容留他人吸毒罪的法律適用問題

李 楊,趙寒春

(1.浙江省海鹽縣人民檢察院,浙江海鹽314300;2.浙江省嵊州市人民檢察院,浙江嵊州312400)

容留他人吸毒罪的法律適用問題

李 楊1,趙寒春2

(1.浙江省海鹽縣人民檢察院,浙江海鹽314300;2.浙江省嵊州市人民檢察院,浙江嵊州312400)

容留他人吸毒作為我國刑法中為數(shù)不多的容留類犯罪,在我國對吸毒行為非犯罪化的前提下有必要進(jìn)一步厘清在適用過程中容留行為的性質(zhì)及構(gòu)罪條件情節(jié)要求。通過《刑法》和《禁毒法》的對比,以法益侵害理論、吸毒行為自傷理論為出發(fā)點(diǎn),結(jié)合幫助性中立性行為說,可以進(jìn)一步完善容留他人吸毒罪。

容留吸毒;情節(jié)犯;中立行為;法律適用

一、容留他人吸毒罪行為犯與情節(jié)犯之爭

(一)刑法與禁毒品法關(guān)于容留他人吸毒罪比較

《刑法》354條規(guī)定:容留他人吸食、注射毒品的,處三年以下有期徒刑,拘役或者管制,并處罰金。刑法理論的通說認(rèn)為,容留,是指允許他人在自己管理的場所吸食、注射毒品或者為他人吸食、注射毒品提供場所的行為。容留行為既可以是主動實(shí)施的也可能是被動實(shí)施的,既可能是有償?shù)?也可能是無償?shù)腫1]?！缎谭ā返?54條容留他人吸毒罪的構(gòu)成要件包括:第一,主體要件本罪是一般主體。第二,主觀要件本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意,即“明知”他人吸毒而為其提供場所。第三,客體要件。本罪侵犯的客體是復(fù)雜客體,即國家對毒品的管制制度和人們的身心健康。第四,客觀要件。本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人實(shí)施了容留他人吸毒的行為。從刑法文意上理解,容留他人吸食毒品是行為犯,不論其容留的人數(shù)、次數(shù)皆構(gòu)成容留他人吸毒罪,但2007年12月29日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議通過的《禁毒法》第61條規(guī)定:容留他人吸食、注射毒品或者介紹買賣毒品,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任;尚不構(gòu)成犯罪的,由公安機(jī)關(guān)處十日以上十五日以下拘留,可以并處三千元以下罰款;情節(jié)較輕的,處五日以下拘留或者五百元以下罰款。本條規(guī)定了在尚不構(gòu)成犯罪的情況下存在兩個行政處罰的檔次。這樣就存在一個問題,容留他人吸毒罪是行為犯還是結(jié)果犯或說是情節(jié)犯,在何種情況下不構(gòu)成犯罪?《刑法》是由全國人民代表大會制定的基本法,《禁毒法》是由全國人民代表大會常務(wù)委員會制定的特別法。從效力上看,刑法是上位法,效力相對較高,《禁毒法》是下位法,效力相對較低。從實(shí)施時(shí)間看,刑法在先,《禁毒法》在后。從內(nèi)容上看,《禁毒法》雖是特別法,但由于對容留他人吸罪相關(guān)內(nèi)容在罪與非罪的規(guī)定方面是有所區(qū)別的,同一行為依據(jù)不同的法律進(jìn)行審查會得出不同的結(jié)論。值得注意的是,依據(jù)《憲法》第67條第三項(xiàng)的規(guī)定,全國人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)“在全國人民代表大會閉會期間對全國人民代表大會制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改,但是不得同該法律的基本原則相沖突”。2007年通過的《禁毒法》作為新法、特別法實(shí)際上部分補(bǔ)充了容留他人吸毒罪,使之成為了情節(jié)犯。

(二)容留他人吸毒罪應(yīng)當(dāng)是情節(jié)犯的法理分析

容留吸毒侵害的法益是違反了國家毒品管制秩序。但僅從行為上分析,容留行為如只是提供房間供人吸毒,提供房間本身的行為實(shí)際是一種中立性的行為。從法益侵害說的觀點(diǎn)看,容留他人吸毒罪實(shí)際上是表現(xiàn)為一種擬制的危險(xiǎn),并非現(xiàn)實(shí)或?qū)嶋H發(fā)生的危害,對容留他人吸毒犯罪的設(shè)置是一種在現(xiàn)實(shí)的法益受到實(shí)際侵害前的對法益的提前保護(hù)。因?yàn)槿萘粑净蚴俏拘袨椴⒉皇潜厝坏貢趾Φ剿四酥辽鐣睦?。傳統(tǒng)刑法體系中的絕大多數(shù)犯罪則在行為已經(jīng)對于法益構(gòu)成了直接侵害時(shí)才成立。從某種意義上說,行為犯設(shè)置具有擴(kuò)張刑罰權(quán)。如德國學(xué)者哈斯默爾認(rèn)為,從刑法解釋學(xué)的結(jié)構(gòu)上看,抽象危險(xiǎn)犯不以結(jié)果的出現(xiàn)為必要,構(gòu)成要件的解釋上則不需審查行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系,從而趨于簡單化。且犯罪行為階段的認(rèn)定如預(yù)備、未遂、既遂等界限變得極為模糊,這樣就減除了刑事司法者的舉證負(fù)擔(dān),擴(kuò)大刑法的處罰范圍。從實(shí)務(wù)的觀點(diǎn)看,不對容留他人吸毒罪作情節(jié)、結(jié)果上的要求,是具有簡化舉證、回避未遂、既遂作用的。吸毒人員在毒品的作用下,神質(zhì)和記憶不是太清晰,有時(shí)以吸毒人員的供述來印證容留者是否構(gòu)成犯罪是存在困難的。容留的過程中存在因?yàn)榫降臋z查行為而使吸毒行為沒有進(jìn)行的情況。也可能存在容留者向三個吸毒者提供場所,但因?yàn)槎酒凡粔蚨挥袃蓚€人吸了毒品的情況。如果以容留行為的做出作為既遂的標(biāo)準(zhǔn),以上情況都是容留他人吸毒罪的既遂。如果以吸毒后果的出現(xiàn)為標(biāo)志有可能是未遂。在我國吸毒行為是不具有刑事可罰性的,那么一個不具有刑事可罰性提供幫助的行為,為什么反而具有刑事可罰性呢?

筆者認(rèn)為,吸毒行為實(shí)際是一種自傷行為,毒品成癮者的濫用行為,出于人道主義的考量我國沒有將吸毒行為犯罪化。同時(shí)毒品的使用具有傳染性和聚眾性。因此,宜把容留行為視作一種附條件的犯罪行為,但必須嚴(yán)格其適用的條件。按照大谷實(shí)的關(guān)于犯罪本質(zhì)問題的二元觀點(diǎn):刑法的目的在于保護(hù)法益,從不能反推出犯罪的本質(zhì)就是侵害了法益的結(jié)論,而只應(yīng)當(dāng)將“違反社會倫理規(guī)范”的侵害法益的的行為認(rèn)定是違法[2]。因此,在規(guī)制容留行為之時(shí),有必要考量一定的社會倫理因素,同時(shí)將一些中立行為排除在容留犯罪之外。只有這樣才符合刑法謙抑性的原則。臺灣地區(qū)有這樣的案件①1996年臺上字第3788號判決。,被告將其所租之房間提供給他人使用,沒料到該他人居然在這間房間內(nèi)印制偽鈔,被告人最初不同意如此行為,但后來被說服,因而繼續(xù)提供房間給主行為人制造偽鈔。被告人以幫助妨害國幣罰治條例第三條②妨害國幣罰治條例第三條:意圖供行使之用,而偽造、變造貨幣者,處無期徒刑或五年以上有期徒刑,并科五千元以下罰金。被起訴。但在最高法院的判決中有這樣一段話,提供他人房間應(yīng)該也只是中性行為,在此實(shí)務(wù)并沒有考量這一點(diǎn),僅以被告被說服之后,基于幫助他人偽造之犯意,提供房間,即認(rèn)定被告成立幫助犯。且提供之時(shí),被告并不清楚該他人之行為,之后讓其繼續(xù)使用的行為,究竟是作為犯還是不作為犯?容留他人吸毒罪的主觀故意方面是否包括間接的故意。如在咖啡館、酒吧中吸毒者當(dāng)初不是基于吸毒意思進(jìn)入該場所,而該場所的管理者、控制者基于職業(yè)特性允許其進(jìn)入,進(jìn)入后,吸毒者開始吸毒,事中場所的管理者發(fā)現(xiàn)該吸毒者吸毒,但沒有制止。這種放任的故意是否是明知。這種情況顯而易見是明知的,但這是一種事中明知。這樣一種明知,筆者認(rèn)為,基于其職業(yè)的特性,以及不作為義務(wù)的法定性,應(yīng)當(dāng)可以阻怯其違法性。故不能簡單地得出“明知”后有容留的行為就構(gòu)成犯罪。只要未偏離日常生活的通常流程就可以判斷其免責(zé)。另一問題是,酒吧容留外籍人員在酒吧內(nèi)吸大麻而從中牟利。依常識,酒吧不會因他人吸毒而額外收錢,這種利潤是其正常營業(yè)的利益,是不是能認(rèn)定為是在牟取不法利益是值得商榷的。

(三)作為情節(jié)犯的容留他人吸毒犯罪應(yīng)當(dāng)存在既遂與未遂

從容留他人吸毒罪的字面理解,第一要有容留的行為,第二要有他人吸毒的后果。從法益侵害的角度來考量,容留他人吸毒一方面侵害了國家的毒品管制的制度,另一方面侵害了他人的身心健康。另外作為自傷行為的吸毒可以參照自殺理論予以分析,日本刑法分則中明確規(guī)定,自殺參與罪犯罪未遂者應(yīng)當(dāng)處罰。有學(xué)者觀點(diǎn)認(rèn)為,“只有當(dāng)自殺者本人現(xiàn)實(shí)地著手實(shí)施自殺行為時(shí),本罪為犯罪著手”[3]。因此筆者認(rèn)為應(yīng)以容留行為的作出作為實(shí)行行為的實(shí)施,以吸毒者吸毒結(jié)果的出現(xiàn)作為本罪的既遂標(biāo)志。

二、容留他人吸毒罪完善

(一)其他國家和地區(qū)相關(guān)法律規(guī)定

1.英國的禁毒立法主要有兩個:一個是1971年《濫用毒品法》,一個是1986年《販毒罪法》。前者主要包括以下內(nèi)容:“禁止為制造、供應(yīng)、配置、吸食鴉片和其他毒品提供場所;禁止某些與鴉片有關(guān)的行為,如為吸食或其他目的配制鴉片,經(jīng)常去一個吸食鴉片的地方,以及擁有吸食鴉片的工具”[4]。從中可以看出這些罪名主要是對上述毒品犯罪有幫助的一些行為即為各種毒品犯罪提供場所和工具,是構(gòu)成犯罪的。

2.日本在刑法典中設(shè)立專章規(guī)定“鴉片煙犯罪”,在刑法典之外又用若干專門的刑事法規(guī)懲治毒品犯罪。這些單行的刑事法規(guī)主要有《鴉片煙法》等六部法規(guī),這些法規(guī)構(gòu)成了日本關(guān)于毒品犯罪立法的完整內(nèi)容。日本刑法典第二編,第十四章第139條第二款規(guī)定:意圖營利而供給他人吸食鴉片煙之房屋者,處六個月以上七年以下懲役[5]。

3.越南刑法典第十八章關(guān)于毒品的犯罪,第198條規(guī)定了容留非法使用麻醉品罪,內(nèi)容包括:(1)任何人出租、出借場所或者以其他任何形式容留他人違法使用麻醉品的,處二年以上七年以下有期徒刑。(2)有下列情節(jié)之一的,處七年以上十五年以下有期徒刑:①利用職權(quán)的;②多次為之的;③對兒童為之的;④對多人為之的;⑤累犯[6]。

4.我國香港地區(qū)刑法中管制毒品罪案的法律,主要的是制定于1969年的《危險(xiǎn)藥物條例》,其中吸毒型犯罪的立法主要規(guī)定在單行刑事條例中,《條例》規(guī)定,開辦煙館、保存煙槍等吸毒工具,房主或住戶將其擁有、使用的房屋提供用于販毒、吸毒有關(guān)活動的行為,均構(gòu)成犯罪。具體罪名有開設(shè)煙館罪、吸食毒品罪等。開設(shè)煙館罪,指以非法營利為動機(jī),開設(shè)、經(jīng)營、管理或協(xié)助管理煙館的行為[7]。

5.我國澳門地區(qū)刑法中的在公眾或聚會地方吸食毒品罪,所謂在公眾或聚會地方吸食毒品罪,是指公眾或聚會地方的所有人或者管理人,同意或不采取措施避免其所有或管理之地方成為吸毒場所的行為[8]。

6.我國臺灣地區(qū)刑法典分則鴉片罪是懲治毒品罪的專章,但其司法實(shí)踐中真正適用的主要是單行禁毒刑法,如《勘亂時(shí)期肅清煙毒條例》。《條例》第8條規(guī)定了幫助吸用煙毒罪,本罪是指意圖營利設(shè)場所供人吸用毒品、鴉片、麻煙的行為[9]。

其他國家對于為吸毒行為提供幫助的容留行為大多數(shù)在相關(guān)法律中規(guī)定了情節(jié)的要求,如多次、營利、多人、容留兒童、提供工具等。如日本、香港等國家和地區(qū)直接將吸毒犯罪化,從理論上較好地解釋了作為幫助行為的容留行為的刑事可罰性。而在我國吸毒行為只是違法行為,而不是犯罪行為。

(二)筆者的修改建議

容留行為的刑事可罰性必然有其自身的特點(diǎn),筆者認(rèn)為,容留吸毒行為,具有聚眾性、傳播性,與盜竊或是其他毒品犯罪有較強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性,成為其他犯罪的誘因行為。因此從預(yù)防前置的角度看,有以刑法規(guī)制的必要。但從現(xiàn)行的刑法看,將容留吸毒罪定為行為犯是值得商榷的,畢竟吸毒行為不是犯罪行為。從《刑法》關(guān)于容留他人吸毒與《禁毒法》關(guān)于容留他人吸毒的不同規(guī)定,可以看出中國的立法界已經(jīng)關(guān)注了容留他人吸毒罪的完善問題,但是按照《立法法》的規(guī)定,《刑法》的位階顯然高于《禁毒法》,對于《刑法》中入罪與出罪標(biāo)準(zhǔn)的制定,應(yīng)以修正案的形式來修訂。筆者建議對容留他人吸毒罪作如下修改:

1.明確容留他人吸毒罪是情節(jié)犯,提高對容留人次的要求,但具體是三人次、或是五人次,應(yīng)當(dāng)以不同種類的毒品的成癮性實(shí)驗(yàn)為依據(jù)。

2.鑒于與《禁毒法》、《治安理管處罰法》相銜接,對于容留吸毒的累計(jì)人次的時(shí)間段應(yīng)當(dāng)更合理?！吨伟蔡幜P法》的追訴期間是6個月,容留吸毒行為作為情節(jié)犯,可以累加人數(shù)與次數(shù),以一年為限,并應(yīng)當(dāng)以一年內(nèi)至少有一次單獨(dú)的容留他人吸毒行為構(gòu)成犯罪,作為人次數(shù)累加的前提。筆者認(rèn)為按罪行法定的原則庶幾不構(gòu)成犯罪的行為的累加,亦不構(gòu)成犯罪。

3.強(qiáng)化對于未年成人的特別保護(hù)。未成年人自我控制能力差,個人和人格,是非觀,價(jià)值觀尚未成形。容留未成年人吸毒致人死亡作為結(jié)果加重犯處罰。

4.對從容留行為中直接牟取非法利益的從重處罰。

5.對國家公職人員容留他人吸毒從重處罰。

具體的建議如下:一次容留他人吸食毒品3人次以上者構(gòu)成容留他人吸食毒品罪;一次容留2人次,并從中獲取非法利益者;容留未成年人吸食毒品的,被容留的未成年人因吸毒而死亡的,

從重處罰;國家公職人員容留他人吸食毒品者從重處罰;曾因容留他人吸毒而受過行政處罰者,再犯此罪從重處罰;在容留過程中構(gòu)成其他犯罪行為的,實(shí)行數(shù)罪并罪;在構(gòu)罪的前提下容留的人次數(shù)一年內(nèi)可以累加計(jì)算,以吸毒行為開始為本罪的既遂。

[1]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,1999:837.

[2][日]大谷實(shí).刑法總論[M].黎宏,譯.北京:中國人民出版社,2009:3.

[3]張明楷.未遂犯[M].北京:法律出版社,1997:119.

[4]藺劍.毒品犯罪的定罪與量刑[M].北京:人民法院出版社,2000:46-62.

[5]德日刑法典[M].蔡墩銘,譯.臺北:五南圖書出版有限公司,1993:31.

[6]越南刑法典[M].米良,譯.北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2005:91-92.

[7]香港法律教育信托基金會.中國內(nèi)地、香港法律制度研究與比較[M].北京:北京大學(xué)出版社,2000:532-533.[8]趙秉志.中國內(nèi)地與澳門刑法比較研究[M].北京:中國出版社,2001:544-549.

[9]趙秉志.臺灣單行禁毒刑法中的毒品犯罪及其懲治[C]∥邱創(chuàng)教.懲治毒品犯罪理論與實(shí)踐.北京:中國政法大學(xué)出版社,1995:352.[責(zé)任編輯:鄭雯心]

Problem s in the Application of the Law aga inst the Acts of Providing Shelter for O thers to Ingest NarcotiCDrugs

L I Yang1,ZHAO Hanchun2

The crime of providing shelter for others to ingest or inject narcoti Cdrugs is one of the few crimes of providing shelter for others.Provided that the behavior of ingesting or injecting narcoti Cdrugsmay not be defined as a crime in the People’sRepubli Cof China,it is necessary to clarify further the nature of the behaviorof providing shelter for others aswell as the circumstance under which this behavior shall be defined as a crime.This paper explores the cr ime of providing shelter for others to ingest or inject narcoti Cdrugs by comparing and the CriminalLaw with the Drug Laws and combining neutral behavior theory,which starts from the theory of infringing legal interests and self-injury theory in drug abuse.And better suggestion on the crime of providing shelter for others is given in this article that the behavior of providing shelter for others to ingest or inject narcoti Cdrugs shall be convicted as circumstances crime and thatonly under certain circumstancesshall it be convicted as a crime.

provides shelter for another person;circumstances behavior;neutral act;application of law

DF613

A

1008-7966(2010)12-0047-03

2010-11-13

李楊(1981-),男,江西南昌人,助理檢察員,從事刑法實(shí)務(wù)研究;趙寒春(1981-),女,江蘇淮安人,助理檢察員,從事刑法實(shí)務(wù)研究。