探究國內受賄罪立法進一步接軌《聯(lián)合國反腐敗公約》的必要性

王滋海，符慧君，龔梅娟

(1.海南政法職業(yè)學院政法管理系應用法律系，海南?？?71100;2.華東政法大學研究生教育院，上海200042)

探究國內受賄罪立法進一步接軌《聯(lián)合國反腐敗公約》的必要性

王滋海1，符慧君1，龔梅娟2

(1.海南政法職業(yè)學院政法管理系應用法律系，海南?？?71100;2.華東政法大學研究生教育院，上海200042)

文章試從我國受賄罪修正案(七)與《聯(lián)合國反腐敗公約》中“影響力交易罪”規(guī)定的差異和國內對《修正案(七)》主要爭議兩大方面進行分析，闡明國內受賄罪立法與《聯(lián)合國反腐敗公約》中“影響力交易罪”接軌的必要性。

修正案(七);反腐敗公約;完善;必要

我國刑法修正案(七)的問世令全國法律界歡欣鼓舞。雖說這是遲來的喜訊，但總算沒有辜負全國人民的期待，沒有辜負立法者的良苦用心和辛勤付出。

2009年2月28日全國人大常委會通過了《中華人民共和國刑法修正案(七)》(以下簡稱《修正案(七)》)?！缎拚?七)》第13條規(guī)定了一個新的犯罪行為，即“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，通過該國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或沒收財產”?！半x職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權或者地位形成的便利條件實施前款行為的，依照前款的規(guī)定定罪處罰”。

上述規(guī)定，面對的是社會日漸嚴重的腐敗現(xiàn)象，針對的是法律界學者們常說的“影響力交易罪”，借鑒的是我國政府已簽署的《聯(lián)合國反腐敗公約》(以下簡稱《公約》)相關規(guī)定及其立法理念。規(guī)定的出臺，為我國刑法新增了一條反腐法律，對嚴密抗制賄賂犯罪的刑事法網(wǎng)，加大刑法懲治腐敗犯罪力度，無疑具有十分重要意義。然而，喜悅之余，細細思之，作為法律人仍有同感:《修正案(七)》還有待進一步完善，中國關于受賄罪的立法很有必要與《公約》的“影響力交易罪”接軌。

在本文中，筆者試從《修正案(七)》與《公約》的比較和我國學界關于對《修正案(七)》第13條的爭議方面加以探討，從而說明我國受賄罪立法與《公約》進一步接軌的必要性。

一 從《修正案(七)》與《公約》中影響力交易罪的差異看接軌《公約》的必要性

《公約》第18條規(guī)定的影響力交易罪，包括三個方面內容:1.向公職人員行賄，使其濫用本人的實際影響力或被認為具有的影響力，以獲得不正當好處;2.公職人員或者其他任何人，以索取或收受不正當好處，作為為請托人謀取不正當利益的交易條件;3.公職人員以外的任何人利用公職人員影響力，為自己或他人索取或收受請托人財物，為請托人謀取不正當好處。

比較《公約》上述規(guī)定，我國相關刑法有與之相同或形似的規(guī)定。如刑法第385條規(guī)定的受賄罪，關于國家工作人員利用本人職務之便，為他人謀取利益而直接受賄的規(guī)定;又如刑法第388條規(guī)定的“斡旋受賄罪”，關于利用職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益的“間接受賄”的規(guī)定。在《刑法修正案(七)》未作修改前，唯一沒有納入犯罪懲處范圍的主體是公職人員以外的“其他任何人”。因此，可以說，《修正案(七)》第13條的修正與通過，是我國立法理念上一個很大的進步。

以下就《刑法修正案(七)》與《公約》中影響力交易罪的差異談一些看法。

(一)關于交易犯罪主體的規(guī)定

《公約》中的影響力交易罪，其犯罪主體是一般主體，不僅包括公職人員，還包括其他任何人員，而《修正案(七)》第13條規(guī)定的犯罪主體是“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人”與“離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人”。顯然，《修正案(七)》中所規(guī)定的犯罪主體僅三類人，即現(xiàn)職和離職的國家工作人員的近親屬，與現(xiàn)離職國家工作人員關系密切的人，以及離職的國家工作人員的主體范圍，其范圍遠小于《公約》影響力交易罪犯罪的主體范圍。

犯罪主體范圍偏狹，會導致司法實踐中，一些具有影響力交易行為的人逃避法律懲罰。

(二)關于交易犯罪對象的規(guī)定

《公約》關于影響力交易罪的犯罪對象，有其明確界定。即指“公職人員或者其他任何人為其本人或者他人直接或間接索取或者收受任何不正當好處”中的“不正當好處”?！昂锰帯痹诂F(xiàn)代漢語中的解釋是“使人有所好而感到滿意的事物”［1］;“不正當好處”是指通過非法的或其他不正當手段獲得的能夠滿足人們生活需要和精神欲望的一切物質性或非物質性利益。換句話說，即凡是與違背職責或行為守則而獲得的任何好處都屬于“不正當好處”。“不正當好處”既可以是物質性利益，也可以是非物質性利益。

然而，《修正案(七)》對犯罪對象交易物的規(guī)定則是行為人“索取請托人財物或者收受請托人財物”。很明顯，《公約》中的“不正當好處”大于“財物”的范圍。“不正當好處”不但包括“財物”，又涵蓋了“財物”之外的其他能夠滿足行為人生活需要和精神欲望的“非物質性利益”，如性交易。交易物范圍偏小，在對行為人犯罪認定和量刑上，會存在不同程度影響。

(三)關于對影響力定義的規(guī)定

一般地，影響力是指“一個人在與他人交往中，影響或改變他人心理和行為的一種能力”［2］?！豆s》中規(guī)定的影響力，是指“濫用本人的實際影響力或者被認為具有的影響力”。我國《修正案(七)》中規(guī)定的影響力，卻只限于行為人利用其是國家工作人員的“近親屬”和“關系密切”而產生的影響力。這種影響力多屬隱蔽力量，屬于非權力影響力。不難看出，《公約》中的影響力不僅與行為人的職務和地位聯(lián)系;而《修正案(七)》所指“職權或者地位形成的便利條件”明顯與國家工作人員地位職務掛鉤，屬權力性影響力。

由上可見，公約中規(guī)定的“實際影響力或者被認為具有的影響力”大于《修正案(七)》所指的行為人利用的影響力范圍。

綜上所述，可以看到我國《修正案(七)》增設的兩種影響力交易行為(注意僅稱行為)雖然是采納了《公約》中規(guī)定的影響力交易罪的立法思路，但與《公約》所規(guī)定的“影響力交易罪”仍有區(qū)別。

筆者認為，在理清《修正案(七)》與《公約》影響力交易罪差異的基礎上，為適應我國司法實踐的需要，有必要進一步完善我國受賄罪立法。

二 從對《修正案(七)》的爭議看接軌《公約》的必要性

《刑法修正案(七)》自草案到正式出臺，國內法律界學者始終存在不同理解與認識。筆者對此試作歸類分析，以說明繼續(xù)完善《修正案(七)》的必要。

(一)關于罪名

對于《修正案(七)》第13條規(guī)定，目前立法界尚未對其確定罪名，而僅作犯罪行為認定。對于如何給其名字有以下兩種意見:

1.主張叫“利用影響力受賄罪”，理由是:(1)《修正案(七)》所規(guī)定犯罪行為相似于《公約》的“影響力交易罪”，因而罪名應該與《公約》基本一致;(2)影響力交易犯罪范圍廣于《修正案(七)》所指犯罪范圍;(3)“交易”的中文語境多指商業(yè)活動，因此不宜照搬，但應神似;(4)行為人的利用影響力行為具有雙重性，先利用國家工作人員或者自己(主要指離職的國家工作人員)對其他國家工作人員的影響，再利用其他國家工作人員的職權行為，與其他賄賂犯罪有根本區(qū)別;(5)行為人利用影響力犯罪的行為實質類似“斡旋受賄”，也屬特殊受賄犯罪。由上，罪名用“受賄”說體現(xiàn)本犯罪行為本質特征，又能區(qū)別于原有立法罪名。

2.主張叫“影響力交易罪”，理由是其主張認為“利用影響力”是《修正案(七)》所規(guī)定犯罪行為的本質特征。因為該罪無論是行為人通過與其有密切關系的國家工作人員職務上的行為，還是利用該國家工作人員職權或地位形成的便利條件或者離職的國家工作人員原職權或者地位形成的便利條件，都不是國家工作人員本人直接利用職權，而是由于“近親屬”和“關系密切”的人施加影響力而引起的。

筆者贊同第二種主張，用“影響力交易罪”為名為好。筆者認為《刑法修正案(七)》所規(guī)定犯罪行為不是國家工作人員直接索取或收受請托人財物，為區(qū)別于“受賄罪”與“斡旋罪”，不宜用“受賄罪”為名;此外使用“交易”一詞，既能反映利用影響力交換財物的特定內涵，也能反映交易行為方式，具有周延性。

(二)關于“近親屬”

《刑法修正案(七)》第13條規(guī)定罪行的犯罪主體之一為國家工作人員和離職國家工作人員的“近親屬”。這里的“近親屬”具體指哪些人?對此持有幾種不同意見。

1.主張按《刑事訴訟法》第82條第6款規(guī)定的“近親屬”，即指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹;

2.主張以執(zhí)行《民法通則》的解釋為宜，即包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。

筆者認為第一種主張，即按《刑事訴訟法》第82條第6款之規(guī)定的近親屬范圍過狹，且與最高人民法院1988年發(fā)布的有關《民法通則》的司法解釋存在矛盾，也與最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條相矛盾?？紤]到傳統(tǒng)的親屬倫理觀念和實際交往的社會現(xiàn)實，應以第二種主張為宜，并增加岳父母、女婿、兒媳、養(yǎng)父母、異父(母)兄弟姐妹、養(yǎng)父母兄弟姐妹、有撫養(yǎng)關系的繼父母、繼兄弟姐妹。因為根據(jù)我國繼承法，上述人員都是享有繼承關系的人，應視為“近親屬”，應在立法上給予明確說明與解釋。只有這樣才能盡量接近于《公約》所規(guī)定的“其他任何人員”犯罪主體范圍。

(三)關于“關系密切的人”與“特定關系人”

這類人員范圍廣，較難界定。但其范圍應比“特定關系人”(僅指國家工作人員的近親屬、情婦(夫)以及其他共同利益關系的人)范圍大。筆者認為，這類人員至少應當與國家工作人員和離職國家工作人員有關系，具有三代以內直系血親和旁系血親關系;或具有經(jīng)濟利益關系;或屬情婦(夫)、同鄉(xiāng)、同學、戰(zhàn)友、司機、秘書、老同事、老上級、老同事等關系。總之，不能一概而論，要把握一點，即關系是否“密切”，主要看雙方平時關系如何，經(jīng)濟上是否具有利益分享關系。

(四)關于“財物”與“不正當好處”

顯而易見，《修正案(七)》第13條將犯罪交易物表述為“財物”，其范圍遠小于《公約》中“影響力交易罪”中的“不正當好處”。“不正當好處”不僅包括“財物”等物質性利益，還包括非物質性利益。筆者建議繼續(xù)修改《修正案(七)》有關內容，以更接近《公約》影響力交易罪之規(guī)定。

(五)關于“影響力交易罪”國內轉化適用

關于《公約》中“影響力交易罪”國內如何轉化的問題，國內刑法界存在幾種觀點:一是主張直接移植《公約》的規(guī)定;二是主張引進“影響力交易罪”這一罪名，但移植過程須剔除“受賄罪”與“影響力交易罪”主體重合部分以及“行賄罪”與“影響力交易罪”對象重合部分，即取消《公約》中“影響力交易罪”中有關“公職人員”的規(guī)定;三是主張按《公約》關于“影響力交易罪”之規(guī)定，擴大斡旋賄賂的主體范圍。《刑法修正案(七)》的規(guī)定基本是采用第三種觀點的修改思路與理念。然而，相比《公約》仍存在區(qū)別:《公約》不問是否通過“職務行為”，不問是否“為請托人謀取利益”，不問收受之物是否是“財物”，而我國《刑法修正案(七)》卻強調是否“職務上的行為”，是否“為請托人謀取不正當利益”，所得好處是否為“財物”。由此可見，無論是犯罪主體或是影響力含義，或是交易現(xiàn)象，《修正案(七)》的規(guī)定都與《公約》中的“影響力交易罪”存在差異。

筆者認為，《刑法修正案(七)》在貪污賄賂罪中，通過對刑法第388條增加兩款，將斡旋受賄罪主體擴大，這是立法理念的一大進步。但是否還可以做得更好，是否可以考慮直接援引《公約》15條有關受賄罪的規(guī)定作為刑法受賄罪的條文，或將刑法第388條規(guī)定作為一個獨立罪名加以規(guī)定，并擴大其主體范圍都是應該考慮的。

綜上所述，無論是從《修正案(七)》與《聯(lián)合國反腐敗公約》中的影響力交易罪比較看，還是從國內法律界學者對《修正案(七)》存在的爭議看，《修正案(七)》尚有繼續(xù)完善的必要。根據(jù)條約必須信守的原則，我國受賄罪立法，應盡量向《公約》靠攏，向“影響力交易罪”接軌，將《公約》的內容逐步適用我國國情轉化為國內法。只有這樣，才能破解國內反腐敗工作多年不解的難題，才能建立起懲防并舉的反腐體系，才能讓民眾建立起反腐必勝的信心，從而推動我國反腐事業(yè)健康深入發(fā)展。

［1］中國社會科學院語言研究所詞典編輯室.現(xiàn)代漢語詞典［M］.北京:北京商務印書館，1986.

［2］李德民.非正式組織和非權力性影響力［J］.中國行政管理，1997(19).

［3］葛磊.新修罪名詮解:《刑法修正案(7)》深度解讀與實務［M］.北京:中國法制出版社，2009.

［4］李秀娟.中國反腐敗立法構建研究:以聯(lián)合國反腐敗公約為視角［M］.北京:中國方正出版社，2007.

(責任編輯:王 玨)

D 914

A

1009-9743(2010)02-0076-04

2010-05-01

1、王滋海(1982-)，男，漢族，海南萬寧人。在職研究生，海南政法職業(yè)學院政法管理系助教。主要研究方向:刑法學;符慧君(1986-)，女，漢族，海南樂東人。海南政法職業(yè)學院應用法律系助教。主要研究方向:法學研究;2、龔梅娟(1983-)，女，漢族，江蘇海門人。華東政法大學研究生院在職研究生。主要研究方向:憲法和行政法學。