工程合同談判技巧

□文/霍麗偉 孫勁峰

工程合同談判技巧

□文/霍麗偉1孫勁峰2

建設(shè)工程合同談判、確定合同當(dāng)事人雙方的權(quán)利和義務(wù)以及簽訂合同一系列過程中，除了要求談判人員具備必備的相關(guān)專業(yè)知識(shí)以及法律知識(shí)外，還需要一定的談判技巧，從而取得談判的成功，完成合同的簽訂，為后續(xù)建設(shè)工作提供良好的必要條件。

合同；分析；談判技巧

一、合同談判的基本原則

改革開放以來，我國陸續(xù)出臺(tái)了相當(dāng)數(shù)量的法律、法規(guī)、規(guī)章。近幾年，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，新頒布的法律逐年增多，當(dāng)事人面臨著怎樣盡快熟悉、使用這些法律、法規(guī)維護(hù)自己的合法權(quán)益問題。在進(jìn)行談判、簽訂合同、確定合同當(dāng)事人雙方的權(quán)利和義務(wù)時(shí)，要求談判人員除具備必備的相關(guān)專業(yè)知識(shí)以外，還必須具備相關(guān)法律知識(shí)的儲(chǔ)備。這是合同談判人員應(yīng)具備的最基本條件。如合同法中關(guān)于訂立合同應(yīng)遵循的原則問題、訂立合同的方式問題、締約過失責(zé)任問題、不同合同應(yīng)具備哪些條款問題、格式條款與格式合同問題、免責(zé)問題、合同無效問題、合同效力待定問題、合同條款規(guī)定不明應(yīng)遵循的原則問題、合同風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移問題、承擔(dān)違約責(zé)任問題等合同法中的新變化，還要熟悉勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理合同示范文本的規(guī)定。這樣才能適應(yīng)現(xiàn)代化社會(huì)發(fā)展變化，才能在合同談判中依法合理確定雙方的權(quán)利和義務(wù)，使合同履行風(fēng)險(xiǎn)降到最低。

二、合同談判的準(zhǔn)備工作

工程施工合同具有標(biāo)的物特殊、履行周期長、條款內(nèi)容多、涉及面廣的特點(diǎn)，往往一個(gè)大型工程施工合同的簽訂關(guān)系到一家企業(yè)的生死存亡。所以，應(yīng)給予施工合同談判以足夠的重視，才能從合同條款上全力維護(hù)己方的合法權(quán)益。進(jìn)行合同談判，是簽訂合同、明確合同當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)不可或缺的階段。合同談判是工程施工合同雙方對(duì)是否簽訂合同以及合同具體內(nèi)容達(dá)成一致的協(xié)商過程。通過談判，能夠充分了解對(duì)方及項(xiàng)目的情況，為企業(yè)決策提供信息和依據(jù)。

合同談判時(shí)要有必要的準(zhǔn)備工作。談判活動(dòng)的成功與否，通常取決于談判準(zhǔn)備工作的充分程度和在談判過程中策略與技巧的運(yùn)用。合同談判可以從以下幾個(gè)方面入手：

（一）談判人員的組成。根據(jù)所要談判的項(xiàng)目，確定己方談判人員的組成。工程合同談判一般可由三部分人員組成：一是懂建筑方面的法律法規(guī)與政策的人員。主要為了保證所簽訂的合同能符合國家的法律法規(guī)和國家的相關(guān)政策，把握合同合法的正確方向，平等地確立合同當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，避免合同無效、合同被撤銷等情況，發(fā)揮合同的經(jīng)濟(jì)效用；二是懂工程技術(shù)方面的人員。建筑工程專業(yè)性比較強(qiáng)，涉及范圍廣，在談判人員中要充分發(fā)揮這方面人員的作用。否則，會(huì)給企業(yè)帶來不可估量的損失；三是懂建筑經(jīng)濟(jì)方面的人員。因?yàn)榻ㄖ髽I(yè)是要通過承攬項(xiàng)目獲得利潤，所以要求合同談判人員必須有懂得建筑經(jīng)濟(jì)方面專業(yè)知識(shí)的人員。

（二）注重相關(guān)項(xiàng)目的資料收集工作。談判準(zhǔn)備工作中最不可少的任務(wù)就是要收集整理有關(guān)合同對(duì)方及項(xiàng)目的各種基礎(chǔ)資料和背景材料。這些資料的內(nèi)容包括對(duì)方的資信狀況、履約能力、發(fā)展階段、已有成績(jī)等，還包括工程項(xiàng)目的由來、土地獲得情況、項(xiàng)目目前的進(jìn)展、資金來源等。這些資料的體現(xiàn)形式可以是我方通過合法調(diào)查手段獲得的信息，也可以是前期接觸過程中已經(jīng)達(dá)成的意向書、會(huì)議紀(jì)要、備忘錄、合同等，還可以是對(duì)方對(duì)我方的前期評(píng)估印象和意見，雙方參加前期階段談判的人員名單及其情況等。

（三）對(duì)談判主體及其情況具體分析。在獲得了上述基礎(chǔ)材料、背景材料的基礎(chǔ)上，我方即可作一定分析。孫子兵法道：“知彼知己，百戰(zhàn)不殆”，談判準(zhǔn)備工作的重要一環(huán)就是對(duì)己方和對(duì)方情況進(jìn)行充分分析，首先是要對(duì)己方進(jìn)行客觀的分析。

1、發(fā)包方的自我分析。簽訂工程施工合同之前，首先要確定工程施工合同的標(biāo)的物，及擬建工程項(xiàng)目。發(fā)包方必須運(yùn)用科學(xué)研究的成果，對(duì)擬建項(xiàng)目的投資進(jìn)行綜合的分析、論證和決策。發(fā)包方必須按照可行性研究的有關(guān)規(guī)定，做定性和定量的分析研究、工程水文地質(zhì)勘察、地形測(cè)量以及項(xiàng)目的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、環(huán)境效益的測(cè)算比較，在此基礎(chǔ)上論證項(xiàng)目在技術(shù)上、經(jīng)濟(jì)上的可行性，經(jīng)濟(jì)方案比較、推算出最佳方案。依據(jù)獲得批準(zhǔn)的項(xiàng)目建議書和可行性研究報(bào)告，編制項(xiàng)目設(shè)計(jì)任務(wù)書并選擇建設(shè)地點(diǎn)；其次要進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)工作的準(zhǔn)備。建設(shè)項(xiàng)目的設(shè)計(jì)任務(wù)書和選點(diǎn)報(bào)告批準(zhǔn)后，發(fā)包方就可以進(jìn)行招標(biāo)或委托取得工程設(shè)計(jì)資格證書的設(shè)計(jì)單位進(jìn)行設(shè)計(jì)。隨后，發(fā)包方需要進(jìn)行一系列建設(shè)準(zhǔn)備工作，包括技術(shù)準(zhǔn)備、征地拆遷、現(xiàn)場(chǎng)的“三通一平”等。一旦建設(shè)項(xiàng)目得以確定，有關(guān)項(xiàng)目的技術(shù)資料和文件已經(jīng)具備，建設(shè)單位便可進(jìn)入工程招投標(biāo)程序，和眾多的工程承包單位接觸，此時(shí)便進(jìn)入建設(shè)工程合同簽訂前的實(shí)質(zhì)性準(zhǔn)備階段；再次要對(duì)承包方進(jìn)行考察。發(fā)包方還應(yīng)該實(shí)地考察承包方以前完成的各類工程的質(zhì)量和工期，注意考察承包方在被考察工程施工中的主體地位，是總包方還是分包方。不能僅通過觀察下結(jié)論，最佳的方案是親自到過去與承包方合作的建設(shè)單位進(jìn)行了解；最后發(fā)包方不要單純考慮承包方的報(bào)價(jià)，要全面考察承包方的資質(zhì)和能力，否則會(huì)導(dǎo)致合同無法順利履行，受損害的還是發(fā)包方自己。

2、承包方的自我分析。在獲得發(fā)包方發(fā)出招標(biāo)公告或通知的消息后，不應(yīng)一味盲目地投標(biāo)。承包方首先應(yīng)該對(duì)發(fā)包方做一系列調(diào)查研究工作。如，工程項(xiàng)目建設(shè)是否確實(shí)由發(fā)包方立項(xiàng)？該項(xiàng)目的規(guī)模如何？是否適合自身的資質(zhì)條件？發(fā)包方的資金實(shí)力如何？這些問題可以通過審查有關(guān)文件，如發(fā)包方的法人營業(yè)執(zhí)照、項(xiàng)目可行性研究報(bào)告、立項(xiàng)批復(fù)、建設(shè)用地規(guī)劃許可證等加以解決；其次要注意一些原則性問題不能讓步。承包方為了承接項(xiàng)目，往往主動(dòng)提出某些讓利的優(yōu)惠條件。但是，這些優(yōu)惠條件必須是在項(xiàng)目是真實(shí)的、發(fā)包方主體是合法的、建設(shè)資金已經(jīng)落實(shí)的前提條件下進(jìn)行的讓步。否則，即使在競(jìng)爭(zhēng)中獲勝，即使中標(biāo)承包了項(xiàng)目，一旦發(fā)生問題，合同的合法性和有效性很難得到保證，這種情況下受損害最大的往往是承包方；最后要注意到該項(xiàng)目本身是否有效益以及己方是否有能力投入或承接。權(quán)衡利弊，做深入仔細(xì)的分析，得出客觀可行的結(jié)論，供企業(yè)決策層參考、決策。

3、對(duì)方的基本情況分析。首先是對(duì)對(duì)方談判人員的分析。了解對(duì)方組成人員的身份、地位、權(quán)限、性格、喜好等，掌握與對(duì)方建立良好關(guān)系的辦法與途徑，進(jìn)而發(fā)展談判雙方的友誼，爭(zhēng)取在到達(dá)談判桌以前就有了一定的親切感和信任感，為談判創(chuàng)造良好的氣氛；其次是對(duì)對(duì)方實(shí)力的分析。主要指的是對(duì)對(duì)方資信、技術(shù)、物力、財(cái)力等狀況的分析。信息時(shí)代很容易通過各種渠道和信息傳遞手段取得有關(guān)資料。外國公司很重視這方面的工作，他們往往通過各種機(jī)構(gòu)和組織以及信息網(wǎng)絡(luò)，對(duì)我國公司的實(shí)力進(jìn)行調(diào)研。在實(shí)踐中，無論發(fā)包方還是承包方都要對(duì)對(duì)方的實(shí)力進(jìn)行考察。否則就很難保證項(xiàng)目的正常進(jìn)行，建筑市場(chǎng)上屢禁不止的拖欠工程款和墊資施工現(xiàn)象在所難免。對(duì)于無資質(zhì)證書承攬工程或越級(jí)承攬工程或以欺騙手段獲取資質(zhì)證書或允許其他單位或個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照取得該工程的施工企業(yè)很難保證工程質(zhì)量，將給國家和人民帶來無可挽回的損失。因此，對(duì)對(duì)方進(jìn)行實(shí)力分析是關(guān)系項(xiàng)目成敗的關(guān)鍵所在。

（四）對(duì)談判目標(biāo)進(jìn)行可行性及雙方優(yōu)勢(shì)與劣勢(shì)分析。分析自身設(shè)置的談判目標(biāo)是否正確合理、是否切合實(shí)際、是否能為對(duì)方接受以及接受的程度。同時(shí)，要注意對(duì)方設(shè)置的談判目標(biāo)是否正確合理，與自己所設(shè)立的談判目標(biāo)差距以及自己的接受程度等。在實(shí)際談判中，也要注意目前建筑市場(chǎng)的實(shí)際情況，發(fā)包方是占有一定優(yōu)勢(shì)的，承包方往往接受發(fā)包方一些極不合理的要求，如帶資墊資、工期短等，很容易發(fā)生回收資金、獲取工程款、工期反索賠方面的困難。

（五）擬訂談判方案。在對(duì)上述情況進(jìn)行綜合分析的基礎(chǔ)上，考慮到該項(xiàng)目可能面臨的危險(xiǎn)、雙方的共同利益、雙方的利益沖突，進(jìn)行進(jìn)一步擬訂合同談判方案。談判方案中要注意盡可能地將雙方能取得一致的內(nèi)容列出，還要盡可能地列出雙方在哪些問題上還存在著分歧、甚至原則性的分歧問題，從而擬訂談判的初步方案，決定談判的重點(diǎn)和難點(diǎn)，從而有針對(duì)性地運(yùn)用談判策略和技巧，獲得談判的成功。

三、合同談判的策略和技巧

（一）掌握談判議程，合理分配各議題的時(shí)間。工程建設(shè)這樣的大型談判一定會(huì)涉及諸多需要討論的事項(xiàng)，而各談判事項(xiàng)的重要性并不相同，談判各方對(duì)同一事項(xiàng)的關(guān)注程度也不相同。成功的談判者善于掌握談判的進(jìn)程，在充滿合作的氣氛階段，展開自己所關(guān)注議題的商討，從而抓住時(shí)機(jī)，達(dá)成有利于己方的協(xié)議。而在氣氛緊張時(shí)，則引導(dǎo)談判進(jìn)入雙方具有共識(shí)的議題，一方面緩和氣氛，另一方面縮小雙方距離，推進(jìn)談判課程。同時(shí)，談判者應(yīng)懂得合理分配談判時(shí)間。對(duì)于各議題的商討時(shí)間應(yīng)得當(dāng)，不要過多拘泥于細(xì)節(jié)性問題，這樣可以縮短談判時(shí)間，降低交易成本。

（二）高起點(diǎn)戰(zhàn)略。談判的過程是各方妥協(xié)的過程，通過談判，各方都或多或少會(huì)放棄部分利益以求得項(xiàng)目的進(jìn)展。而有經(jīng)驗(yàn)的談判者在談判之外會(huì)有意識(shí)向?qū)Ψ教岢隹燎蟮恼勁袟l件，當(dāng)然這種苛求的條件是對(duì)方能夠接受的。這樣對(duì)方會(huì)過高估計(jì)本方的談判底線，從而在談判中做出更多讓步。

（三）注意談判氛圍。談判各方既有利益一致的部分，又有利益沖突的部分。各方通過談判主要是維護(hù)各方的利益，求同存異，達(dá)到談判各方利益的一種相對(duì)平衡。談判過程中難免出現(xiàn)各種不同程度的爭(zhēng)執(zhí)，使談判氣氛處于比較緊張的狀態(tài)，這種隋況下，一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的談判者會(huì)在各方分歧嚴(yán)重，談判氣氛激烈的時(shí)候采取潤滑措施，舒緩壓力。在我國最常見的方式是飯桌式談判。通過餐宴，聯(lián)絡(luò)談判各方的感情，進(jìn)而在和諧氛圍中重新回到議題，使得談判議題得以繼續(xù)進(jìn)行。

（四）適當(dāng)?shù)耐涎优c休會(huì)。當(dāng)談判遇到障礙，陷入僵局的時(shí)候，拖延與休會(huì)可以使明智的談判方有時(shí)間冷靜思考，在客觀分析形勢(shì)后，提出替代性方案。在一段時(shí)間的冷處理后，各方都可以進(jìn)一步考慮整個(gè)項(xiàng)目的意義，進(jìn)而彌合分歧，將談判從低谷引向高潮。

（五）避實(shí)就虛。談判各方都有自己的優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)。談判者應(yīng)在充分分析形勢(shì)的情況下，做出正確的判斷，利用對(duì)方的弱點(diǎn)，猛烈攻擊，迫其就范，做出妥協(xié)，而對(duì)于自己的弱點(diǎn)，則要盡量注意回避。當(dāng)然，也要考慮到自身存在的弱點(diǎn)，在對(duì)方發(fā)現(xiàn)或者利用自己的弱勢(shì)進(jìn)行攻擊時(shí)，自己要考慮到是否讓步及讓步的程度，還要考慮到這種讓步能得到多大利益。

（六）分配談判角色，注意發(fā)揮專家的作用。任何一方的談判團(tuán)都由眾多人士組成，談判中應(yīng)利用個(gè)人不同的性格特征，各自扮演不同的角色，有積極進(jìn)攻的角色，也有和顏悅色的角色，這樣有軟有硬，軟硬兼施，就可以事半功倍；同時(shí)，注意談判中要充分利用專家的作用，現(xiàn)代科技發(fā)展使個(gè)人不可能成為各方面的專家。而工程項(xiàng)目談判又涉及廣泛的學(xué)科領(lǐng)域。充分發(fā)揮各領(lǐng)域?qū)＜易饔?，既可以在專業(yè)問題上獲得技術(shù)支持，又可以利用專家的權(quán)威性給對(duì)方以心理壓力，從而取得談判的成功。

四、小結(jié)

本文從合同談判的基本原則、準(zhǔn)備工作和策略技巧等三個(gè)層面逐步深入地探討了在合同談判中應(yīng)該注意的問題和實(shí)施的技巧，以保證談判的成功。當(dāng)然，任何的技巧和策略都是建立在良好的質(zhì)量信譽(yù)和品牌形象基礎(chǔ)之上的，所以在強(qiáng)調(diào)談判技巧的同時(shí)，還應(yīng)更加注重自身的建設(shè)質(zhì)量，為社會(huì)建設(shè)出質(zhì)量更好的產(chǎn)品。

[1]趙新衡.工程項(xiàng)目投標(biāo)、議標(biāo)和合同談判的技巧探討.科技信息（學(xué)術(shù)研究），2007.7.

[2]周和業(yè).淺談在工程量清單計(jì)價(jià)下投標(biāo)報(bào)價(jià)策略與技巧.科學(xué)咨詢（決策管理），2007.8.

[3]唐郁梅.施工企業(yè)在清單計(jì)價(jià)模式下如何進(jìn)行投標(biāo)報(bào)價(jià).廣東建材，2007.2.

[4]周素杰.淺談工程投標(biāo)中的報(bào)價(jià)技巧.科協(xié)論壇（下半月），2007.4.

[5]萬蕓.如何提高招投標(biāo)中標(biāo)率.價(jià)格月刊，2007.8.

[6]王革新.施工組織設(shè)計(jì)的作用與編制.甘肅科技縱橫，2007.1.

[7]祁振悅，徐偉.實(shí)行工程量清單招標(biāo)中問題的探討.建筑管理現(xiàn)代化，2007.3.

[8]李蓮.建筑工程投標(biāo)報(bào)價(jià)的策略與技巧.科技信息，2007.3.

[9]鄧敏順.施工企業(yè)工程項(xiàng)目稅務(wù)籌劃.財(cái)政監(jiān)督，2007.16.

F27

A

1.重慶大學(xué)建設(shè)管理與房地產(chǎn)學(xué)院；2.中國建筑西南勘察設(shè)計(jì)研究院重慶分公司）