試論行政自由裁量權的司法審查

劉 穎

(遼寧師范大學政治與行政學院,遼寧大連116029)

試論行政自由裁量權的司法審查

劉 穎

(遼寧師范大學政治與行政學院,遼寧大連116029)

行政自由裁量是現(xiàn)代行政法的核心問題。20世紀以來,伴隨著行政權的擴張,行政自由裁量權已現(xiàn)實的成為行政權不可或缺的重要組成部分,成為當代行政法發(fā)展的重要標志。一個有效率的社會,行政自由裁量權的存在是必不可少的。但行政自由裁量權必須被合理運用,否則會造成濫用。對行政自由裁量權進行司法審查,是防止行政自由裁量權被濫用的有效途徑。

行政自由裁量權;濫用;司法審查

“行政自由裁量權能使行政主體審時度勢、靈活機動地處理問題,極大地提高行政效率,但是也容易導致行政權力濫用與失控,對行政相對人的合法權益造成損害,影響行政行為行使過程中公平正義的實現(xiàn)?！盵1]實踐中,行政自由裁量權被濫用的現(xiàn)象就屢見不鮮,所以加強對行政自由裁量權的司法審查的研究已成為當務之急。如果能從司法角度有效地控制行政自由裁量權的濫用,將對約束行政主體濫用行政自由裁量權,提高行政行為的公正性、合理性,推動法制建設,促進對公民權利的保障有著現(xiàn)實意義。

一、行政自由裁量權的含義及特征

筆者認為,所謂行政自由裁量權究其內涵而言,是指行政主體在法定的權限內,依據法律法規(guī)的目的和精神自由地作出公正合理的行政決定的權力。至于其外延,行政自由裁量權應該既存在于具體行政行為中,又存在于抽象行政行為中。具體行政行為中的行政自由裁量權隨處可見,無論是在行政處罰中,亦或是在行政許可、行政強制執(zhí)行等過程中,它是指行政主體在法律規(guī)定的范圍內作出具體行政行為時所享有的自由裁量權;而抽象行政行為中的行政自由裁量權實際上就是行政主體進行行政立法和制定其他行政規(guī)范性文件的自由裁量權①。通過對行政自由裁量權含義的分析,我們可以得出行政自由裁量權具有如下特征:首先,行政自由裁量權來源于法律法規(guī)的直接授予。其次,行政自由裁量權的行使要符合立法的目的和精神,要公正合理。最后,行政自由裁量權作為行政權的特殊形態(tài),既存在于具體行政行為中,也存在于抽象行政行為中。

二、我國行政自由裁量權行使過程中存在的問題及原因

(一)我國行政自由裁量權濫用的表現(xiàn)形式

行政自由裁量權濫用的表現(xiàn)形式主要有以下幾種:考慮不相關的因素或不考慮相關的因素使行為的結果失去準確性和合理性;受不正當?shù)男袨閯訖C或目的支配,致使行為背離法定目的和利益;行為反復無常,違反同一性;不正當?shù)倪t延;對法律用語做不當?shù)慕忉?不當?shù)牟蛔鳛榈取?/p>

(二)我國行政自由裁量權濫用的原因

造成我國行政自由裁量權濫用的原因是復雜多樣的。首先,是行政法律法規(guī)的瑕疵。我國有關行政自由裁量權的規(guī)范很多,但大都過于寬泛,無一定的標準可循,尤其是反映在行政處罰自由裁量權上,如《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》第40條②。由于相應的法律法規(guī)對行政自由裁量權的約束較小,因此就給行政自由裁量權的濫用留下了方便;其次,是行政管理的特殊性可能導致行政自由裁量權被濫用。行政管理固然講求效率原則,但另一方面也不容我們忽視,那就是效率原則的背后很可能導致行政執(zhí)法者為了片面追求效率而濫用行政自由裁量權,甚至以講求效率為借口而濫用行政自由裁量權。最后,我國行政程序法制建設薄弱,行政執(zhí)法者素質偏低都是導致濫用行政自由裁量權的原因。

三、對行政自由裁量權的司法審查

孟德斯鳩曾說過“一切有權力的人都容易濫用權力,這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直遇到有界限的地方才休止”[2]?！靶姓杂刹昧渴乾F(xiàn)代行政法的核心問題,它就像一把‘雙刃劍’,用得好,能夠實現(xiàn)個案正義;用得不好,會極大地侵害相對人的合法權益”[3]。所以現(xiàn)代社會應該加強對行政自由裁量權的控制,對其控制的方法固然是多方面的,筆者認為,最有效,最合理的方法應該是司法審查的方法。因為法院以第三者的身份處在行政機關與相對方之間,地位獨立、超脫,而且司法審查有一系列嚴謹?shù)某绦蚩梢员ＷC其裁判的公正性與合理性,同時司法審查具有國家強制力和威懾力,能夠使監(jiān)督的有效性得以充分實現(xiàn)。

(一)司法審查的原則

1.合法性原則

行政機關享有的行政自由裁量權是行政法律法規(guī)授予的,它的行使必須受法律法規(guī)的約束。所以筆者認為合法性原則應該是對行政自由裁量權進行司法審查的首推原則,它也是所有行政行為所必須遵守的共同原則。合法性原則的具體含義是指:(1)行政自由裁量權必須依法產生,即作出行政行為的主體需具有行政法律關系主體資格;(2)行使行政自由裁量權必須遵守法律規(guī)定,依法行政,不能超越法律法規(guī)授予的自由裁量權的范圍;(3)遵守法定程序,按法律規(guī)定的方式、步驟從事自由裁量行為。

2.合理性原則

合理性原則顧名思義就是要合乎理性,是指行政主體不僅應當在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內作出行政行為,而且其行政行為也應客觀、適度,符合公平正義,行政權的行使要符合法律的精神、原則、目的,要合乎人類“公共”的利益和法律蘊涵的公共法則。合理性原則的基本內容應當包括:公共利益至上原則、平等對待原則、比例原則。

司法審查應該確立在一個務實的水平上,即“只有行政行為的不合理達到足夠的荒謬、錯誤、無邏輯或有違道德以致于有理性的正常人都不會贊同或不能容忍時,法院方可干預”[2],也就是所謂的基本合理原則。

3.窮盡行政救濟原則

“窮盡行政救濟原則是指相對人沒有利用行政機關內部存在的、最近的和簡便的行政救濟之前,不能申請法院裁決對他不利的決定?！盵4]筆者之所以認為應該引入該原則是因為,該原則實質是對行政機關優(yōu)先審查權的尊重。另一方面,行政機關的優(yōu)先審查權使行政機關的內部有自我改進的機會,有利于提高行政管理的效率。

(二)司法審查的標準

直接運用原則來審查自由裁量行為,其困難程度就如同依靠很少的路標走出茫茫原始森林一般,為了有效地實現(xiàn)對行政自由裁量權的司法審查,必須確立一些更為具體的司法審查標準。

1.作出行政自由裁量行為的法律依據

該標準主要審查三方面:一是“審查行政主體是否享有與被訴的自由裁量行為相關的行政管理權,即審查作出行政行為的主體是否具有行政法律關系主體資格”[5]。二是“審查行政自由裁量行為是否超越了法律法規(guī)授予的自由裁量權范圍”[5],超越了授予范圍的行政自由裁量行為視為無效行為。三是審查行政自由裁量行為的作出是否符合法定程序,是否依照法律明確規(guī)定的方式、步驟從事自由裁量行為。

2.作出行政行為時將不當?shù)目紤]事項作為依據

不當?shù)目紤]指的是行政主體在作出行政行為過程中,遺漏了應當考慮的事項或考慮了不應當考慮的事項。應當考慮的事項指的是法律明確規(guī)定的情況①比如,在決定是否對違反治安行政管理的行為免于處罰時,必須要考慮該行為是否屬于《中華人民共和國治安管理處罰條例》第16條設定的三種情況。《中華人民共和國治安管理處罰條例》第16條:違反治安管理有下列情形之一的,可以從輕或者免予處罰:(一)情節(jié)特別輕微的;(二)主動承認錯誤及時改正的;(三)由于他人脅迫或誘騙的。和法律沒有明確規(guī)定,但是結合該法的其他條文可以推導出的應當考慮的事項②常見情況是分則中未明確規(guī)定,但可通過總則推導出來。。不應當考慮的事項指的是,沒有任何依據能夠表明,該事項與行政決定的各環(huán)節(jié)或要素之間存在某種合理的關聯(lián)性,法律也沒有要求考慮該事項③如,申請公務員者頭發(fā)的顏色就明顯不屬于應當考慮的事項。。如果行政主體的行政行為因為不當?shù)目紤]導致了行為結果失去了準確性和合理性,如“處罰結果過輕或過重”,則該行政行為就構成行政自由裁量權的濫用。

3.行政行為的動機或目的不當

“一部法律在授予行政機關自由裁量權時,都有其授權的特定目的”[6],行政機關本應嚴格遵守該目的,在被授權的范圍內,結合具體情況作出合理的行政決定,但往往執(zhí)法者會因為多種原因故意偏離該目的。需要注意的是,動機或目的不當?shù)男姓袨椴⒉槐厝皇且环N自由裁量權濫用的行為。如果行為人只存在不正當?shù)膭訖C或目的,但行為的結果恰好符合法定目的和利益,則該行為人的行為便不屬于濫用行政自由裁量權。

4.行政行為的作出顯失公正

法院在審查被訴具體行政行為是否顯失公正時可以從以下三方面考慮:一是看行為是否反復無常,違反同一性。這是指行政機關在沒有合法理由的情況下,先后就同一事實作出數(shù)個不同的行政決定。在同等情況下,先前所做的行政行為和以后所做的行政行為應基本相同,情況未變化就不能朝令夕改,反復無常,否則會使行政相對人陷入手足無措的境地。如果行政機關對同樣的事情和行為前后處理不一致,即可初步判斷其有顯失公正之嫌。二是看同等情況是否同等對待。行政機關在行使自由裁量權時對于同等情況應該同等對待,這樣行政相對人才能根據行政機關已作出的行政決定預見自己行為的后果。如果對兩個不同的行政相對人違反了同樣的法律法規(guī)卻給了相差甚遠的兩種處理結果,即可視為行政行為的作出顯示公正。三是看行政行為有無遵循慣例。“慣例是經過實踐檢驗為正確的既定做法,通常情況下沒有充分理由行政機關應當遵守?！盵7]行政相對人總是以“遵循先例”來對行政機關的活動進行預測,所以如果行政機關不遵循慣例,則很容易造成顯失公正。

5.故意拖延

故意拖延是消極的濫用自由裁量權的方式,主要指兩種情況:第一種,如果法律法規(guī)規(guī)定了行政機關辦理某事的期限,通常在該期限中,行政機關有何時辦理該事的自由裁量權。但如果在某種特定情況下,行政相對人的該事必須緊急處理,否則將給行政相對人的合法權益或社會公共利益造成巨大損失。在這種情況下,如果行政機關故意拖延,一定要等到法律規(guī)定的期限屆滿之日或等到損失已經發(fā)生或不可避免之時再辦理,就是一種對行政自由裁量權的濫用。第二種,行政機關辦理的某些事項法律法規(guī)沒有規(guī)定具體的時限,何時辦理完,全由行政機關自由裁量。實踐中行政機關往往久拖不決或遲延履行,損害相對方的合法權益。

6.不當?shù)牟蛔鳛?/p>

不當?shù)牟蛔鳛槭侵冈谪撚心撤N法定職責的行政機關可以根據實際需要,決定是否作出某種行政行為的情況下,如果在某種特定情況出現(xiàn)時,按照合理性原則的要求,該行政機關應當作出某種行政行為而沒有作出。

在對行政自由裁量權的司法審查時,法官首先應當求助于具體的審查標準,在無具體標準的情況下,再適用審查原則來進行判斷。

(三)對行政自由裁量權進行司法審查的落實方式

根據《行政訴訟法》的規(guī)定,對行政自由裁量權進行司法審查的落實方式主要是人民法院對行政自由裁量行為是否合法作出實體裁判。一些學者認為司法建議也可以作為一種落實方式,筆者贊同此觀點。

1.實體裁判

實體裁判是指人民法院基于被查明的案件事實,依據法律法規(guī),對被訴行政自由裁量行為是否合法作出的具有拘束力的是非裁判。根據《行政訴訟法》第54條的規(guī)定,裁判的具體表現(xiàn)形式可以分為:一是判決維持。二是判決撤銷或部分撤銷。適用條件是主要證據不足,適用法律法規(guī)錯誤,違反法定程序,超越職權,濫用職權?！斑@是否定行政自由裁量行為合法的判決方式”[5]。三是判決重新作出行政自由裁量行為,這是對判決撤銷的一種補充。四是判決在一定期限內履行。五是判決變更,對內容不合理,不適當?shù)木唧w行政行為,如果能夠直接予以變更,對維護當事人的合法權益無疑是十分有利的,判決變更只適用于行政自由裁量行為“顯失公正”的情況。

2.司法建議

《行政訴訟法》第65條第三款①《中華人民共和國行政訴訟法》第65條第三款:行政機關拒絕履行判決、裁定的,第一審人民法院可以采取以下措施:……(三)向該行政機關的上一級行政機關或者監(jiān)察、人事機關提出司法建議。接受司法建議的機關,根據有關規(guī)定進行處理,并將處理情況告知人民法院。規(guī)定,對行政機關拒絕履行發(fā)生法律效力的判決、裁定的,人民法院可以向該行政機關的上級行政機關或監(jiān)察、人事機關提出司法建議。但筆者認為,司法建議不應僅限于對判決、裁定內容的執(zhí)行,還應加以擴展,如人民法院可以對單行法律法規(guī)存在哪些漏洞,行政自由裁量權是否過大等提出建議。

四、我國行政自由裁量權司法審查制度的完善

司法審查的原則和標準為法院審查自由裁量行為提供了重要的指南,但僅有指南是不夠的,要想有效地開展司法審查,筆者認為我國行政自由裁量權的司法審查制度還應該在以下方面加以完善。

1.修改我國《行政訴訟法》確立合理性司法審查的法律依據

實踐中,行政機關行使行政自由裁量權涉及司法審查的狀況一般只有兩種情況:一是越權行使;二是濫用自由裁量權。對于前者,司法機關進行審查時主要是依據合法原則進行形式審查;對于后者,則需要進行實質性審查,主要是審查裁量行為的合理性,這就需要法律法規(guī)將合理性審查原則引入進來,因為司法機關僅僅依靠“濫用職權”和“處罰顯失公正”兩個抽象模糊的審查標準來審查自由裁量行為的合理性是不夠的,就會使司法機關在對自由裁量權進行司法審查時沒有明確的法律依據。所以筆者認為,應該修改《行政訴訟法》,把行政合理性原則寫入法律。

2.擴大解釋原有的審查標準或確立新的審查標準

關于對行政自由裁量權司法審查標準方面,《行政訴訟法》第54條規(guī)定了七個標準②七個司法審查標準:(1)證據是否確鑿;(2)適用法律、法規(guī)是否正確;(3)是否符合法定程序;(4)是否超越職權;(5)是否不履行、拖延履行法定職責;(6)是否濫用職權;(7)是否顯失公正。,其中只有“是否濫用職權”和“是否顯失公正”是合理性標準,且法律規(guī)定的過于籠統(tǒng),操作性不強。應將“是否顯失公正”這個標準作擴大解釋,擴大到其他領域,而不是僅局限于行政處罰領域;或者確立新的,具體的審查標準。

3.擴大對行政自由裁量權的審查范圍

“司法審查的范圍不是一個固定不變的范圍,也不是一個絕對精確的范圍,靈活運用是司法審查的最大特點。”[2]我國現(xiàn)行司法審查范圍過于狹窄,筆者認為,首先應將侵犯公民、法人的人身權、財產權以外的合法權益的自由裁量行為納入司法審查的范圍;其次應將濫用自由裁量權的抽象行政行為也納入司法審查的范圍。抽象行政行為的對象不是具體的某個人或某件事,其對象是不特定的,如果抽象行政行為中的自由裁量權被濫用,由于其涉及面廣,造成的損害將會很嚴重。而且,抽象行政行為的特殊性,導致訴訟外很難解決其違法問題,所以,要想有效地控制行政自由裁量權,將抽象行政行為中的自由裁量權納入審查范圍勢在必行。

4.統(tǒng)一界定對抽象行政行為提起司法審查的主體資格

將抽象行政行為中的自由裁量行為納入司法審查后,勢必要引起對原告主體資格確認的問題。因為抽象行政行為并不是針對某個人或某件事,其對象是不特定的。對抽象行政行為提起司法審查的方式有兩種:“一種是在對具體行政行為的司法審查中提起附帶審查”[8];另一種是單獨對抽象行政行為提起審查。對于后者,由于行政行為具有公益性的特點,以及抽象行政行為對象的不特定性,原告應既可以是行政相對人,也可以是利害關系人,甚至可以是由于行政行為對社會公益的影響的社會的一分子,這樣才能對抽象行政行為中的自由裁量行為進行全面的審查,做到沒有漏網之魚。

5.豐富行政自由裁量權司法審查的制度基礎

設定明確的行政行為說明理由義務制度,也就是將說明行政行為的理由設定為行政機關的一項法定義務。行政機關行使自由裁量權作出行政決定時,應該向相對人說明其所依據的事實和法律,如果作出的是違反慣例的決定,更應該說明作出決定的特殊理由。這樣人們就可以對行政行為的合理性作初步的判斷,也使得行政機關在一定程度上必須自我約束,同時也為法院審查行政行為提供了便利;建立司法審查判例制度,建立司法審查判例制度的具體思路,可以:“首先,由最高法院選擇、編纂一批判例,重點針對行政自由裁量權案件,總結出有指導意義的一般性規(guī)則。其次,編纂后的判例由最高法院以公報形式發(fā)往各級法院,明確規(guī)定公布的判例具有與最高法院司法解釋相當?shù)男ЯΑＴ俅?逐步進行司法判決形式的規(guī)范化改革,實施‘先例規(guī)則’,并在司法實踐中不斷篩選出具有代表性的新案例補充判例法”[9]。

6.賦予法院解釋法律之權

“行政機關的自由裁量權都是由法律法規(guī)賦予的,法院在審查行政機關的自由裁量行為是否合理時必然涉及對賦予行政機關自由裁量權的法律法規(guī)的立法目的、立法精神甚至是裁量行為的行使條件等的理解和把握?！盵10]這些都涉及法律解釋問題,如果法院沒有解釋法律的權力,就不可能對真正有效的審查行政自由裁量行為。所以筆者認為,應當在立法上賦予法院解釋法律的權力,使其能夠在具體的案件中解釋相關的法律。

7.提高司法人員素質,讓專家參與陪審

要實現(xiàn)對行政自由裁量權有效的司法審查,高素質的司法人員是必不可少的。僅僅賦予司法人員解釋法律的權力是不夠的,還需要他們有較高的法律素養(yǎng),扎實的法律功底和豐富的審判經驗,這樣他們才能正確的運用解釋法律的權力,有效地審查自由裁量行為。還可以讓技術專家參加陪審,這樣就可以彌補法官在技術方面知識匱乏的不足。

[1]韋宇潔.論行政自由裁量權膨脹條件下的“合理性原則”[J].法制與社會,2007,(1).

[2]黃垣.論行政合理性司法審查[J].法制與經濟,2008,(1).

[3]余凌云.行政自由裁量論[M].北京:中國人民公安大學出版社,2005:1.

[4]賀思源.論行政自由裁量權濫用的司法控制[J].九江學院學報,2005,(1).

[5]尹友中.論對行政自由裁量權的司法審查[J].行政與法,2002,(2).

[6]朱小蘭.論行政裁量權的司法審查標準[J].重慶工商大學學報,2005,(4).

[7]張樹義.行政法學[M].北京:中國政法大學出版社,1995:62-63.

[8]王麗娜.略論行政自由裁量權及其司法控制[J].成都大學學報,2007,(9).

[9]何正平,宋淑敏.論完善行政自由裁量權的司法控制[J].四川行政學院學報,2001,(2).

[10]杜豐.論對行政行為合理性的司法審查[J].產業(yè)與科技論壇,2007,(3).

Judicial Review on Adm in istrative Discretion

L IU Ying

Administrative discretion is“the heart of matter of modem administrative law”.Since the 20th century,with the expanding of administrative power,administrative discretion has become a very important component of administrative power and a significant sign of the development of contemporary administrative law.As a society with eminency,it is necessary for administrative discretion to exist.But administrative discretion should be applied reasonably or else itwill be abused.In modern societywe can see that administrative discretion is abused everywhere.Judicial review is an effective way to prevent the abuse of administrative discretion.

administrative discretion;abuse;judicial review

DF31

A

1008-7966(2010)12-0029-04

2010-10-08

劉穎(1968-),女,遼寧岫巖人,講師。

[責任編輯:李 瑩]