安全保障義務(wù)的法理依據(jù)

張榮埔

（河南財經(jīng)學(xué)院，河南 鄭州 450002）

安全保障義務(wù)的法理依據(jù)

張榮埔

（河南財經(jīng)學(xué)院，河南 鄭州 450002）

安全對于現(xiàn)今這個經(jīng)濟高速發(fā)展的社會來說愈發(fā)顯得重要，在享有安全保障權(quán)利和行動自由權(quán)利的權(quán)衡中，現(xiàn)代侵權(quán)法偏向了安全保障。安全保障義務(wù)實際上已經(jīng)構(gòu)成了公共秩序的有機組成部分。當(dāng)我們在旅行、餐飲、娛樂等經(jīng)營場所中活動或者參與其他社會活動時，常常會遇到來自自身或者第三人的危險，從而遭受不同程度的人身傷害或財產(chǎn)損失。我們在強調(diào)對自己行為負責(zé)以及要求第三人對其行為負責(zé)的同時，也要看到這些經(jīng)營場所或社會活動場所對參與到其中的參與人負有一定的安全保障義務(wù)，即保障他們的人身和財產(chǎn)不受侵害。安全保障義務(wù)的價值也即體現(xiàn)在此。

安全保障義務(wù)；危險源；危險控制理論

一、安全保障義務(wù)的概念

關(guān)于安全保障義務(wù)的概念，學(xué)者持不同觀點，有安全保障義務(wù)、安全關(guān)照義務(wù)、公共安全注意義務(wù)等，也有學(xué)者從違反安全保障義務(wù)產(chǎn)生的責(zé)任方面將其概念定義為服務(wù)責(zé)任、經(jīng)營者場所安全責(zé)任等。這些概念由于定義的角度不同而有所區(qū)別，但其內(nèi)涵是基本一致的。我國安全保障義務(wù)這一概念，據(jù)最高人民法院法官的解釋，是來自于德國法院的法官從判例中發(fā)展起來的社會活動安全注意義務(wù)或一般安全注意義務(wù)的理論【1】。按照國內(nèi)學(xué)者的定義，安全保障義務(wù)是指行為人如果能夠合理預(yù)見他人的人身或者財產(chǎn)正在或者將要遭受自己或者與自己有特殊關(guān)系的他人實施的侵權(quán)行為或者犯罪行為的侵害，則要承擔(dān)合理的注意義務(wù)和采取合理的措施，預(yù)防此種侵權(quán)行為或者犯罪行為的發(fā)生，避免他人遭受人身或者財產(chǎn)損害。

二、安全保障義務(wù)的法理依據(jù)

安全保障義務(wù)作為一種對從事各種經(jīng)營活動或者社會活動的自然人或者組織所附加的義務(wù)，其設(shè)置是有相應(yīng)的法理依據(jù)的。通常認為，安全保障義務(wù)的法理依據(jù)主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）收益與風(fēng)險相一致的要求（獲得報償理論）

因為經(jīng)營者能夠從其所創(chuàng)立的危險源中獲得相對豐厚的利益，所以要對消費者承擔(dān)安全保障義務(wù)。這正如德國著名法學(xué)家馮·巴爾教授所言，除了特定信任關(guān)系也受侵權(quán)行為法保護的法律觀念外，從危險源中獲取經(jīng)濟利益者也經(jīng)常會被視為具有制止危險義務(wù)的人【2】。并且如果加害人與受害人、危險源之間具有某種近因關(guān)系，則基于信賴會產(chǎn)生相應(yīng)的避免損害發(fā)生的義務(wù)【3】。

經(jīng)營者之所以負有控制危險的義務(wù)，是因為經(jīng)營者對經(jīng)營場所的實際情況、相關(guān)的政策更加了解，并且具備專業(yè)的技術(shù)水平，從而有控制危險的可能性。對于某些潛在的危險，受害人并不能及時且有效地識別，經(jīng)營者卻能在客觀上控制危險的發(fā)生或擴大。從控制風(fēng)險費用的角度來看，經(jīng)營者有義務(wù)并且有能力從其經(jīng)營所獲得的利潤中拿出一部分作為控制風(fēng)險的費用。而且從宏觀來看，這比每個消費者、潛在消費者或是其他人員各自準(zhǔn)備的風(fēng)險控制費用的總和要低得多。因此，根據(jù)收益與風(fēng)險相一致原理，經(jīng)營者應(yīng)該承擔(dān)安全保障義務(wù)。雖然這樣做可能增加經(jīng)營者的成本，但卻能改善消費環(huán)境，促進消費，從而有利于經(jīng)營者作為一個整體獲得更長遠的利益。

（二）危險控制理論的要求

經(jīng)營者安全保障義務(wù)產(chǎn)生的根本原因在于開啟或持續(xù)危險。隨著社會的發(fā)展，人們的社會活動日益頻繁，如果行為人從事的經(jīng)營或其他社會活動具有一定的危險性，那么行為人就應(yīng)當(dāng)負有保障參與活動的相對人不受損害的義務(wù)。因為行為人在經(jīng)營或組織活動的過程中“創(chuàng)立”了一種現(xiàn)實的危險性?；谏鐣试S行為人從事具有危險的經(jīng)營或社會活動，并且從這些有危險的活動中獲得利潤的“報償思想”，而責(zé)令對危險有控制能力的行為人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，此時，侵權(quán)法要解決的是在發(fā)生了危險行為所導(dǎo)致的不幸結(jié)果時應(yīng)如何合理分配損害的問題，而非不法行為引起的損害本身或者對不法行為人進行道德上的譴責(zé)，因此，即使行為人毫無過失，也缺乏道德上的非難性，基于“分配正義”的要求，仍須負損害賠償責(zé)任【4】。在現(xiàn)實生活中，有些具有危險的活動是人們?nèi)粘Ｉ钏枰?，無法用法律來禁止。但是如果行為人從事了這樣的活動，那么我們就可以推斷其對活動所具有的危險性的了解要超出一般人，同時，他更接近危險源，更容易控制危險的發(fā)生?；诖?，賦予該行為人安全保障義務(wù)是合理的。之所以危險的開啟人或持續(xù)人有責(zé)任和義務(wù)來控制危險，是因為“在屬于不作為責(zé)任原始形態(tài)的對他人侵權(quán)行為之責(zé)任領(lǐng)域內(nèi)，監(jiān)督者控制潛在危險的義務(wù)通常來源于他對危險源的控制能力”【5】。

（三）節(jié)省社會總成本的要求

從西方經(jīng)濟學(xué)中 “理性人”“人都是利己的，而且在面臨兩種以上選擇時，總會選擇對自己更有利的方案”的視角來看，在預(yù)防可能發(fā)生的損害以及對已經(jīng)發(fā)生的損害進行賠償時，如果能夠以較低的成本付出來代替較高的成本付出，那么從社會的角度來看就是有效率的。如果一個損害可能發(fā)生，那么誰能夠以最低的成本來避免該損害的發(fā)生，就應(yīng)當(dāng)由其來承擔(dān)這項責(zé)任。例如，一個儲戶到銀行辦理大額的存取款業(yè)務(wù)，為了保證自身的安全，就要帶幾個保鏢；如果每天有很多儲戶都帶著保鏢前來辦理大額的存取款業(yè)務(wù)，則既不方便也不經(jīng)濟。因為對于單個取款人而言，發(fā)生危險的概率是極小的，其為此付出高額的預(yù)防成本，對個人利益乃至整個社會利益而言都是不經(jīng)濟的。如果這樣做的話，將會導(dǎo)致社會效率的降低。但是由銀行配備專門的保安人員以保證到銀行辦理業(yè)務(wù)的儲戶的安全，那么銀行只需要付出遠遠小于單個儲戶所要付出的預(yù)防成本，就可以預(yù)防可能發(fā)生的危險，從而使自己和儲戶獲得雙贏。這樣不僅顯得合理，而且對于社會成本的付出來說，也更加經(jīng)濟。從整個社會來說，由經(jīng)營者承擔(dān)其所經(jīng)營的營業(yè)場所的安全保障義務(wù)，所需付出的社會總成本最為低廉。除銀行以外，其他諸如餐飲、娛樂、住宿等經(jīng)營場所的情況均同此理。因此，對社會而言，讓經(jīng)營者承擔(dān)安全保障義務(wù)無疑是最有效率的法律規(guī)則，能夠盡可能地降低社會交易成本【6】。

（四）實質(zhì)平等理念的要求

這是法律的終極目標(biāo)，也就是正義性的體現(xiàn)。福利國家思想要求適當(dāng)限制個人自由，而福利國家思想的重要內(nèi)容就是實現(xiàn)實質(zhì)平等【7】。福利國家思想是對經(jīng)濟自由主義的微調(diào)。在經(jīng)濟自由主義之下，減少經(jīng)營者所負擔(dān)的義務(wù)是為了服務(wù)于自由競爭，而在福利國家思想之下，為了社會的安全，經(jīng)營者所負擔(dān)的義務(wù)就被適當(dāng)?shù)卦黾恿恕?/p>

以往的立法往往忽略了消費者相對弱小，需要進行特殊的保護這一情況，大都是基于雙方地位平等的觀念將經(jīng)營者和消費者視為平等的交易雙方而予以平等的保護，而實際上這只是消費者和經(jīng)營者在形式上的平等即權(quán)利義務(wù)對等，并沒有考慮到對于經(jīng)營者而言，消費者屬于弱勢群體。

而現(xiàn)代消費者保護法充分認識到經(jīng)營者和消費者的權(quán)利義務(wù)并不對等，在消費者處于弱勢的前提下，站在消費者的立場上，對消費者給予了特殊的保護。因此，在立法上對于消費者一方一般會規(guī)定更多的權(quán)利，而對于經(jīng)營者一方則設(shè)定更多的義務(wù)?，F(xiàn)代消費者保護法具有與傳統(tǒng)保護消費者的零星規(guī)定完全不同的價值取向【8】，它更注重實質(zhì)的平等，而這也正是法律正義性的要求。

（五）合理信賴安全的要求

我國臺灣學(xué)者史尚寬先生有這樣的論斷：“在一切法律關(guān)系中，應(yīng)各就其具體的情形，依正義、衡平的理論，加以調(diào)整雙方的權(quán)利和義務(wù)，而追求其具體的社會妥當(dāng)?！薄?】這也就是說，在一個人與人交往頻繁的社會中，基于一定的法律行為，雙方會發(fā)生關(guān)聯(lián)行為。于是，一方就會合理信賴對方能夠保證自己的人身和財產(chǎn)的安全。因此，另一方基于前者的信賴就會產(chǎn)生安全保障義務(wù)，以保證前者的人身和財產(chǎn)不會受到侵害。

（六）對私主體泛化進行限制的要求

我們知道，私主體的地位是與其人格密不可分的，而人格的發(fā)展歷程則是由具體的人格發(fā)展為抽象的人格的過程，也就是說，私主體的地位被抽象地平等化。雖然這在歷史上曾經(jīng)有過積極意義，但是，今天的現(xiàn)實卻是私主體的地位被過度泛化而不加任何限制,從而導(dǎo)致許多問題的出現(xiàn)。如民法中的人和商人是否應(yīng)當(dāng)?shù)匚黄降?，自然人和法人是否?yīng)當(dāng)?shù)匚黄降?，大小企業(yè)之間是否應(yīng)當(dāng)?shù)匚黄降?。所謂地位是否應(yīng)當(dāng)平等，無非就是權(quán)利的占有和義務(wù)的承擔(dān)是否應(yīng)當(dāng)平等。明智之人都會認為商人應(yīng)當(dāng)比民法中的人承擔(dān)更多的義務(wù)，法人應(yīng)當(dāng)比自然人承擔(dān)更多的義務(wù)，大企業(yè)要比小企業(yè)承當(dāng)更多的義務(wù)。這是由他們經(jīng)濟實力上的差距所決定的。于是，這就為安全保障義務(wù)的產(chǎn)生奠定了良好的基礎(chǔ)。如自然人甲到餐飲公司乙處吃飯，乙作為法人的經(jīng)濟實力顯然要高于自然人甲，于是乙處于強勢的地位?；诖耍覒?yīng)當(dāng)比甲承擔(dān)更多的義務(wù)，這其中當(dāng)然也包括對甲的安全保障義務(wù)。這正迎合了當(dāng)前的一種思潮即“從抽象人格到具體人格的回歸”，也是要對私主體泛平等化進行限制。

通過以上分析可知，安全保障義務(wù)的價值是顯而易見的。不論從法哲學(xué)的角度，還是從法經(jīng)濟學(xué)的角度，抑或是法社會學(xué)的角度來分析均是如此。既然這樣，就沒有必要多費唇舌地介紹安全保障義務(wù)的價值，只需致力于研究安全保障義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)問題以及法律制度的設(shè)計問題，就足以使得安全保障義務(wù)的價值得以最大限度的發(fā)揮。

[1]陳現(xiàn)杰.最高人民法院人身損害賠償司法解釋精髓詮釋(下)[A].王利明.判解研究[C].北京:人民法院出版社,2004.20.

[2](德)馮·巴爾.歐洲比較侵權(quán)行為法(下冊)[M].焦美華譯.北京:法律出版社,2001.271.

[3]溫世揚,廖煥國.侵權(quán)法中的一般安全注意義務(wù)[A].王利明.民法典.侵權(quán)責(zé)任法研究[C].北京:人民法院出版社,2003.99.

[4]林美惠.交易安全義務(wù)和“我國”侵權(quán)行為法體系之調(diào)整[J].月旦法學(xué),(78):145.

[5](德)馮·巴爾.歐洲比較侵權(quán)行為法(下冊)[M].焦美華譯.北京:法律出版社,2001.269.

[6]馬榮偉.解讀人身損害賠償司法解釋中的隱喻[J].方圓.2004,(1).

[7]陳英玲.自由法治國與社會法治國的制度選擇[J].臺灣本土法學(xué)雜志,1999,(4).

[8]李昌麒,許明月.消費者保護法[M].北京:法律出版社,1997.28.

[9]史尚寬.民法總論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2000.40.

Jurisprudence Evidenceof Security Guarantee Duty

ZHANGRong-pu
(Henan University of Finance and Economics,Zhengzhou Henan China 450002)

In the balance of the rightofsecurity guarantee and the rightof freedom,themodern Tort Law focuseson the security guarantee.Actually,security guarantee hasbecome one of theorganic componentsofpublic order.Whenwe are traveling,having dinner and entertainment,or taking partin someother socialactivities,wewillencounter the danger from othersorourselves to cause lossofour processionsor injury.Besideswe stress the responsibility ofourbehaviorsand others',we should understand thatmanaging placesor the locationsofsocialactivitiesalso have certain responsibility for the peoplewho take partin,and secure theirbodiesand processions.

Security guarantee duty;Dangeroussource;Controldanger theory

DF529

A

1008-2433（2010）01-0088-03

2009-10-11

張榮埔（1984-），男，河南鄭州人，河南財經(jīng)學(xué)院2007級民商法專業(yè)碩士研究生。