現(xiàn)代沖突法變革與反致制度的立法選擇

凡啟兵

（1.長(zhǎng)江大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院 湖北荊州 434025；2.中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院 湖北武漢 430073）

現(xiàn)代沖突法變革與反致制度的立法選擇

凡啟兵1，2

（1.長(zhǎng)江大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院 湖北荊州 434025；2.中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院 湖北武漢 430073）

現(xiàn)代沖突法理論和實(shí)踐的發(fā)展，一方面以其經(jīng)驗(yàn)主義方法論為反致制度的發(fā)展提供了豐富的必要性、合理性和可行性說明及積極影響；另一方面，其各種靈活的新機(jī)制的產(chǎn)生和普及又大大擠占了反致的生存空間，帶來了消極影響。但是，反致制度之所以能保持其生命力，自有其存在的基礎(chǔ)和合理的內(nèi)核。我國(guó)立法也應(yīng)規(guī)定反致制度，以便順利解決國(guó)際及區(qū)際法律沖突，更好地維護(hù)涉外民事法律關(guān)系當(dāng)事人的合法權(quán)益。

反致；現(xiàn)代沖突法；立法選擇

反致，是沖突法領(lǐng)域中爭(zhēng)論最為廣泛和激烈的一個(gè)基本問題。從1878年福爾果案始至今，對(duì)于反致制度，贊成者與反對(duì)者各持其說，論戰(zhàn)不已。在沖突法運(yùn)用反致與否以及適用程度的實(shí)踐中，國(guó)際、國(guó)內(nèi)立法及司法實(shí)踐上也存在著較大差異。20世紀(jì)中葉，美國(guó)沖突法革命震撼了傳統(tǒng)國(guó)際私法的根基，各種現(xiàn)代沖突法學(xué)說競(jìng)相登場(chǎng)，演繹了一場(chǎng)世界范圍內(nèi)的重大變革。

一、現(xiàn)代沖突法變革對(duì)反致制度的積極影響

（一）經(jīng)驗(yàn)主義方法論?，F(xiàn)代沖突法發(fā)展的一個(gè)重要法哲學(xué)基礎(chǔ)是重視法律為現(xiàn)代服務(wù)的經(jīng)驗(yàn)主義方法論，學(xué)者們紛紛把視線從沖突法體系的邏輯純粹性轉(zhuǎn)向其為現(xiàn)實(shí)服務(wù)的功能目的，這種方法論對(duì)反致制度的發(fā)展有著重要積極影響。“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)?！边@個(gè)公理同樣適用于沖突法領(lǐng)域及反致問題。隨著概念主義——這一被諷刺為“做抽象概念游戲、迷信邏輯而忘了法律對(duì)現(xiàn)實(shí)的任務(wù)”的方法論——為實(shí)現(xiàn)經(jīng)驗(yàn)主義所代替，“教條論”也為“功能論”所取代。“功能論”從經(jīng)驗(yàn)主義出發(fā)，以沖突法體系的功能目的性為主要基礎(chǔ)的論據(jù)。在經(jīng)驗(yàn)主義方法論的視角下，沒有任何先驗(yàn)或預(yù)定的原則，法律的任務(wù)是服務(wù)于不斷變化發(fā)展的現(xiàn)實(shí)。在經(jīng)驗(yàn)論的指導(dǎo)下，反致學(xué)說跳出了邏輯論戰(zhàn)的混亂處境，反致制度在具體案件中所發(fā)揮的各種調(diào)節(jié)功能得到了公開和充分的合理性、必要性說明。一方面，它對(duì)“反致可實(shí)現(xiàn)判決一致性”這一傳統(tǒng)的支持論據(jù)，在繼承的同時(shí)又給予了實(shí)證評(píng)價(jià)和限制；另一方面，它對(duì)在司法實(shí)踐中一直在默默運(yùn)行的反致其他功能（適用法院地法，適用“較好法”）的重要性和合理性給予了支持和宣傳，改變了理論與實(shí)際脫節(jié)的狀況。同時(shí)，“功能論”的勝利反過來又為“教條論”的修正提供了實(shí)證基礎(chǔ)，并被從屬性的技術(shù)論支持者的觀念也占了上風(fēng)，從某種程序上說：“反致的重創(chuàng)不在邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)?！?/p>

（二）價(jià)值的多元化發(fā)展。美國(guó)的現(xiàn)代沖突法革命后，為克服傳統(tǒng)沖突規(guī)范的盲目性和機(jī)械性特點(diǎn)，學(xué)者們不再把追求判決結(jié)果的確定性、可預(yù)見性和一致性置于特別重要的位置，而是追求具體案件中的公正。換言之，適用反致有利于實(shí)現(xiàn)個(gè)案處理的合理公正，有利于法官選擇適用與案件最密切聯(lián)系地的法律，選擇適用對(duì)案件或當(dāng)事人有更大利益的國(guó)家的法律，為保證國(guó)際民事爭(zhēng)議的合理解決創(chuàng)造了條件，最終可實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正。這種期望已被不少國(guó)家的立法接納和肯定，如前捷克斯洛伐克國(guó)際私法規(guī)定，如果反致能導(dǎo)致對(duì)某種法律關(guān)系做的公平合理的處理，就予以承認(rèn)。反致除了能實(shí)現(xiàn)上述傳統(tǒng)和現(xiàn)代國(guó)際私法的期望外，還有利于達(dá)到某種特定目的，以適應(yīng)當(dāng)代世界發(fā)展趨勢(shì)。1988年海牙《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》第4條規(guī)定，“如果根據(jù)公約的有關(guān)條款應(yīng)適用非締約國(guó)法律，而該國(guó)又指定適用另一非締約國(guó)的法律，且該另一國(guó)的沖突法指定適用自己的法律，則最終適用后一非締約國(guó)的法律”。該公約更好地保護(hù)了當(dāng)事人在該非締約國(guó)所獲得的利益，這一目標(biāo)可能優(yōu)越于在締約國(guó)間維持適用法律一致的目的。葡萄牙民法典允許用反致作為取得國(guó)際法律協(xié)調(diào)的重要手段，允許用反致來取得某種實(shí)際的結(jié)果，特別是使交易合法化。

可見，沖突法現(xiàn)代理論和實(shí)踐在強(qiáng)調(diào)沖突法為現(xiàn)實(shí)服務(wù)功能的同時(shí)，也認(rèn)識(shí)到這種功能所服務(wù)的價(jià)值乃是多元價(jià)值對(duì)立統(tǒng)一的綜合體，實(shí)現(xiàn)判決一致性、確定性和可預(yù)見性的傳統(tǒng)目標(biāo)在得到了繼承的同時(shí)，其可行性和重要性也受到了恰當(dāng)?shù)脑u(píng)論和限制；具體案件結(jié)果公正合理的現(xiàn)代目標(biāo)，得到了弘揚(yáng)和重視，并居于價(jià)值的中心地位；為適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展和滿足立法者的要求，還有助于達(dá)到某種特定目的。這種靈活多變的價(jià)值體系，為反致的多種功能提供了支持論據(jù)，如實(shí)現(xiàn)判決一致、適用法院地法、適用“較好法”等。

（三）比較國(guó)際私法的迅速發(fā)展。比較國(guó)際私法學(xué)是現(xiàn)代國(guó)際私法發(fā)展的一個(gè)普遍傾向。有學(xué)者指出：無論是薩維尼還是比爾——作為歐美沖突法傳統(tǒng)理論的各自代表——似乎都自信地認(rèn)為，與法律選擇問題有關(guān)的所有法律體系都接受了作為他們的理論根據(jù)的主張；并且，傳統(tǒng)理論所重點(diǎn)追求的判決一致性目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，依賴于其理論體系被普遍接受和得到一致理解，這就鞏固了上述理想化的國(guó)際普遍主義信念；這種信念必然忽視比較研究的必要性，也必然認(rèn)定內(nèi)外國(guó)沖突規(guī)則相同，從而忽視了反致產(chǎn)生的可能性?，F(xiàn)代理論大力提倡比較國(guó)際私法的研究方法，開拓了反致制度的生存和發(fā)展空間：第一，比較國(guó)際私法的研究方法摒棄傳統(tǒng)理論過于理想化的普遍信念，強(qiáng)調(diào)實(shí)證研究，展現(xiàn)了各國(guó)法制的紛繁差異，提示了反致必然產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)環(huán)境。第二，比較國(guó)際私法的研究方法既是發(fā)現(xiàn)差異的方法，也是協(xié)調(diào)差異的方法；并且，反致本身也是比較方法的一種，即通過反致的適用，對(duì)相關(guān)法制特定沖突規(guī)則的立法政策進(jìn)行比較調(diào)查，為從中選擇適用一規(guī)則提供合理根據(jù)，同時(shí)也為反致多樣化功能的實(shí)施提供實(shí)證指導(dǎo)。其三，隨著學(xué)者們的努力所促成的比較研究方法的漸趨完善，也會(huì)使反致適用過程中的技術(shù)困難逐步減少。

二、現(xiàn)代沖突法發(fā)展對(duì)反致制度的沖擊

反致產(chǎn)生于兩個(gè)以單一固定連結(jié)點(diǎn)為基礎(chǔ)所成立的沖突規(guī)則之間的消極沖突，這種單點(diǎn)沖突規(guī)則正是傳統(tǒng)沖突規(guī)則的典型代表。現(xiàn)代沖突法的理論和實(shí)踐的發(fā)展，一方面以其經(jīng)驗(yàn)主義的方法論為反致制度的發(fā)展提供了豐富的必要性、合理性和可行性說明；另一方面，現(xiàn)代沖突法發(fā)展的許多新機(jī)制在對(duì)僵化、片面的傳統(tǒng)規(guī)則等的改造的同時(shí)，又對(duì)反致產(chǎn)生了消極影響。

（一）靈活性、選擇性沖突規(guī)則的普遍采用。本世紀(jì)來，“當(dāng)事人意思自治”原則、“最密切聯(lián)系”原則乃至“利益分析說”、“結(jié)果選擇說”等現(xiàn)代方法逐步興盛。在這些選法方式中，沖突規(guī)則并無固定連結(jié)點(diǎn)，充滿了靈活開放性，因而當(dāng)這些新型沖突規(guī)則從合同延伸至侵權(quán)甚至其他領(lǐng)域時(shí)，也相應(yīng)減少了反致產(chǎn)生的空間，限制了反致的適用。如1986年《聯(lián)邦德國(guó)國(guó)際私法》中的反致制度，雖重申了“外國(guó)法作為整體適用”的傳統(tǒng)原則，在很大程度上反映了法院的實(shí)踐，但它同時(shí)也引入了對(duì)沖突規(guī)則目的進(jìn)行功能分析的思想，使得反致原則的普遍適用只是一個(gè)價(jià)值宣示，實(shí)際受到具有特定目的和政策的沖突規(guī)則以及現(xiàn)代靈活開放選法方式的限制。這樣，反致制度在其恰當(dāng)?shù)妮o助地位上，與其他傳統(tǒng)規(guī)避技巧和現(xiàn)代選法方式一起，發(fā)揮著對(duì)傳統(tǒng)沖突規(guī)則進(jìn)行“軟化處理”調(diào)節(jié)功能。

目前，各國(guó)沖突法中選擇適用的沖突規(guī)范大量增加，規(guī)定復(fù)數(shù)連結(jié)點(diǎn)是軟化沖突規(guī)范的一種有效方法，其動(dòng)機(jī)是多種多樣的，較為常見的是使法院能夠有機(jī)會(huì)適用使法律能有效成立的，或較能反映法律關(guān)系的重心所在的，或有利于保護(hù)弱方當(dāng)事人的法律，或有利于實(shí)現(xiàn)國(guó)家特定政策的法律。在現(xiàn)代靈活正義目標(biāo)的倡導(dǎo)下，法院在司法實(shí)踐中的選擇性增加而不必求助于繁瑣復(fù)雜的反致技巧。

（二）沖突法統(tǒng)一化趨勢(shì)的發(fā)展。20世紀(jì)晚期是沖突法統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)蓬勃發(fā)展的時(shí)期，因而，現(xiàn)代沖突法的發(fā)展歷程，也是各國(guó)沖突法制度在自我完善的基礎(chǔ)上不斷統(tǒng)一的發(fā)展歷程。就海牙國(guó)際私法會(huì)議所制訂的各項(xiàng)公約而言，一般是排除反致制度的，主要是因?yàn)樵诖蠖鄶?shù)情況下，公約中的統(tǒng)一沖突規(guī)則導(dǎo)致適用同一實(shí)體法，消除了反致賴以產(chǎn)生的基礎(chǔ)。如20世紀(jì)50年代以后的海牙國(guó)際私法條約采用的“慣常居所地”原則已被公認(rèn)為解決本國(guó)法與住所地法沖突的合適原則，在一定范圍內(nèi)被接受，在某種程度上也妨礙了反致的存在，因此，近年來的國(guó)際公約不接受反致與屬人法連結(jié)點(diǎn)趨同也有很大關(guān)系。

三、我國(guó)關(guān)于反致制度的立法選擇

（一）關(guān)于反致制度的國(guó)際立法。從國(guó)際公約的立法來看，有關(guān)反致的公約大致可分為三個(gè)階段。20世紀(jì)初至30年代，這一時(shí)期反致現(xiàn)象僅存在于極少數(shù)國(guó)家的立法和判例中，學(xué)說中的主要觀點(diǎn)是對(duì)反致持否定態(tài)度，1900年至1902年的海牙公約一般也排除反致。只在某些特定事項(xiàng)上，如婚姻、票據(jù)等，公約規(guī)定有限反致以作為解決沖突的一種調(diào)和手段。50至60年代，屬人法中本國(guó)與住所地法的沖突愈加明顯，為了協(xié)調(diào)兩大原則的沖突，縮小反致在各國(guó)的差異，海牙國(guó)際私法會(huì)議于1955年制定《解決本國(guó)法與住所地法沖突的公約》。此外，為了解決國(guó)際投資領(lǐng)域的南北矛盾，1965年《關(guān)于解決國(guó)家與他國(guó)國(guó)民之間投資爭(zhēng)端的公約》也采用反致。70年代之后，國(guó)際上通過的大部分公約不接受反致，例如1971年《公路交通事故法律適用公約》、1973年《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》、1978年《代理法律適用公約》、1980年《合同債務(wù)法律適用公約》、1985年《國(guó)際貨物買賣合同法律適用公約》等。

從各國(guó)立法來看，各國(guó)在立法和司法實(shí)踐中，對(duì)反致的態(tài)度也是千差萬別。有的國(guó)家和地區(qū)既接受反致也接受轉(zhuǎn)致，而且對(duì)反致的范圍也沒有限制，如奧地利、波蘭、前捷克斯洛伐克、委內(nèi)瑞拉和我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)等。有的只在有限的民事領(lǐng)域接受反致和轉(zhuǎn)致，如英國(guó)、法國(guó)、德國(guó)、白俄羅斯和我國(guó)的香港地區(qū)等。有的只接受反致不接受轉(zhuǎn)致，如日本、泰國(guó)、瑞士、匈牙利、葡萄牙、前南斯拉夫等。有的既不接受反致也不接受轉(zhuǎn)致，如希臘、埃及、摩洛哥、伊拉克、敘利亞、印度、秘魯?shù)葒?guó)。值得注意的是，晚近一些國(guó)家立法逐漸趨于接受反致，甚至一些原來對(duì)反致持拒絕態(tài)度的國(guó)家現(xiàn)在也開始接受反致，如羅馬利亞、意大利、荷蘭、巴西等國(guó)。

（二）我國(guó)有關(guān)反致制度的立法與實(shí)踐。在我國(guó)的法律制度中，至今還沒有關(guān)于反致制度的明確立法，只是在我國(guó)最高人民法院1988年發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見(試行)》第178條、最高人民法院1987年發(fā)布的《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》第2條有關(guān)于反致制度的相關(guān)規(guī)定，體現(xiàn)了我國(guó)原則上不采用反致制度，但在例外情況下允許適用的立法態(tài)度。與立法規(guī)定相適應(yīng)，我國(guó)大陸的司法實(shí)踐中也從未出現(xiàn)過適用反致的案例。而我國(guó)的港澳灣地區(qū)均接受反致。

在民間立法方面，由中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)擬制的《中國(guó)國(guó)際私法示范法（第六稿）》已不是一概拒絕反致，該《示范法》第8條規(guī)定：本法規(guī)定應(yīng)適用的法律，是指現(xiàn)行有效的民商事實(shí)體法律，而不包括沖突規(guī)范，但本法另有規(guī)定的除外。在民事身份領(lǐng)域，外國(guó)沖突規(guī)范對(duì)中國(guó)法律的反致應(yīng)予接受。這是一條較為謹(jǐn)慎的規(guī)定，表明原則上不接受反致，在傳統(tǒng)的民事身份領(lǐng)域例外接受狹義反致，與目前世界上大多數(shù)國(guó)家的做法相一致。2003年的《中華人民共和國(guó)民法典》草案第九編“涉外民事關(guān)系的法律適用法”部分基本采用了《示范法》對(duì)于反致的建議。

（三）我國(guó)反致制度的立法選擇。我國(guó)的沖突法立法主要以傳統(tǒng)的沖突法規(guī)范為主，而反致作為緩和沖突規(guī)范僵硬性、求得判決一致和達(dá)到特定結(jié)果的手段，是完全有必要存在的。我們應(yīng)加強(qiáng)對(duì)反致的研究，采取合理的反致制度。

縱觀國(guó)際立法走向，大多數(shù)國(guó)家原則上接受反致。原來一些拒不承認(rèn)反致的國(guó)家，現(xiàn)在轉(zhuǎn)而采納或有選擇地采納反致。出現(xiàn)這種情況說明，反致制度是維護(hù)國(guó)家利益的有利工具。一個(gè)國(guó)家在制定國(guó)際私法規(guī)范時(shí)，除要考慮促進(jìn)國(guó)際民事關(guān)系的順利發(fā)展外，還必須據(jù)本國(guó)實(shí)際情況，考慮本國(guó)利益。國(guó)際私法解決的法律沖突的背后實(shí)質(zhì)上存在著不同國(guó)家間的利益沖突。作為國(guó)際私法特有制度的反致，可以發(fā)揮其在維護(hù)國(guó)家利益方面的積極作用。各國(guó)在選擇法律時(shí)，可以以其為盾牌，適用本國(guó)的實(shí)體法或所希望適用的實(shí)體法來實(shí)現(xiàn)自己的利益。在大多數(shù)情況下，反致對(duì)于法院地國(guó)總是有利的。正因?yàn)槿绱?，反致被大多?shù)國(guó)家的立法和司法實(shí)踐所采納。

綜上所述，筆者認(rèn)為，反致作為國(guó)際私法中的一項(xiàng)特殊制度，它是符合國(guó)際私法的根本目的和宗旨的，至今仍然是一種有價(jià)值的制度。當(dāng)然，這并不意味著它是完美無缺的，或者說對(duì)它的運(yùn)用就不需要作一定限制了。例如在涉外經(jīng)濟(jì)合同和侵權(quán)領(lǐng)域就應(yīng)排除反致制度的適用，對(duì)與屬人法有關(guān)的個(gè)人身份、婚姻、家庭、繼承以及不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)等方面適用反致制度，可使案件得到更為公正、合理的解決。所以我國(guó)也應(yīng)原則上采用反致，例外排除其適用。這樣才不致使中國(guó)落后于國(guó)際潮流。反致和其它制度一樣，來源于實(shí)踐，并要在實(shí)踐中不斷地發(fā)展和完善。世界上許多國(guó)家的立法和實(shí)踐已經(jīng)為我們提供了有益的經(jīng)驗(yàn)，只要我們對(duì)反致制度進(jìn)行科學(xué)地、合理的改革，使這一制度更好地為我國(guó)擴(kuò)大對(duì)外經(jīng)濟(jì)民事交往，更好地維護(hù)我國(guó)國(guó)家和我國(guó)當(dāng)事人的合法權(quán)益服務(wù)。

[1]See O. Kahn-Freud，The General Problem of Private International Law，2nd ed，1980，P285.

[2]黃進(jìn)、劉衛(wèi)翔.當(dāng)代國(guó)際私法問題[M].武漢:武漢大學(xué)出版社，1997.

[3]于飛.反致制度反思與展望[J].政法論壇，2001（5）.

[4]金彭年，汪江連.從反致制度的本質(zhì)看我國(guó)關(guān)于反致制度的取舍[J].浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版），2004（3）.

[5]謝曉彬.現(xiàn)代國(guó)際私法理念下反致制度的發(fā)展前景評(píng)析[J].政法論壇，2008（9）.

凡啟兵（1974-），男，湖北潛江人，長(zhǎng)江大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院講師，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院博士，主要研究方向?yàn)閲?guó)際私法。

2010-06-18