淺論涉外婚姻的法律適用

黃飛飛，鄭遠(yuǎn)民

（湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410081）

淺論涉外婚姻的法律適用

黃飛飛，鄭遠(yuǎn)民

（湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410081）

隨著我國國民與外國國民之間的民事交往日益頻繁，涉外婚姻關(guān)系逐漸增多，這就需要我們更多地關(guān)注和研究涉外婚姻的法律適用問題。從結(jié)婚的形式要件和實(shí)質(zhì)要件的區(qū)分入手，分析二者之間的學(xué)理原因，闡述二者的法律適用，是一種新的嘗試。

涉外婚姻；形式要件；實(shí)質(zhì)要件；法律適用

一、結(jié)婚形式要件和實(shí)質(zhì)要件劃分的學(xué)理分析

結(jié)婚是男女雙方依法確立夫妻關(guān)系的法律行為，由此引起夫妻之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系以及親屬關(guān)系的變更，產(chǎn)生一系列的社會后果。要研究結(jié)婚法律中的沖突法，就應(yīng)當(dāng)明確結(jié)婚一詞的概念并進(jìn)一步剖析其內(nèi)涵。

（一）沖突法中“結(jié)婚”的含義

結(jié)婚是婚姻關(guān)系得以確立的起點(diǎn)，是一切婚姻制度中最根本的規(guī)定。其本能的具有兩層意思：一是說某人履行了結(jié)婚手續(xù)，如結(jié)婚登記或舉行婚禮，二是說某人的身份發(fā)生了變化，成為婚姻對方的配偶。在沖突法中結(jié)婚一詞同樣也包含了兩層含義：一層是指婚姻的締結(jié)，另一層則是指婚姻身份。通常情況下，婚姻的締結(jié)與身份的取得是相伴而生的，但隨著跨國婚姻的大量出現(xiàn)，而各國調(diào)整婚姻關(guān)系的法律制度又不盡相同，猶如“跛腳婚姻”的出現(xiàn)，足以證明這兩者是可以分離而存在的，一項(xiàng)婚姻的締結(jié)并不意味著其當(dāng)然的具有合法性，具有法律上的正當(dāng)身份。因而有必要區(qū)分婚姻的締結(jié)與婚姻的有效性這一從屬于結(jié)婚而又相異的兩個方面，尤其要認(rèn)識到?jīng)_突規(guī)則在適用這兩方面時發(fā)揮的不同作用。在婚姻締結(jié)階段，沖突規(guī)則起著直接調(diào)整的作用，即直接決定了男女雙方能否順利締結(jié)一項(xiàng)婚姻，而且該婚姻沖突法的適用是單邊的，即只適用于內(nèi)國，而不適用于外國婚姻[1]。在當(dāng)事人自稱締結(jié)了一項(xiàng)婚姻之后，為確定婚姻身份的真實(shí)狀況，這就需要審查已締結(jié)的婚姻是不是有效的。這種情形下，沖突法規(guī)則的作用是間接的，即不是直接服務(wù)于婚姻的締結(jié)過程，而是朔及地判斷一項(xiàng)婚姻是否有效。法院適用本國的婚姻沖突法規(guī)則判斷婚姻是否有效，既包含對內(nèi)國婚姻的判斷，也包含對外國婚姻的判斷。

（二）形式要件和實(shí)質(zhì)要件劃分的緣由

婚姻的締結(jié)必須符合法定的條件才可以成立合法有效的婚姻，這些條件即結(jié)婚的要件。從抽象的學(xué)理分析，結(jié)婚可以分為兩種，一為形式要件，是關(guān)于婚姻成立方式的要件，一為實(shí)質(zhì)要件，是結(jié)婚當(dāng)事人不可不具備的要件[1]。單從內(nèi)國法的立法和實(shí)踐角度來說，上述區(qū)分的意義不是很大，因?yàn)闊o論是形式要件還是實(shí)質(zhì)要件，當(dāng)事人都必須一體予以遵循；但對于沖突法而言，上述區(qū)分將會給立法和司法實(shí)踐帶來一個重大的問題，即是否要為形式要件和實(shí)質(zhì)要件設(shè)置不同的沖突規(guī)則。那么究竟是否需要對結(jié)婚進(jìn)行形式要件和實(shí)質(zhì)要件的劃分呢？筆者認(rèn)為答案應(yīng)是肯定的，原因如下：

1.結(jié)婚的形式要件和實(shí)質(zhì)要件原本就屬于不同的問題，沖突法解決法律沖突的方法，通常是將有關(guān)的實(shí)體法律規(guī)定或法律關(guān)系劃分為不同的類別，并相應(yīng)規(guī)定各類問題的法律適用規(guī)則。一些基本的類別隨著時間的推移雖然在劃分上有所變動，但也保持了基本的穩(wěn)定性。這些基本的類別大致包括人的身份和能力、物權(quán)、債權(quán)、法律行為的方式、程序問題等。一方面婚姻締結(jié)行為作為一種法律行為，關(guān)于結(jié)婚方式自然屬于法律行為的方式這一類別；同時，另一方面結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件涉及當(dāng)事人的結(jié)婚能力問題，因而屬于人的身份和能力這一類別?？梢?，結(jié)婚的形式要件和實(shí)質(zhì)要件分屬不同的類別，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。

2.只有劃分兩種要件方能最大程度的協(xié)調(diào)不同國家的利益。就結(jié)婚所涉及的國家來看，不同的國家具有不同的利益，婚姻締結(jié)地國往往堅持，凡在內(nèi)國締結(jié)婚姻，不論當(dāng)事人雙方的國籍如何，也不論當(dāng)事人在內(nèi)國停留時間的長短，均需履行內(nèi)國所要求的程序和手續(xù)，方能簽發(fā)結(jié)婚許可證或予以結(jié)婚登記。而當(dāng)事人的屬人國則認(rèn)為，它在婚姻這一持續(xù)性的身份狀況中具有適用內(nèi)國法律的更為持久的利益，尤其是那些觸及婚姻制度的實(shí)質(zhì)的法律規(guī)定。對于婚姻締結(jié)地國與當(dāng)事人屬人法國各自的利益要求，只有將結(jié)婚要件區(qū)分形式要件和實(shí)質(zhì)要件，并分別適用婚姻締結(jié)地法和屬人法，才能最大程度地予以協(xié)調(diào)。

（三）形式要件和實(shí)質(zhì)要件的識別

既然對婚姻的形式要件和實(shí)質(zhì)要件予以區(qū)分，那么，對于何為形式要件或者何為實(shí)質(zhì)要件的識別就顯得尤為重要。一般情形下，識別是容易的。如關(guān)于結(jié)婚年齡、一定近親范圍內(nèi)的禁婚、禁止重婚等規(guī)定均為實(shí)質(zhì)要件，而關(guān)于婚姻方式的規(guī)定，如舉行婚姻的時間和地點(diǎn)、證人的到場、婚姻登記、婚姻預(yù)先公告等規(guī)定，通常屬于形式要件。但各國由于歷史、文化、傳統(tǒng)的不同，而一國婚姻法領(lǐng)域受這些因素的影響相比其他法為甚，如一國從本國的法律觀念出發(fā)，就會導(dǎo)致某些情形下對一些結(jié)婚要件的識別大相徑庭，從而引發(fā)識別沖突。此時，如何識別形式要件和實(shí)質(zhì)要件就顯得尤為重要。

對此，有學(xué)者認(rèn)為可以照搬區(qū)分程序問題和實(shí)質(zhì)問題的“結(jié)果決定”標(biāo)準(zhǔn)。即某一結(jié)婚要件如果被違反將導(dǎo)致婚姻的絕對無效，這一要件就屬實(shí)質(zhì)要件而非形式要件。但如仔細(xì)研究就會發(fā)現(xiàn)，無論是形式要件還是實(shí)質(zhì)要件，它們本身與婚姻效力之間并不存在必然的聯(lián)系，形式要件可導(dǎo)致婚姻無效，而實(shí)質(zhì)要件的缺乏也并不必然導(dǎo)致婚姻的絕對無效。如在我國，未辦理結(jié)婚登記的被認(rèn)定為同居關(guān)系①，所以婚姻關(guān)系根本就不成立；而實(shí)質(zhì)要件的缺乏卻可能并不影響婚姻的有效性②，由此可見，“結(jié)果決定”標(biāo)準(zhǔn)不適合于對結(jié)婚要件的識別。那么到底該如何理解和把握“婚姻形式”和“婚姻實(shí)質(zhì)”這對概念呢？筆者認(rèn)為，一般而言，婚姻形式是指結(jié)婚雙方及有關(guān)第三方（指婚姻機(jī)關(guān)）為成立合法有效的婚姻而需要履行的外部行為，結(jié)婚雙方必須滿足的其他條件則屬實(shí)質(zhì)要件。

二、結(jié)婚形式要件的法律適用

婚姻的成立是否需要采取一定的外在形式，決定了該婚姻是要式婚姻還是非要式婚姻?，F(xiàn)今世界各國，要式婚姻已被廣泛采用，成為婚姻的一種常態(tài)，非要式婚姻則僅在少數(shù)國家或在一定條件下被承認(rèn)。因?yàn)榛橐鲎鳛橐豁?xiàng)重要的社會制度，婚姻存在與否，不僅直接關(guān)系到當(dāng)事人自身，還會影響到第三人及整個社會的利益，只有要求婚姻締結(jié)必須具備一定的外在形式，方可向社會公示，又便于國家對當(dāng)事人是否符合結(jié)婚條件進(jìn)行審查。要式婚姻的具體形式是因國而異的，包括了民事登記方式、宗教儀式及其它富有民族特色的結(jié)婚儀式等。世界上大多數(shù)國家包括我國在內(nèi)都是采取民事登記方式，而采取宗教儀式的則是一些宗教盛行的國家，如西班牙、葡萄牙、希臘和賽普路斯。同時各國的婚姻沖突法關(guān)于結(jié)婚形式要件調(diào)整制度也是存在差異的。下面筆者將從婚姻的締結(jié)與婚姻形式效力（已締結(jié)的婚姻在形式上是否有效）兩方面，對形式要件的法律適用問題進(jìn)行闡述。之所以這樣，是因?yàn)榻Y(jié)婚在沖突法中所包含的兩層含義：即婚姻的締結(jié)與指婚姻身份。

（一）婚姻締結(jié)階段有關(guān)結(jié)婚形式要件的法律適用

一般而言，一國法律所規(guī)定的結(jié)婚形式對外國人同樣開放，或者說，外國人一般也可以按照內(nèi)國法上的結(jié)婚形式在內(nèi)國締結(jié)婚姻。各國在允許外國人按照內(nèi)國法規(guī)定的方式結(jié)婚時，一般不對外國人施加歧視性的條件。一國婚姻機(jī)關(guān)在為外國人辦理婚姻時，婚姻形式方面通常只根據(jù)內(nèi)國法所規(guī)定的程序進(jìn)行，而不會去考慮內(nèi)國法上的婚姻形式是否為當(dāng)事人屬人國所承認(rèn)?？梢娫诨橐鼍喗Y(jié)階段，關(guān)于結(jié)婚的形式要件一般采用締結(jié)地法。

（二）婚姻形式有效性的法律適用

婚姻形式有效性的問題，發(fā)生在法院審查已締結(jié)婚姻在形式上是否有效的階段。在國際私法領(lǐng)域，婚姻的形式要件適用婚姻締結(jié)地法，已經(jīng)成為一項(xiàng)被廣泛接受的普遍性規(guī)則，它不僅得到幾乎所有國家的國內(nèi)法的支持，還出現(xiàn)在許多的國際條約中。例如，1902年《海牙婚姻法律沖突公約》第5條第1款規(guī)定：“依婚姻舉行地法規(guī)定方式舉行的婚姻，不論任何締約國均應(yīng)認(rèn)為有效?！庇秩纾?928年《布斯塔曼特國際私法法典》第41條規(guī)定：“按照結(jié)婚舉行地國家的法律所認(rèn)為有效的方式而締結(jié)的婚姻，就婚姻形式而言，不論任何地均應(yīng)認(rèn)為有效…”然而，在婚姻的形式有效行問題上，盡管婚姻締結(jié)地法規(guī)則得到國際社會的普遍承認(rèn)，但各國在具體的適用方式上仍然存在分歧。

1．強(qiáng)制性的婚姻締結(jié)地法規(guī)則。這一類規(guī)則是指婚姻的形式效力只受婚姻締結(jié)地法支配，任何其他法律都不予考慮，但允許反致。英國是采用這類規(guī)則的典型國家。

2．任意性的婚姻締結(jié)地法規(guī)則。這一類規(guī)則是指婚姻締結(jié)地法的適用是任意性質(zhì)的，婚姻的形式效力除了可以適用婚姻締結(jié)地法之外，還可選擇適用當(dāng)事人的屬人法。按照是否區(qū)分在內(nèi)國締結(jié)的婚姻和在外國締結(jié)的婚姻，這又可區(qū)分兩種情形：其一，在內(nèi)國締結(jié)的婚姻必須絕對地符合內(nèi)國法律的形式要求，而在外國締結(jié)的婚姻，則既可以遵守婚姻締結(jié)地法所規(guī)定的結(jié)婚形式，也可遵守當(dāng)事人的屬人法的規(guī)定，只要符合其中任何一個法律的要求，就是形式有效的婚姻。這一做法被許多國家所采納，例如，1978年《奧地利國際私法》第16條規(guī)定：“在內(nèi)國領(lǐng)域內(nèi)締結(jié)的婚姻，其方式依內(nèi)國法關(guān)于方式的規(guī)定。在外國地締結(jié)的婚姻，依結(jié)婚各方的屬人法；但已符合婚姻締結(jié)地法關(guān)于方式的規(guī)定者亦為有效?！逼涠?，不區(qū)分內(nèi)國婚姻和外國婚姻，任何已經(jīng)締結(jié)的婚姻，只要符合婚姻締結(jié)地法或者當(dāng)事人屬人法規(guī)定的形式要件，就是形式有效的婚姻。這樣，婚姻締結(jié)地法與當(dāng)事人屬人法就是平行的、可選擇的兩個連結(jié)點(diǎn)，且不加任何的限制性條件，這顯然更有利于促進(jìn)婚姻的有效成立。意大利的規(guī)定即屬此類，1995年《意大利國際私法》第28條規(guī)定：“就形式而言，婚姻如果依據(jù)締結(jié)地法為有效，或者依據(jù)至少當(dāng)事人一方在婚姻締結(jié)時的本國法為有效，或者依據(jù)當(dāng)事人雙方在婚姻締結(jié)時共同居住地國家的法律為有效，那么就是形式有效的婚姻?！?/p>

3．婚姻締結(jié)地法與屬人法重疊適用的規(guī)則。這一規(guī)則是指婚姻的形式要件除了要符合締結(jié)地法的規(guī)定，同時還必須滿足屬人法的規(guī)定。這里的重疊適用具有兩個特點(diǎn)：一是不要求完全地重疊適用，即以婚姻締結(jié)地法為主，同時輔之以屬人法的特定要求；二是僅限本國人在外國締結(jié)的婚姻，至于其他婚姻，則只需滿足締結(jié)地法的要求即可，因而所謂的重疊適用是有限的、不完全的。法國是最典型的采用這類規(guī)則的國家，《法國民法典》第170條第1款規(guī)定：“法國人之間，法國人與外國人之間，在國外締結(jié)婚姻，如系按照所在國的通常形式進(jìn)行，只要進(jìn)行《身份證書》編第63條所規(guī)定的公告，并且法國人不違反前一章的各項(xiàng)規(guī)定，婚姻即屬有效。”

此外要論述的是一種特殊的結(jié)婚形式即領(lǐng)事婚姻。所謂領(lǐng)事婚姻是指在駐在國不反對的情況下，一國駐國外的領(lǐng)事或外交代表為本國僑民依照本國法律規(guī)定的方式，辦理結(jié)婚手續(xù)，而成立婚姻的制度。領(lǐng)事婚姻問題的實(shí)質(zhì)是，駐在國是否承認(rèn)外國人之間在其內(nèi)國依當(dāng)事人本國法舉行的結(jié)婚[2]。領(lǐng)事婚姻得到許多國家法律和相關(guān)國際條約所采納。但奉行領(lǐng)事婚姻制度的國家，在具體做法上略有差異。有些國家如日本、德國、比利時等國要求結(jié)婚雙方當(dāng)事人都必須是使領(lǐng)館派遣國國民；另一些國家如澳大利亞、葡萄牙、北歐各國等則只要求結(jié)婚當(dāng)事人一方是派遣國國民即可。我國也承認(rèn)領(lǐng)事婚姻制度。

三、結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的法律適用

結(jié)領(lǐng)事條約中，以不同的方式推行這一制度。結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件是指法律規(guī)定的結(jié)婚當(dāng)事人必須具備的條件和必須排除的條件。必備條件主要包括結(jié)婚當(dāng)事人的自愿和雙方達(dá)到法定結(jié)婚年齡；禁止條件主要包括禁止一定范圍內(nèi)的血親結(jié)婚、禁止患有一定疾病的人結(jié)婚和禁止當(dāng)事人與第三人存在合法的婚姻。由于受制于一定的社會經(jīng)濟(jì)狀況、人口政策及宗教信仰、道德觀念、傳統(tǒng)習(xí)慣，乃至氣候、地理等自然條件的影響，結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的法律沖突主要體現(xiàn)在結(jié)婚年齡和禁止一定范圍內(nèi)的血親結(jié)婚兩個方面[3]。而國際社會關(guān)于結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的法律適用長久以來也一直存在的分歧，主要是婚姻締結(jié)地法和屬人法這兩個系屬公式的競相適用。值得關(guān)注的是，當(dāng)代還涌現(xiàn)出了一些新的法律適用方法，這里尤以英國學(xué)者所提倡的自體法為甚，它對傳統(tǒng)的方法造成了一定的沖擊，具有一定的學(xué)理意義，本文也將會對其加以論述。

（一）婚姻締結(jié)地法規(guī)則的適用

目前，關(guān)于結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件，以婚姻締結(jié)地法為基本規(guī)則的國家主要有美國、澳大利亞、南非、以及阿根廷、智利等拉丁美洲國家。在國際立法方面，1978年《海牙婚姻締結(jié)和承認(rèn)婚姻有效公約》也以婚姻締結(jié)地法作為承認(rèn)婚姻有效的基本原則。公約第9條第1款規(guī)定，依婚姻締結(jié)地國家法律締結(jié)的有效婚姻，或者后來依該國法律成為有效的婚姻，除非另有規(guī)定，所以締約國均應(yīng)承認(rèn)婚姻為有效。有關(guān)國家之所以在結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件問題上采用婚姻締結(jié)地法規(guī)則，主要是因?yàn)椋浩湟?，沿襲傳統(tǒng)的法律適用規(guī)則。婚姻在早期被視為一種合同關(guān)系，自然會比照合同法律適用規(guī)則，即“場所支配行為”規(guī)則，一律適用婚姻締結(jié)地法。其二，出于對一國的社會及人口因素的考慮。美國及大多數(shù)拉美國家屬于移民國家，移民人口眾多，采用婚姻締結(jié)地法規(guī)則簡便易行，相反如采用屬人規(guī)則，就會給婚姻機(jī)關(guān)和當(dāng)事人帶來諸多不便。其三，基于極端保守的觀念，認(rèn)為婚姻締結(jié)地法中關(guān)于婚姻實(shí)質(zhì)要件的規(guī)定大多屬于公共秩序的范疇，具有強(qiáng)烈的屬地主義性質(zhì)，即便結(jié)婚雙方是外國人也應(yīng)當(dāng)遵守[4]?？梢?，適用婚姻締結(jié)地法規(guī)則優(yōu)點(diǎn)在于：（1）簡單方便，有利于實(shí)踐中的操作實(shí)行。（2）有利于法律適用的確定性和可預(yù)見性。（3）有利于促進(jìn)婚姻有效性。

與此同時，婚姻締結(jié)地規(guī)則也存在不少缺陷。首先，因?yàn)榉蛇x擇目的的始終是要探尋與特定問題之間存在實(shí)質(zhì)聯(lián)系的地方的法律，如果為了追求法律適用的簡單便利，而適用與當(dāng)事人本無實(shí)質(zhì)聯(lián)系的婚姻締結(jié)地法律，必然會使該目標(biāo)被棄置不顧，這無疑是本末倒置，其合理性也是值得懷疑的。其次，婚姻締結(jié)地法規(guī)則還容易助長當(dāng)事人的法律規(guī)避行為，當(dāng)事人只要跨越國界，就可以擺脫原本應(yīng)當(dāng)適用的婚姻障礙，而當(dāng)事人所屬國的規(guī)定因此形同虛設(shè)。

（二）屬人法規(guī)則的適用

與結(jié)婚形式要件的法律適用問題不同，婚姻實(shí)質(zhì)要件適用婚姻締結(jié)地法并不能反映結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件這一法律問題的本質(zhì)屬性?；橐鍪侨说闹匾矸?，因此，世界上大多數(shù)國家把屬人法作為支配婚姻實(shí)質(zhì)要件的主要規(guī)則。在采用屬人法規(guī)則的國家中，對于如何確定屬人法的標(biāo)準(zhǔn)，又分為本國主義與住所地主義。與婚姻締結(jié)地法相比，屬人法更具合理性，首先，婚姻雖因一時的締結(jié)行為而成立，但更重要的，屬人法國因與婚姻有長久的聯(lián)系，在決定婚姻是否有效（實(shí)質(zhì)有效）時，屬人法國因與婚姻有長久的聯(lián)系而具有更大的利益。因此，婚姻舉行地法雖然簡便易行，但仍應(yīng)當(dāng)讓位于有實(shí)質(zhì)聯(lián)系的屬人法。其次，無論是本國法還是住所地法，它們在一定程度上都比較穩(wěn)定，這使當(dāng)事人的結(jié)婚能力相對穩(wěn)定，不至于因偶然的婚姻舉行地不同而發(fā)生變化。相應(yīng)地，如果當(dāng)事人意欲規(guī)避屬人法上的婚姻障礙，那么雖然不是不可能，但要面臨相當(dāng)?shù)睦щy，至少需要改變現(xiàn)有的國籍或住所。

自十三四世紀(jì)法則區(qū)別說以來，屬人法的連結(jié)點(diǎn)一直是住所，直到1804年《法國民法典》的出現(xiàn)。該法第3條第3款規(guī)定，關(guān)于人的身份及能力的法律，適用于所有法國人，包括居住在國外的法國人，以后的判例又?jǐn)U展為外國人的身份和能力也依其本國法，這才出現(xiàn)了本國主義的屬人法原則。而十九世紀(jì)意大利學(xué)者孟西尼所提倡的“國籍原則”，因順應(yīng)了當(dāng)時民族主義的歷史潮流，被意大利、德國、波蘭等一批新興民族國家所接受，國籍原則也在全世界逐步確立，成為屬人法的重要連結(jié)點(diǎn)。作為屬人法的連結(jié)點(diǎn)，國籍和住所各有優(yōu)勢。以住所為連結(jié)點(diǎn)的優(yōu)勢體現(xiàn)在：首先，可以更加真實(shí)地反映個人與特定地域之間的實(shí)質(zhì)聯(lián)系。其次，更能體現(xiàn)私法自治精神，更好地保護(hù)個人利益。以國籍為連結(jié)點(diǎn)的優(yōu)點(diǎn)則在于：首先，更具穩(wěn)定性和確定性，因個人不能隨意改變國籍。其次，操作更具客觀性，法官在認(rèn)定連結(jié)點(diǎn)時自由裁量的空間有限，只能通過法定證件來認(rèn)證。那么這兩者究竟誰更適合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的認(rèn)定呢？筆者認(rèn)為，解決婚姻有效性問題，首要的政策目標(biāo)是盡可能保證婚姻關(guān)系的穩(wěn)定性，而且，解決婚姻有效性問題的機(jī)關(guān)除了法院還要行政機(jī)構(gòu)，這就必須采用盡可能穩(wěn)定而明確的規(guī)則。因此，本國法規(guī)則總體上更為恰當(dāng)。

（三）自體法方法

關(guān)于結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件的法律適用問題，不僅存在婚姻締結(jié)地法與屬人法之間的對立，而且在認(rèn)同屬人法的同時，還存在住所地法與本國法之間的對立，這就使得該問題具有繁難性和不確定性。為了開辟更好的法律選擇方法或更統(tǒng)一的法律選擇規(guī)則，有些學(xué)者在積極探索新的路徑。英國的賽克斯教授于1955年提出的自體法可謂是別出心裁，值得一提。他提出，婚姻的實(shí)質(zhì)有效性問題應(yīng)當(dāng)比照合同，采用自體方法，即適用與婚姻有最真實(shí)、最實(shí)質(zhì)聯(lián)系的國家的法律。自體法方法最大的優(yōu)點(diǎn)在于它的靈活性、當(dāng)事人各自的住所地法、當(dāng)事人意定的婚姻住所等。自體法方法在合同和侵權(quán)領(lǐng)域非常成功，得到了世界范圍內(nèi)廣泛的認(rèn)同。然而，在結(jié)婚領(lǐng)域自體法卻遭遇了挫折，即便是在誕生它的英國，也沒有得到普遍的支持。出現(xiàn)這種不盡人意的狀況在于：婚姻作為一種重要的民事身份，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)能夠清楚地了解他們是否已經(jīng)結(jié)婚，是和誰結(jié)婚，以便安排他們的未來生活。因此，結(jié)婚的法律適用應(yīng)當(dāng)十分確定，而且，在大多數(shù)情況下，婚姻準(zhǔn)據(jù)法是由婚姻登記官適用的，登記官并非法律專家，無法適用過于靈活的規(guī)則?；谶@些因素，顯然自體法方法是不適合的。盡管自體法方法在適用上遭遇了尷尬的境地，但卻具有重要的學(xué)術(shù)探討意義。至少它從側(cè)面提醒著我們，在設(shè)置結(jié)婚要件法律適用規(guī)則時，應(yīng)當(dāng)更加謹(jǐn)慎和具開放性。

注釋：

①2001年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第5條第2款

②《2001年中華人民共和國婚姻法》第11條

[1]史尚寬.親屬法論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，2002.

[2]韓德培.國際私法新論[M].武漢:武漢大學(xué)出版社，1997.

[3]張仲伯.國際私法學(xué)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，2002.

[4]肖永平.中國沖突立法問題研究[M].武漢:武漢大學(xué)出版社，1996.

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Study on the Law App lication in Foreign-related Marriage

HUANG Fei-fei,ZHENG Yuan-m in

（Law SchoolofHunan NormalUniversity,Changsha,Hunan 410081）

AsChinese civilian and foreign civilian have been communicating frequently,foreign-relatedmarriage relationship isincreasing,which requiresus to paymore attention to and further research on the law application problem of interculturalmarriage.It begins from the division in formal requirementsand substantial requirementsofmarriage,analyzes their academ ic reason and focuseson the application of law in both,which isanew attempt.

foreign-relatedmarriage;formal requirements;substantial requirements;theapplication of law

D923.9

A

1674-831X（2010）06-0139-05

2010-03-16

黃飛飛（1983- ），女，湖南新寧人，湖南師范大學(xué)碩士研究生，主要從事國際私法和國際經(jīng)濟(jì)法研究；鄭遠(yuǎn)民（1966- ），男，湖南新寧人，湖南師范大學(xué)教授，博士，博士生導(dǎo)師，主要從事國際私法和國際經(jīng)濟(jì)法研究。

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