輕了法院的訴訟壓力。(2)可以防止濫訴。(3)可以節(jié)約司法成本,這不僅因為,濫訴的減少,更由于它使法院在反壟斷民事訴訟中能夠受益于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)強大的調(diào)查力和專業(yè)能力。[11]正因如此,我國反壟斷法雖然沒有規(guī)定行政程序前置,但仍有學(xué)者和實務(wù)界人士認為,應(yīng)采用謹慎原則避免產(chǎn)生濫訴,并主張應(yīng)設(shè)立行政程序前置。[12]

從實證分析講,在世界上,即使沒有行政程序前置的國家,法院一般也會在事實性問題的認定上依據(jù)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的調(diào)查和裁決。而與中國同為大陸法系國家的鄰國日本、韓國等當(dāng)初建立行政前置程序,主要也是基于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)專業(yè)性而得以成立的。[13]就我國來說,徐士英教授認為,雖然立法沒有明確規(guī)定行政前置程序,但從法律詳細規(guī)定了行政機關(guān)的調(diào)查權(quán)等諸多規(guī)定來看,似乎又隱含了行政前置的含義。[14]在實務(wù)界中,一些中級法院主張,對經(jīng)反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)認定構(gòu)成壟斷的行為,當(dāng)事人向法院提起反壟斷民事賠償訴訟的,法院顯然應(yīng)當(dāng)受理,但對未經(jīng)反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)認定構(gòu)成壟斷的行為,采取審慎態(tài)度,認為只有由協(xié)議性限制競爭和濫用市場支配力這兩種行為引起的訴訟才宜于受理。[15]

3.筆者的觀點:對主流的補充與對詰難的回答

在中國的反壟斷法實施中,私人訴訟的提起是否需要行政前置程序,筆者持主流主張。從規(guī)范分析的角度,筆者除認同前述主流觀點有關(guān)不設(shè)行政前置程序的三個優(yōu)點外,認為所有學(xué)者們都認可或擔(dān)憂——不設(shè)行政前置程序?qū)⒖赡墚a(chǎn)生濫訴[16]的缺陷也難以成立。

學(xué)者們對濫訴的擔(dān)憂,主要源于美國的經(jīng)驗,而這一現(xiàn)象在美國產(chǎn)生的原因有二:(1)社會和法律文化的原因。美國人的獨立自由意識是世界上最強的,[17]表現(xiàn)在法律上,就是具有很強的個人權(quán)利意識,且喜歡通過訴訟維護個人權(quán)利。(2)主要是由于美國反壟斷法規(guī)定:受損害的私人可提起三倍賠償之訴,這對理性人提起訴訟提供了激勵。[18]而中國則相反,(1)從社會和法律文化來講,長期的集體主義與和諧的觀念雖經(jīng)市場經(jīng)濟的沖擊有所減弱,但與西方國家相比,個人自由意識不強,表現(xiàn)在法律中,通過訴訟維權(quán)的意識不強。(2)我國司法獨立性有限,加之反壟斷訴訟舉證難度大,[19]致使訴訟成本高、成功率低。(3)更主要的是,我國反壟斷法與德國、歐盟多數(shù)國家相同,沒有三倍賠償?shù)呢?zé)任制度,而在歐盟這些維權(quán)意識強的國家,沒有行政前置程序,也沒發(fā)生濫訴現(xiàn)象。[20]可見,在我國應(yīng)真正擔(dān)憂的不是濫訴,而是私人訴訟的不足。[21]

從實證分析講,沒有行政前置程序是世界反壟斷法實施的發(fā)展趨勢,而一種制度現(xiàn)象只有在制度競爭中取勝,被許多社會經(jīng)濟條件大致相同的國家所仿效,才能成為趨勢,這本身就意味著其合理性、優(yōu)越性與可行性。同時,按現(xiàn)行中國學(xué)術(shù)界和司法界對《反壟斷法》第50條的理解,均認為沒有行政程序前置規(guī)定。至于司法中一些法院對反壟斷私人訴訟案件的受理,主張采取審慎態(tài)度,對未經(jīng)反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)認定構(gòu)成壟斷的行為,認為只有由協(xié)議性限制競爭和濫用市場支配力這兩種行為引起的訴訟才宜于受理,這是否意味著對行政壟斷和經(jīng)營者集中這兩種行為不宜于受理,在一定程度上是對行政前置的默許?以筆者見,這只是其受角色所限,對可能事實的一種描述,而不是對行政前置程序的默許。因為,我國目前所講的反壟斷私人訴訟,一般指的是民事訴訟,話語者屬于民事法庭的法官,其思考反壟斷訴訟的方式是民事訴訟思維范式。而對經(jīng)營者集中的違法行為和行政壟斷行為其主體是行政機關(guān)。對這兩種違法行為的訴訟,按我國法院內(nèi)部分工,歸行政庭受理,屬于行政訴訟而不屬于民事訴訟,故不存在民庭的受理問題。

基于以上分析,筆者認為既然沒有行政前置程序,因而對于反壟斷行政執(zhí)法程序中終局認定為不構(gòu)成壟斷的行為可以提起民事訴訟。不過,在對此類案件的審判中法官應(yīng)當(dāng)保持謙遜,除非有足夠的證據(jù)和理由證明行政執(zhí)法的錯誤;否則,應(yīng)充分尊重以專業(yè)執(zhí)法者為核心的行政執(zhí)法機關(guān)的終局決定,這也是許多國家的做法。[22]這樣隨著時間推移,理性的當(dāng)事人通過對司法結(jié)果的預(yù)期,就不會提起與反壟斷行政執(zhí)法程序中終局認定相悖的訴訟,這在一定程度上也可防止濫訴的發(fā)生。

二、程序中的結(jié)點問題:司法與執(zhí)法程序的競合及其中止選擇

反壟斷法實施既然存在行政執(zhí)法與司法的雙軌制,就可能出現(xiàn)司法與執(zhí)法程序運行中的競合,此時就產(chǎn)生了哪個程序應(yīng)當(dāng)中止的問題?這一問題在實踐中,往往被這樣提出,即對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)正在調(diào)查的涉嫌壟斷行為,私人可否提起反壟斷民事訴訟?如果可以提起,民事訴訟程序是否應(yīng)當(dāng)中止?[23]下面擬從四點展開討論。

1.問題成因:社會經(jīng)濟與法治文明

這種情況的產(chǎn)生有三種可能:(1)同一受害人在對壟斷行為尋求救濟時,可能先后啟動兩種救濟程序。(2)不同受害者在受到同一壟斷行為侵害后,分別尋求行政救濟和司法救濟。(3)對于一個涉嫌違反壟斷法的行為,反壟斷執(zhí)法機關(guān)依職權(quán)或依個人、組織的告發(fā)已展開調(diào)查,同時,受害者向法院提起民事訴訟。

從理論上講,這種情況任何國家都可能產(chǎn)生,但現(xiàn)實中筆者認為只有在反壟斷法實施不久的轉(zhuǎn)軌國家和落后國家才會產(chǎn)生。這是因為:(1)同一當(dāng)事人同時啟動兩種救濟程序,只有在司法、行政執(zhí)法不透明、不公正的社會,當(dāng)事人難以知曉自己的訴求是否被執(zhí)法機關(guān)或法院受理,以及能否公正處理的情況下才會發(fā)生。(2)反壟斷法實施不久的國家,往往法律規(guī)定較模糊,配套的法律、法規(guī)體系不健全,執(zhí)法和私人訴訟的經(jīng)驗不足。

2.國際經(jīng)驗:轉(zhuǎn)軌國家與發(fā)達國家

對此有個別轉(zhuǎn)軌國家直接規(guī)定在一些情形下中止民事程序。如愛沙尼亞于2001年制定的競爭法第69條“案件程序的中止”規(guī)定的條件:一項未決的行政爭議、行政違法爭議……對本案的裁決起關(guān)鍵作用,以及行政程序不完成,對案件有關(guān)鍵作用的證據(jù)難以獲得。

而多數(shù)發(fā)達國家雖然在法律中沒有直接規(guī)定中止民事程序,但對如何處理程序競合都有相應(yīng)的規(guī)定或做法。如德國反壟斷法規(guī)定,法院應(yīng)將一切因違反壟斷法所產(chǎn)生的法律糾紛告知聯(lián)邦卡特爾局。聯(lián)邦卡特爾局局長認為有利于維護公共利益時,則可以從聯(lián)邦卡特爾局的成員中任命一名代表,向法院發(fā)出書面表示,說明事實和證據(jù),參加庭審。應(yīng)請求,法院應(yīng)向聯(lián)邦卡特爾局送交一切書狀、筆錄、處分和裁決的副本。[24]

國外有關(guān)規(guī)定說明,反壟斷私人訴訟已不是傳統(tǒng)意義上的民事訴訟,其目的主要不是對私人受害者給予補償,而在于利用私人訴訟發(fā)現(xiàn)違法者,并以最有效的方式矯正違法,維護競爭秩序。

3.觀點分歧:實務(wù)界與學(xué)術(shù)界

我國反壟斷法出臺后,因?qū)崉?wù)界工作者所處部門的不同,以及學(xué)者思維方式不同,對這一問題的看法并不一致。

實務(wù)界,最高人民法院民三庭庭長孔祥俊認為:壟斷行為受害人同時向行政機關(guān)投訴和向法院起訴的,法院就沒有理由停下來等行政處理結(jié)果;而商務(wù)部反壟斷局副局長趙宏認為,從節(jié)約資源的角度講,當(dāng)事人既然已經(jīng)尋求司法救濟了,那么行政執(zhí)法就應(yīng)停止;國家發(fā)展和改革委員會法規(guī)司處長韋大樂則認為:假設(shè)法院受理的話,那么行政機關(guān)就不受理了,這是否合理還需進一步探討。[25]上海市高級人民法院民三庭審判長丁文聯(lián)認為,不經(jīng)行政程序直接提起反壟斷民事訴訟其實已經(jīng)包含了放棄行政程序救濟的邏輯前提,因此是否中止還應(yīng)個案具體分析。對于案情非常清楚的,完全可以通過司法程序解決的問題不需要中止。但是對于一些情況復(fù)雜,且行政執(zhí)法機關(guān)對相關(guān)情況已經(jīng)作了深入調(diào)查,即將得出確定的結(jié)論時,應(yīng)該考慮等行政決定作出后再恢復(fù)民事訴訟程序。[26]

學(xué)術(shù)界,徐士英教授認為,立法的模糊給法院和行政機關(guān)都帶來了難題,因此,在立法層面上設(shè)置司法機關(guān)和行政機關(guān)溝通和協(xié)作的制度是非常必要的。王先林教授認為,為了避免執(zhí)法資源的浪費,防止行政和司法對同樣的案件作出不同的裁決,法院的民事訴訟程序應(yīng)當(dāng)中止。因為對于行政裁決,當(dāng)事人還可以有申請行政復(fù)議和行政訴訟這兩條救濟途徑。[27]

4.筆者觀點:反思與思考

孔祥俊法官的觀點從既有的民事訴訟法理論來講是不錯的,但筆者認為,反壟斷民事訴訟只是一種借用民事訴訟實施反壟斷法的機制,其結(jié)果雖然使個人的損害得到了補償,但其重心卻在于對競爭秩序的維護而非對個人損害的補償。正因如此,美國法律規(guī)定,私人提起反壟斷3倍賠償之訴的前提條件是原告的損害是由于被告的行為限制競爭造成的,[28]可見,應(yīng)把反壟斷私人訴訟置于整個反壟斷法的實施機制來理解,在具體案件處理中,應(yīng)據(jù)行政執(zhí)法和訴訟程序?qū)嵤┑木唧w情況而擇優(yōu)選擇中止哪種程序。因而,在兩種程序競合時,中止哪種程序是一個實踐中擇優(yōu)選擇實施機制問題,而并非單向的民事訴訟是否中止問題。

商務(wù)部反壟斷局副局長趙宏的觀點,乍一看似乎有理,但稍加分析就不難發(fā)現(xiàn)其觀點的錯誤,其觀點暗含了這樣一個錯誤假設(shè)——在所有案件中訴訟程序都比行政程序有效,或者至少同樣有效,否則就不會得出“中止行政執(zhí)法”可以節(jié)約資源這一結(jié)論。也許正因如此,發(fā)改委法規(guī)司處長韋大樂提出,行政程序停止是否合理應(yīng)進一步思考。

對于上海高院民三庭丁文聯(lián)法官主張的“是否中止應(yīng)個案具體分析”的觀點筆者贊同,但其認為“不經(jīng)行政程序直接提起反壟斷民事訴訟其實已經(jīng)包含了放棄行政程序救濟的邏輯前提”的觀點則是有缺陷的,因為,反壟斷行政程序的發(fā)動人并不一定是反壟斷民事訴訟的原告,由于任何程序的啟動都具有較高的成本,因而,現(xiàn)實中最可能出現(xiàn)兩種程序競合的則是不同主體對同一違法行為同時啟動了兩種不同程序。其錯誤源于民法及民事訴訟思維——只有受害者才可能發(fā)動救濟程序。這種思維對純粹的民事訴訟是完全正確的,但對于反壟斷實施機制,這種思維顯然存在缺陷,因為在反壟斷法實施中不僅法律授權(quán)反壟斷執(zhí)法機關(guān)可以依職權(quán)直接發(fā)動行政執(zhí)法程序,而且賦予個人、組織啟動行政執(zhí)法程序。[29]

就王先林教授的觀點來看,雖顧及了反壟斷法實施中行政程序的意義,但其對反壟斷訴訟的理解仍是傳統(tǒng)的,即把訴訟的目的定位于給被害者予以救濟。因而,其主要關(guān)注的是個體的權(quán)利(利益),而非競爭秩序。而徐士英教授的觀點,則超越了本問題的前提條件,雖不失為解決問題的一種思路,但不是在既有的法律規(guī)定下來解決,而是通過未來修改、完善法律來解決。

筆者認為,就我國來說,目前在沒有如何解決兩種程序競合的有關(guān)法律規(guī)定的情況下,從理論上來說,只要不符合民事訴訟法有關(guān)中止民事訴訟程序的條件,原則上可以不中止民事訴訟,因為二者在法理上并不沖突。但在實務(wù)中,是否中止應(yīng)視具體情況而定?？偟脑瓌t是根據(jù)兩種程序進行的程度來決定。對一些行政程序剛開始啟動,且案情簡單、顯而易見的壟斷行為,當(dāng)事人又有充分證據(jù)證明自己受到損害,法院不應(yīng)中止民事訴訟程序。而對一些比較復(fù)雜、需要細致的經(jīng)濟分析才能判斷行為是否違法的,而行政程序又進行到一定程度的案件,法院可視具體情況決定是否中止。此時,法院應(yīng)當(dāng)就此通知反壟斷執(zhí)法機關(guān),與之溝通,可以要求反壟斷執(zhí)法機關(guān)就本法的適用或其他必要事項提供意見。同時,反壟斷法執(zhí)法機關(guān)也可以在得到法院許可的情況下,主動就案件有關(guān)反壟斷法的適用或其他必要事項陳述意見。[30]

就未來而言,對這一問題的解決,則可以通過制定反壟斷法實施細則,或者建立反壟斷執(zhí)法機關(guān)和人民法院的溝通協(xié)調(diào)機制來解決。為此,法律作這樣幾點規(guī)定即可:第一,反壟斷執(zhí)法機關(guān)和人民法院決定接受舉報或訴訟而啟動行政執(zhí)法程序或訴訟程序后,必須就受理的反壟斷案件的信息予以公報。第二,反壟斷執(zhí)法機關(guān)和人民法院需定期把各自受理的案件信息通報給對方。第三,當(dāng)事人(舉報人或原告)不論是向反壟斷執(zhí)法機關(guān)提起控告還是向法院提起訴訟,都必須說明被其舉報或訴訟的對象(違法嫌疑人)是否被自己或其他主體啟動了另一程序,若已啟動一種程序,在不能充分說明理由的情況下就不能再啟動另一程序。第四,法院和行政執(zhí)法機關(guān)協(xié)商中止一種程序時,選擇應(yīng)遵循案件最有效解決原則,主要應(yīng)考慮:案件的專業(yè)難易程度,兩種程序各自進展的程度等因素。

三、終局的結(jié)點問題:民事判決與行政裁決的關(guān)系

反壟斷法實施終局的結(jié)點問題在實踐中表現(xiàn)為:依據(jù)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)終局性決定提起的民事訴訟中,可否作出與行政決定不同的認定,包括認定新的壟斷行為?對此,筆者擬從國外法律相關(guān)規(guī)定切入,在對學(xué)界和實務(wù)界的觀點評析的基礎(chǔ)上,談?wù)劰P者的看法。

1.國外規(guī)定:類型化視角

對此世界各國反壟斷法的規(guī)定各不相同,大致可分為三類:第一是剛性拘束。這在規(guī)定行政前置程序的國家是毫無疑問的。第二是彈性拘束,即法律規(guī)定,在一般情況下,法院的判決受行政執(zhí)法機關(guān)作出的終局裁決的拘束,但在特殊情況下,法院的判決可以不受拘束,如當(dāng)事人在向法院起訴時擁有新的證據(jù),而這些證據(jù)在執(zhí)法機關(guān)作出決定時還不能提供,或被執(zhí)法機關(guān)沒有正當(dāng)理由而不采用時。這是世界上多數(shù)國家的做法。如保加利亞《保護競爭法》第36條(2)、德國《反限制競爭法》(2005年修訂)第33條(4)和美國《克萊頓法》第5條都有類似規(guī)定。第三是一般不受拘束,只在法律有特別規(guī)定時才受拘束。只有少數(shù)國家如此規(guī)定,如匈牙利《禁止不正當(dāng)競爭法》第49條。

2.觀點分歧:實務(wù)界與學(xué)術(shù)界

實務(wù)界對此的討論,往往分為兩個問題:一是,對依行政執(zhí)法程序終局認定不構(gòu)成壟斷的行為認定對法院是否具有拘束力的討論。對此,多數(shù)認為應(yīng)具有剛性拘束力,主張對行政執(zhí)法程序終局認定不構(gòu)成壟斷的行為不應(yīng)再提起重新認定是否構(gòu)成壟斷的民事訴訟。[31]二是,對依行政執(zhí)法程序終局認定“構(gòu)成壟斷的行為認定”對法院是否具有拘束力的討論。對此問題的回答則存有分歧,一種主張應(yīng)具有彈性拘束力,即是否具有拘束力應(yīng)據(jù)個案而定,如上海市高級人民法院民三庭庭長黎淑蘭就持此種觀點。另一種主張應(yīng)有剛性拘束力,如上海市高級人民法院民三庭審判長丁文聯(lián)就持此種觀點。[32]

學(xué)術(shù)界對這一問題的討論,多數(shù)觀點認為應(yīng)具有剛性拘束,或者說準(zhǔn)剛性拘束。如王先林、時建中教授認為,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)不僅在證據(jù)的收集上具有優(yōu)勢,其在有關(guān)事實的認定上同樣具有優(yōu)勢。所以法院應(yīng)更多地尊重反壟斷行政執(zhí)法機關(guān)的裁決。[33]徐士英教授提出:對于反壟斷執(zhí)法程序終局認定為不構(gòu)成壟斷的行為,不應(yīng)允許當(dāng)事人提起反壟斷民事訴訟。而對于依據(jù)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的決定提起的民事訴訟中,法院也不應(yīng)作出與行政決定不同的認定。王健教授也有類似看法,建議在制定反壟斷法實施細則時應(yīng)規(guī)定:“國務(wù)院反壟斷委員會以及反壟斷執(zhí)法機關(guān)在其決定中所認定的違法事實對于法院具有拘束力?！盵34]

3.筆者看法:理論與實踐

從法理上講,就目前中國反壟斷法的規(guī)定看,在依反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的決定提起的民事訴訟,反壟斷執(zhí)法機關(guān)作出的終局認定,對法院不具有拘束力,這意味著,法院可以做出與執(zhí)法機關(guān)的終局認定不同的認定。另外,不論從人的認知能力(法官的認知能力與行政官員基本是相同的),還是從司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系來講,司法判決不受行政決定的拘束都是說得通的。

但從實踐看,考慮到專業(yè)分工,且隨著反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的完善、執(zhí)法的專業(yè)水平的提高、執(zhí)法中的專家及其所掌握的信息等優(yōu)勢,要求法院在反壟斷司法中,應(yīng)對執(zhí)法機關(guān)做出的認定予以尊重。因而,法院不宜作出與行政機關(guān)認定相悖的判決,只有在下列兩種情況下才可做出與行政決定不同的認定:(1)原告具有充分的新證據(jù)證明,且這種證據(jù)被行政執(zhí)法時所故意忽視、或行政執(zhí)法決定作出時,不是因當(dāng)事人的過錯而沒提供的情況下,致使行政決定存在明顯的不足或錯誤。(2)反壟斷執(zhí)法機關(guān)做出的認定與法律、憲法存在明顯的沖突。

四、結(jié)論:反壟斷法的新思維

總結(jié)以上討論,可以看出目前對反壟斷法實施“結(jié)點”問題的思考有兩種思維方式:一是主流的、傳統(tǒng)法學(xué)的個人主義思維。體現(xiàn)在法律中就是以行政法為典型的公法和以民法為典型的私法的思考。一種是筆者主張的整體主義的新思維。

按整體主義思維,反壟斷法所有的實施程序,其目的和重心在于維護競爭秩序,而不在于對私人受害者予以補償。因而,就需要一種超越傳統(tǒng)的行政程序與司法分離的制度設(shè)計,以實現(xiàn)司法與執(zhí)法兩種程序的融合。

這意味著,在未來反壟斷執(zhí)法程序設(shè)計中,不僅可以實行執(zhí)法程序司法化,還可以要求法院派相關(guān)法官參與到行政執(zhí)法的裁決過程中,以及用通告的形式要求有利害關(guān)系的私人參與其中,提出各自的主張,并加以解決。同樣,在司法程序的設(shè)計上,法院在審理私人提起的反壟斷案件時,也要求反壟斷執(zhí)法機關(guān)派員參加,代表公共利益,提出意見,使之一并解決。

注釋:

①[美]理查德·A.波斯納:《反托拉斯法》,孫秋寧譯,中國政法大學(xué)出版社2003年版,第313頁。

②司法主導(dǎo)模式,即反壟斷法的實施以司法為主導(dǎo),以行政執(zhí)法為輔助的模式,其典型是美國。行政主導(dǎo)模式,即反壟斷法的實施以行政執(zhí)法為主導(dǎo),以司法為輔助。這一模式是多數(shù)國家和地區(qū)的反壟斷實施模式。

③王曉曄:《競爭法學(xué)》,社會科學(xué)文獻出版社2007年版,第398頁。

④[美]戴維·格伯:《中國競爭法的制定——歐洲和美國的經(jīng)驗》,王曉曄、[日]伊從寬:《競爭法與經(jīng)濟發(fā)展》,社會科學(xué)文獻出版社2004年版,第204-213頁。

⑤參見日本《禁止私人壟斷和確保公正交易法》第26條第1款。

⑥[34][20]王健:《反壟斷法的私人執(zhí)行——基本原理與外國法制》,法律出版社2008年版,第53、262-263、64頁。

⑦國際競爭網(wǎng)絡(luò)卡特爾工作組在調(diào)查了世界上32個國家的反壟斷法后發(fā)現(xiàn),有日本、新加坡、韓國和西班牙4個國家的法律有此規(guī)定。

⑧[16]參見時建中:《私人訴訟與我國反壟斷法目標(biāo)的實現(xiàn)》,《中國發(fā)展觀察》2006年第6期;王健:《反壟斷法私人執(zhí)行制度初探》,《法商研究》2007年第2期。

⑨最高人民法院民三庭庭長孔祥俊就持此觀點,參見《財經(jīng)》記者秦旭東:《最高法院明確反壟斷民事訴訟可直接受理》,http://new s.wenzhouglasses.com 2008-10-30?23:45。最后訪問日期:2010年7月21日。

[10][14][26][27][30][31][32]參見2009年6月9日上海市一中院召開的“反壟斷行政執(zhí)法與民事訴訟的協(xié)調(diào)與銜接”研討會“會議紀要”。

[11][13]參見黃勇:《反壟斷司法實施的若干問題》,http://rmfyb.chinacourt.o rg/public/detail.php?id=122213,最后訪問日期:2010年7月21日。

[12]參見2008年 1月 12日對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)心:“反壟斷法實施與司法程序研討會”紀要。http:// law.uibe.edu.cn/htm l/zhongwen/xueshuyanjiu/xueshuhuodong/20090814/2730.htm l,最后訪問日期:2010年7月22日。

[15]參見上海市第一中級人民法院民五庭:《反壟斷行政執(zhí)法與民事訴訟的協(xié)調(diào)與銜接》,《人民法院報》2009年10月1日第6版。

[17][美]托馬斯·帕特森:《美國政治文化》,顧肅、呂建高譯,東方出版社2007年版,第10頁。

[18]有學(xué)者認為:正是應(yīng)3倍損害賠償制度而不是美國反托拉斯法的任何其他規(guī)定才促進了美國反托拉斯訴訟的大量發(fā)展。See M ichael Tebilcock,Ralph A.Winter,Paul Collins,Edward M.Iacobucci,The Law and Economicsof Canadian Competition Policy,University of Toronto Press,2002,p.772.

[19]國外有學(xué)者研究證明,“私人當(dāng)事人證明違法行為是很困難的”。See Clifford A.Jones and M itsuo Matsushita,Competition Policy in the Global Trading System,Kluwer Law International 2002,p.213.

[21]正因如此,我國許多學(xué)者研究如何掃除障礙、推動私人訴訟的問題。

[22]如美國《克萊頓法》第5條的規(guī)定;在歐盟,雖然法律規(guī)定,對歐共體委員會所作的行政裁決不服的當(dāng)事人有權(quán)向法院提出申訴,要求修改或者推翻委員會的行政裁決。

[23]參見注[15]、[16]上海市第一中級人民法院民五庭文及法制網(wǎng)記者袁定波文。

[24]參見德國《反對限制競爭法》第90條。

[25]參見法制網(wǎng)記者袁定波:《“反壟斷民事訴訟將成法院新審判領(lǐng)域”專家:引入集團訴訟》http:// www.chinalaw info.com/fzdt/New sContent.aspx?id=22744,最后訪問日期:2010年7月28日。

[28]這種觀點不但在美國已有法律規(guī)定,并被美國學(xué)者普遍認同,且也被歐洲和日本學(xué)者和司法界所認同。對此可參見[美]歐內(nèi)斯特·蓋爾霍恩等:《反壟斷法與經(jīng)濟學(xué)》,任勇等譯,法律出版社2009年版,第450頁。

[29]我國《反壟斷法》第38條就是有關(guān)此的規(guī)定,幾乎世界各國的反壟斷法都有這樣的規(guī)定。

[33]時建中教授的的觀點參見其注[10]文;王先林教授的觀點參見注[11]。