沖突法中“先決問題”的質(zhì)疑

向 明

(重慶學苑律師事務所,重慶400030)

沖突法中“先決問題”的質(zhì)疑

向 明

(重慶學苑律師事務所,重慶400030)

先決問題(preliminary question)又稱為“附隨問題”、“附帶問題”,是沖突法適用中主要問題的對稱。質(zhì)疑先決問題存在的合理性,首先當從本源處厘清先決問題的由來,再對先決問題所隱含的悖謬,即相對性、獨立性和不告不理三方面進行反思,之后在此基礎(chǔ)上對先決問題進行解析,從而提出否認先決問題后的制度解決方式。

先決問題;沖突法;國際私法

一、先決問題的由來

先決問題(preliminary question)又稱為“附隨問題”、“附帶問題”,是沖突法適用中主要問題的對稱。它是指“一國法院在處理國際私法的某一項爭訟問題時,如果必須以解決另外一個問題為先決條件,便可以把該爭訟問題稱為‘本問題’或‘主要問題’(principal question),而把需要解決的另一問題稱為‘先決問題’或‘附帶問題’”[1]。例如,一個住所在希臘的希臘男子甲死亡,遺有動產(chǎn)在英國。英國法院受理其動產(chǎn)繼承案件。按照英國國際私法,動產(chǎn)繼承適用被繼承人住所地法,在本案為希臘民法。按照希臘民法,死者的未亡配偶有繼承其夫所遺留動產(chǎn)的1/3的權(quán)利。設(shè)乙女(也是希臘人)以甲妻的身份主張繼承權(quán),而其他繼承人否認其甲妻的身份。在這種情況下,英國法院為了解決乙是否有權(quán)繼承問題(主要問題),必須先確定解決甲乙之間曾否有法律上有效的婚姻存在的問題。這個問題就是先決問題。

先決問題最早是由法國法學家梅爾希奧(Melchior)和汪格爾(Wengler)提出的。一般認為先決問題的構(gòu)成要件為:首先,依法院地沖突規(guī)則,主要問題的準據(jù)法是外國法;其次,該問題具有獨立性,可作為一項單獨的爭議向法院提出,且有調(diào)整該問題的沖突規(guī)范;再次,該問題依法院地沖突規(guī)范和依主要問題準據(jù)法所屬國的沖突規(guī)范會適用不同的法律并得出不同的結(jié)論。如在R.v.Brentwood Marriage Registrar案[2]。在國際私法中有時會出現(xiàn)這樣的情形,一項主要爭議(主要問題)的解決必須以解決另外一個問題為前提,而這另外一個問題就是我們所說的先決問題或稱附帶問題,它是主要問題的對稱。例如,在1963年加拿大法院審理的施韋伯耳訴安加案中,原一對夫妻是猶太人,他們在匈牙利設(shè)有住所,后來他們決定移居以色列。在去以色列的途中,他倆在意大利的一個猶太人居住區(qū)離婚。對他們的離婚,匈牙利法是不承認的(當時匈牙利仍是他倆的住所地),但以色列法則承認之。隨后,他倆又均在以色列獲得選擇住所。取得這種住所的女方后到加拿大多倫多與另一男子結(jié)了婚,但她的第二個丈夫接著以她的第二次婚姻是重婚為由在加拿大安大略法院請求宣告婚姻無效。該案涉及的主要問題是該女子的再婚能力問題,而先決問題是該女子與其第一個丈夫離婚的有效性問題。在該案中,該女子再婚能力的解決有賴于她與其第一個丈夫離婚的有效性問題的解決。

當該男子準備在英格蘭與一在瑞士有住所的西班牙女子結(jié)婚時,婚姻登記官拒絕讓他們結(jié)婚。因為依瑞士沖突規(guī)則,離婚能力(先決問題)受國籍國法支配,而意大利法不承認意大利公民離婚。但依英格蘭沖突規(guī)則(瑞士法為準據(jù)法)則認可丈夫的結(jié)婚能力(主要問題),并且瑞士法承認前次離婚有效。由此,理論上對于先決問題適用意大利法抑或瑞士法便產(chǎn)生了分歧。

目前對于先決問題準據(jù)法的確定方法,各國做法及學者觀點均有較大差異:其一,以梅爾希奧和汪格爾等為代表,主張依主要問題準據(jù)法所屬國的沖突規(guī)范來確定先決問題的準據(jù)法。該觀點強調(diào)其附隨性,實踐中多為英、美等國所采。其二,考慮到先決問題的獨立性,努斯鮑姆、拉沛等學者認為應依法院地國的沖突規(guī)范來確定其準據(jù)法。其三,根據(jù)不同情況,分別采用不同的解決辦法。該觀點較為折衷,如日本學者桑田三郎曾指出:應該“根據(jù)情況謀求個別的解決,即看某一先決問題究竟是同法院地法還是同本問題(即主要問題)準據(jù)法關(guān)系更為密切,換句話說,就是看該先決問題的重心(Schwerpunkt)究竟偏于哪個方面”[3]。本文則試圖擺脫對于先決問題附隨性與獨立性孰重孰輕的糾纏,轉(zhuǎn)而從另一角度切入,以獲得對其的完滿解決。

二、先決問題存在的悖謬

雖然先決問題自梅爾希奧和汪格爾提出之后,已獲得了學者們的廣泛共識,但筆者仍質(zhì)疑其存在價值與立論基礎(chǔ),“先決問題”本身究竟是否為一邏輯自足的概念?

先決問題提出之前,司法實踐中并不視其為一個“問題”,而是將它作為主要問題的“附屬”或“附帶”部分,當然地對其適用主要問題的準據(jù)法。且事實上,“法官通常并未意識到需要決定支配先決問題的法律”[4]。如今,先決問題的獨立性受到了普遍的關(guān)注,僅因其附隨性而適用主要問題的準據(jù)法的作法似乎顯得過于草率,而需要“將其作為一個獨立的問題加以解決”[5]。但司法實踐中往往是由法院對先決問題進行主動的實質(zhì)性審查,換言之,是法院“發(fā)現(xiàn)”了先決問題。由此,這一概念在理論與實踐中無可避免地將面臨種種悖謬。

首先,先決問題具有相對性,是作為主要問題的對稱而提出的。由此,便不應排除同時有另一問題與該先決問題對稱地存在,從而對于主要問題的解決也具有著“先決”的意義的可能性。以前文所舉案例為據(jù),若該意大利男子或瑞士女子在結(jié)婚之前亦曾有過離婚的經(jīng)歷,而這次離婚的有效性依據(jù)相關(guān)的不同法律又會得出相異的結(jié)論,那么此次離婚的效力問題是否又會被法官認定為次級或二級先決問題呢?在這種相對性的指引下,先決問題顯然難以人為地固定在某一層級,若法官循此而不懈地逐個審查一級、二級、三級……先決問題,則必將導致司法資源的巨大浪費,且也不符合常理。

其次,先決問題的立論基礎(chǔ)之一,即先決問題的獨立性——雖然其獨立性的提出是為了引發(fā)對其法律適用的特殊性的思考——又何嘗不能印證其管轄權(quán)的確定也應有別于主要問題管轄權(quán)的確定方法,而予以單獨的考察?如眾所知,國際民事訴訟中的地域管轄、屬人管轄、協(xié)議管轄、專屬管轄原則乃確定管轄權(quán)的一般原則。依據(jù)此類原則,對于先決問題自有其合適的管轄法院,而通常情況下,受案法院并非該合適的管轄法院。若法院執(zhí)意管轄依據(jù)一般管轄原則本不屬于其受理范圍的案件,則其所作出的判決也必將難以得到他國的承認與執(zhí)行。坦言之,該法院對案件的審理無益于國際民商事爭議的有效解決,其管轄的合理性實令人費解。

再次,先決問題主要存在于國際民商事領(lǐng)域的爭議之中,而國際民事訴訟的基本受案原則為不告不理,國際商事領(lǐng)域的交易信條是快捷便利原則。通常情況下,當事人只是要求法院解決主要問題,其訴訟請求中并無關(guān)于先決問題的權(quán)利主張,法官全憑一廂情愿的熱忱將先決問題視為一個問題進行實質(zhì)性審查,并適用一定的法律進行裁定,實為濫用裁判權(quán)的表現(xiàn)。當裁判權(quán)蛻變?yōu)橐环N專斷,法院在管轄之初也便為先決問題的妥當處理埋下了隱憂。

三、對先決問題的解析

先決問題獨立于主要問題而存在的一個重要因素即在于其法律適用的特殊性。而司法活動中,當事人的權(quán)利主張與否直接關(guān)系到其管轄權(quán)的歸屬,并會對其性質(zhì)與法律適用發(fā)生決定性的影響。

(一)當事人對先決問題無權(quán)利主張

國際民事訴訟中,通常當事人只是將圍繞主要問題的爭議訴諸法院,對先決問題無權(quán)利主張,不存在爭議。此時,其只應歸入待證事實的范疇之內(nèi)。雖基于不告不理原則,法官無權(quán)對該問題進行實質(zhì)性審查,但為了確定當事人的主體資格及與案件有關(guān)的事實,當事人應提供相關(guān)證據(jù)證明此類待證事實。因而,在有足夠證據(jù)證明這類客觀事實的前提下,法官只需消極地予以認可,而不應作積極主動的審查。

一方面,若外國法院或法院地國法院此前已對于該先決問題作出判決,則該判決的事實便足以作為先決問題的有利證明。對于外國判決,當事人可以提請法院予以承認與執(zhí)行,法院則依照內(nèi)國關(guān)于承認與執(zhí)行外國判決的一般程序與原則進行。雖然在承認與執(zhí)行外國法院判決時,內(nèi)國法院的審查范圍有實質(zhì)審查(從事實認定是否準確、法律適用是否得當、訴訟程序是否公正等諸方面進行全面審查)與形式審查(僅對判決是否符合內(nèi)國法律規(guī)定的承認與執(zhí)行條件進行審查,一般不改變外國法院判決的結(jié)論)之分,但后者明顯更為可取,且為國際條約和大多數(shù)國內(nèi)立法所采用。如瑞士《國際私法》第27條第2款規(guī)定:“不得對外國判決進行實質(zhì)性審查。”畢竟,這也是尊重他國法院判決的既判力,貫徹一事不再理原則的必需。

實際上,多數(shù)國家并未將對外國裁決之案件的是非曲直或?qū)嵸|(zhì)的審查,作為承認的一個條件,原因之一就在于公共政策原則對外國判決的承認已提供了足夠的保護?！睹绹鴽_突法重述》第431條即規(guī)定:“不應該因為在判決前的訴訟程序中法律或事實有錯而拒絕承認一個有效的外國判決”,而只能借助公共政策條款對有關(guān)外國判決進行審查。故法院無須對外國判決作實質(zhì)性審查,若其確實有礙內(nèi)國公序良俗,則援引公共政策條款予以拒絕承認與執(zhí)行即可。而就內(nèi)國法院所作判決而言,其既判力不會輕易受到損害。何況當事人對此并無權(quán)利主張,不存在爭議,受案法院通常又非有管轄權(quán)的上訴法院,無必要亦無根據(jù)再行實質(zhì)性審查。

另一方面,先決問題作為一種既存的事實狀態(tài),在主要問題訴至法院之前,可能并無一個已存判決對其進行認定。不過,當事人一般皆可對該事實提供相關(guān)的證明,如結(jié)婚證明、離婚證明等。即便不存在相應的具有法律效力的證明文書,法官通常也可借助推定的方式進行判定。如在繼承案件中,子女享有繼承權(quán)的事實可由子女是其父母在婚姻存續(xù)期間所生這一事實而推定出,不須查證子女是否親生。如果被推定出的事實,當事人有爭議,允許舉證反駁。不過,這里討論的前提是當事人對先決問題不存在爭議,故法院的推定一般也不會受到阻礙。

(二)當事人對先決問題有相應的權(quán)利主張

當事人對先決問題有權(quán)利主張的情形雖頗為少見,但實踐中并不排除其存在的可能性。如一女向法院起訴要求宣布其與現(xiàn)任丈夫的婚姻無效,因為她主張其與前夫的離婚無效,且前次離婚效力的問題符合先決問題的構(gòu)成要件。此時,該女子就其再婚能力(主要問題)及其前次離婚效力(先決問題)便均有明確的主張。

當對于先決問題已存在一個判決時,當事人對該問題所持的相反的權(quán)利主張,實質(zhì)上即轉(zhuǎn)化為對已有判決的異議。此時,法院須對該先決問題與主要問題予以區(qū)別對待,中止訴訟程序并提示當事人將其對先決問題既有判決的異議上訴至有管轄權(quán)的法院。因為此時先決問題的審理結(jié)果對于主要問題的裁決有預決性作用,主要問題的解決有賴于先決問題的最終確定,故只有等待上訴法院對先決問題作出最終裁決后,對主要問題的審理才能繼續(xù)。若該判決由內(nèi)國法院作出,則由當事人就先決問題向有管轄權(quán)的法院上訴。若該判決由外國法院作出,則基于對他國司法主權(quán)的尊重,內(nèi)國法院應放棄對該先決問題的管轄。因為依據(jù)國家司法主權(quán)平等的原則,任何一國的法院都無權(quán)凌駕于他國法院之上。內(nèi)國法院若受理該先決問題的爭議,則不免有實為上訴審、蔑視與挑釁他國法院管轄權(quán)之嫌,不僅損害了他國的司法權(quán)威,也往往會招致對方國家的報復。如果法院進而作出一個與前判決相矛盾的司法裁決,則國際司法秩序亦必將陷入混亂。其實,即便不論內(nèi)國法院在審理先決問題時所實際扮演的上訴法院的角色,而將其認定為平行訴訟的情形,國際通行做法也是承認首先受理或作出判決的法院的管轄權(quán)。如1986年布魯塞爾公約第21條規(guī)定,如果在一個以上的締約國提起訴訟,除首先受理訴訟的法院外,所有其他法院必須拒絕管轄并中止訴訟。因此,即使該判決為一外國判決,法院同樣應責令當事人向外國有管轄權(quán)的法院提起上訴,并在該問題獲得終局裁決的基礎(chǔ)上,繼續(xù)其對主要問題的審理。

若關(guān)于先決問題并不存在一個既有的判決,則基于當事人的起訴,依協(xié)議管轄原則或默示管轄原則,內(nèi)國法院可同時獲得對于先決問題的管轄權(quán)?；驈牧硪唤嵌葋砜?也可認為法院是將主要問題、先決問題作為兩個訴訟標的進行了合并審理。法院在訴的合并的情形下,基于對主要問題所擁有的管轄權(quán)可當然地對先決問題進行管轄。而對先決問題適用法律時,法院應遵循意思自治與最密切聯(lián)系原則。當事人意思自治原則首先是作為合同法律適用的首要原則而出現(xiàn)的,并逐漸不同程度地擴展到侵權(quán)、繼承、婚姻家庭等領(lǐng)域。若先決問題涉及此類領(lǐng)域,且當事人的選擇不違背法院地國公共秩序,則應適用協(xié)議選擇的法律。對意思自治不能適用的領(lǐng)域及在當事人未選擇法律等情形下,可視案件的具體情況依最密切聯(lián)系原則確定準據(jù)法。當然,內(nèi)國法院也可經(jīng)權(quán)衡,依據(jù)不方便法院理論,拒絕行使管轄權(quán),而建議當事人向另一有管轄權(quán)法院起訴。

四、結(jié)語

總之,先決問題與主要問題的解決攸息相關(guān)。是故,有學者認為對先決問題應當根據(jù)個案情況,綜合考慮相關(guān)因素,包括法院地的公共政策、判決的一致、外國法律的公共政策、防止挑選法院、國際協(xié)調(diào)、反致、公平等,才能作出判斷[6]。然而,當事人對先決問題未提出權(quán)利主張,不存在爭議時,基于民事訴訟的“不告不理”原則,法官無權(quán)主動地去發(fā)掘這一業(yè)已存在的問題,而只需通過對于判決的承認與執(zhí)行或推定等方式,對先決問題所涉及的相關(guān)事實予以確認。除有違內(nèi)國公共政策的情形外,對此類事實的確認一般都應較為順暢。此時,所謂的先決問題實為由一般證據(jù)即可證明的客觀事實,而非一個需要適用某種準據(jù)法予以解決的“問題”。僅在當事人對其存在權(quán)利主張與爭議的情況下,法官才需區(qū)分不同情況對該“問題”采取不同的處理方法。但當事人對所謂的先決問題、主要問題既然皆有明確的訴訟主張,“先決”與“主要”的對稱也就毫無意義。因為主要問題即爭訟問題,而先決問題這一概念就是作為非爭訟問題,也即附隨問題、附帶問題而提出的。既然當事人對先決問題亦有爭議,是一個問題且屬于爭訟問題之一,其與主要問題又有何本質(zhì)區(qū)別?從而,是否可以徑直認為“先決”在此情形下也便失去了其立論的基本前提?并且,如果說先決問題存在之合理性在于擴大法院地國的管轄權(quán),維護法院地國的公共秩序,則這種目的也完全可代之以通過運用公共秩序保留、不方便法院理論、拒絕承認與執(zhí)行外國法院判決等途徑而獲得實現(xiàn)。

[1]韓德培.國際私法新論[M].武漢:武漢大學出版社,1997:191.

[2][英]J·H·C·莫里斯.戴西與莫里斯論沖突法(上)[M].李雙元,等,譯.北京:中國大百科全書出版社,1980:64.

[3]日本國際私法學會.國際法辭典(中譯本)[K].北京:世界知識出版社,1985:280.

[4]Cheshire and North.PrivateInternational Law.Butterworths,1999:47.

[5]章尚錦.國際私法[M].北京:中國人民大學出版社,2000:77.

[6]肖永平,王葆時.國際私法中先決問題的理論重構(gòu)[J].武大國際法評論,2005,(1).

Doubting about“Prel im inary Question”in InternationalLaw

X IANGMing

Prel iminary-question,which also be known as the supplementary question,is the correspond name of subjectmatter in the application process of conflict law.To question whether the existence of“Preliminary Question”is reasonable or not,firstly we should clarify the source at the origin of the problem.Then we must reflect the paradoxes hiding in“Prel iminary Question”,that is relativity,independence and no trialwithout plaintiff.On this basis,we can analyze“Preliminary Question”,to providing systematical solutions afterwe deny“Preliminary Question”.

Preliminary Question;InternationalLaw;Doubting

DF97

A

1008-7966(2010)12-0124-03

2010-10-16

向明(1974-),男,重慶云陽人,律師。

[責任編輯:王蘭娟]