論司法克制主義

李 輝

（山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250000）

論司法克制主義

李 輝

（山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250000）

司法克制主義體現(xiàn)了法官在解釋的過程中對規(guī)則、立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的尊重，具有堅(jiān)實(shí)的哲學(xué)基礎(chǔ)和不可替代的優(yōu)勢。司法克制主義通過對形式正義的維護(hù)來實(shí)現(xiàn)法治，我國歷史上缺少對規(guī)則的尊重和對法律的信仰，在法治建設(shè)初級階段，司法實(shí)踐中應(yīng)強(qiáng)調(diào)以司法克制主義為中心的司法理念。

司法克制主義；司法理念；法治建設(shè)

克制和能動(dòng)是人類行為時(shí)觀念、態(tài)度上的傾向：克制通常與消極、保守、被動(dòng)相連，當(dāng)行為主體無意用自己的意志影響他人，那么我們就認(rèn)為該主體帶有克制主義的傾向；相反，能動(dòng)常與積極、進(jìn)取、主動(dòng)相連，當(dāng)行為主體試圖用自己的意志影響他人，那么我們就認(rèn)為該主體帶有能動(dòng)主義的傾向。在法律事務(wù)的解決方面，法律人對能動(dòng)或者保守的取舍和選擇形成了司法能動(dòng)主義和司法克制主義兩大司法哲學(xué)觀。

1 司法克制主義的界定

司法克制主義由美國著名大法官霍姆斯和布蘭代斯首先提出，主張法院應(yīng)當(dāng)遵從立法和行政等由選舉產(chǎn)生的政治機(jī)關(guān)批準(zhǔn)和作出的法律和政策，在國家政治結(jié)構(gòu)中扮演消極被動(dòng)角色。作為一種司法哲學(xué)觀，波斯納認(rèn)為，“‘司法自制’一詞至少可以在五種不同的意義上使用：（1）一個(gè)自制的法官不允許本人的政策觀念影響自己的判決。（2）他對是否將自己的觀點(diǎn)注入判決中總是小心謹(jǐn)慎因而也總是猶豫不決。（3）他很留心加諸于司法權(quán)力之上的現(xiàn)實(shí)政治限制。（4）他的判決受如下考慮影響：應(yīng)避免那種讓法院淹沒在訴訟之中、以至法院不能有效運(yùn)作的混亂的創(chuàng)權(quán)行為。（5）他認(rèn)為，法院體系相對于其他政府部門的權(quán)力應(yīng)該縮小。”波斯納重點(diǎn)關(guān)注第五種意義上的司法自制，將其稱為“權(quán)力分立的司法自制”或者“結(jié)構(gòu)性自制”，他進(jìn)一步解釋了這種司法自制的含義，即“法官試圖限制其所在法院對其他政府部門的權(quán)力。若他是一名聯(lián)邦法官，他會(huì)希望聯(lián)邦法院對國會(huì)、聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)、行政部門以及州政府的各級部門等機(jī)構(gòu)的決定予以更大尊重”。[1]

考克斯通過分析司法克制的要件來定義其內(nèi)涵：在從憲法概念中闡釋出更為具體的價(jià)值時(shí)應(yīng)該審慎，以免被認(rèn)為“不過是恣意的（法官）個(gè)人偏好”的嫌疑；在選擇相沖突的價(jià)值之時(shí)，應(yīng)審慎地、盡可能少地用自己的判斷去取代立法機(jī)構(gòu)的偏好；如果立法機(jī)構(gòu)的事實(shí)認(rèn)定可能是正確的，或可證明法律合憲性的事實(shí)存在從理性上是可能的，法官應(yīng)該接受這種事實(shí)或假定這種事實(shí)存在?！盵2]

學(xué)界有時(shí)將司法克制翻譯成司法自制，盧班對司法自制的界定是，“在其最使人信服的用法上，司法自制并不是法官的一種美德，而是司法機(jī)關(guān)與其他政府部門的一種結(jié)構(gòu)性關(guān)系。我要闡述的經(jīng)典的司法自制的概念，是有關(guān)司法對立法合憲性進(jìn)行審查的一種策略，按照這種策略，法院，尤其是美國聯(lián)邦最高法院，將采取一種謹(jǐn)慎或恭順的態(tài)度根據(jù)憲法來決定立法是否無效”。[3]近年來，國內(nèi)對司法克制主義的研究越來越關(guān)注，如陳金釗認(rèn)為，“從司法的中立性要求來看，克制主義應(yīng)該是法官的意識形態(tài)。司法克制主義要求法官對法律要忠誠；要克己守法，廉潔自律，尊重法律規(guī)則；要對立法權(quán)、行政權(quán)和其他社會(huì)公共權(quán)力保持謙抑的姿態(tài)。法官保持克制主義是法制本質(zhì)中的應(yīng)有之意；是保障法律自身意義安全性需要?！盵4]

通過以上定義的介紹，我們可以從以下幾方面來分析司法克制主義：

（1）從法院功能的歷史之維考察，司法克制主義是與早期社會(huì)司法權(quán)不強(qiáng)大、司法行為本身規(guī)范化程度差聯(lián)系在一起的。為了避免司法危機(jī)，所以強(qiáng)調(diào)克制主義，主張限制司法權(quán)力的行使，把立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)看作是政策的主要來源，同時(shí)司法權(quán)無錢無槍的脆弱性使之在與前兩個(gè)機(jī)關(guān)的對抗中甚至可能會(huì)受到威脅，所以為了保持司法權(quán)的獨(dú)立性，行使時(shí)必須謹(jǐn)慎。而隨著司法獨(dú)立的體制的穩(wěn)固，司法權(quán)自身運(yùn)作的規(guī)范化、司法在國家權(quán)力體制中的制約力量得到重視以及人們對司法的政治功能的理性預(yù)期，司法權(quán)總會(huì)從克制主義向能動(dòng)主義方向發(fā)展?！袄?，二次大戰(zhàn)后，司法權(quán)的社會(huì)功能不斷擴(kuò)大，并且發(fā)生了從傳統(tǒng)的司法消極主義到積極主義的變化，權(quán)利配置的重大變化使西方政治體制的基石三權(quán)分立在形式上已經(jīng)失衡，在此基礎(chǔ)上，司法功能和法院的作用也發(fā)生了顯著的變化。當(dāng)司法權(quán)的擴(kuò)張發(fā)展到一定程度時(shí)，司法權(quán)又開始自覺地進(jìn)行自我限制（司法尊重）?！盵5]盡管各國的政治法律傳統(tǒng)和國民性因素會(huì)影響轉(zhuǎn)變的進(jìn)程和深度，但這種轉(zhuǎn)變的不可逆轉(zhuǎn)則幾乎可以說是司法的內(nèi)在規(guī)律。

（2）從司法機(jī)關(guān)與其他機(jī)關(guān)的關(guān)系上看，克制主義主張法院應(yīng)當(dāng)遵從立法和行政等由選舉產(chǎn)生的政治機(jī)關(guān)作出的法律和政策，尊重制訂法的權(quán)威，認(rèn)為制定法是法律的唯一淵源并努力探詢立法者的原意；法官應(yīng)嚴(yán)格受制定法的約束，“服從”制定法是法官的天職，反對法官造法。法院在國家政治結(jié)構(gòu)中扮演消極被動(dòng)角色，司法審理的范圍應(yīng)作嚴(yán)格的限制，重視法律形式正義的實(shí)現(xiàn)，且把對立法、行政機(jī)關(guān)的尊重和司法的自我克制看作是與民主原則相一致的審判方式，是維系司法獨(dú)立和權(quán)威的基礎(chǔ)。

（3）從解釋追求的價(jià)值立場看，司法克制主義是在最大限度地尊重先例和成文法、嚴(yán)格尋求立法原意的基礎(chǔ)上，對法律盡量作出邏輯上的嚴(yán)格解釋，屬于客觀主義解釋。司法克制主義是司法解釋的一種價(jià)值取向，價(jià)值取向是價(jià)值哲學(xué)的重要范疇，它指的是一定主體基于自己的價(jià)值觀在面對或處理各種矛盾、沖突、關(guān)系時(shí)所持的基本價(jià)值立場、價(jià)值態(tài)度以及所表現(xiàn)出來的基本價(jià)值傾向。法律解釋在不同的時(shí)代，不同的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治狀態(tài)下有不同的價(jià)值取向，法律解釋的價(jià)值取向是指在某一法律觀的支配下，在對法律進(jìn)行解釋時(shí)，對法律利益、目的、價(jià)值等進(jìn)行衡量時(shí)的傾向性。司法克制主義的價(jià)值取向認(rèn)為形式正義優(yōu)于實(shí)質(zhì)正義，即使在個(gè)案應(yīng)用現(xiàn)有法律導(dǎo)致不正義的情形時(shí)，只要立法沒有改變，就應(yīng)當(dāng)犧牲個(gè)案成就法律的權(quán)威。

（4）在解釋方法的選擇上，司法克制主義因強(qiáng)調(diào)對憲法或法律進(jìn)行字面解釋或者是原意解釋而非根據(jù)社會(huì)情勢和主流道德觀念來解釋，更注重法律規(guī)范的文義解釋、體系解釋和歷史解釋等解釋方法，強(qiáng)調(diào)形式推理在法律案件解決中的重要作用。

2 司法克制主義的哲學(xué)基礎(chǔ)

司法克制主義源于原意主義，原意主義的核心理念是“立法的意圖就是法律”，司法能動(dòng)主義就是在對原意主義的批判過程中日漸明晰和成熟的。傳統(tǒng)法律解釋學(xué)強(qiáng)調(diào)法律的意志并賦予立法者意圖重要的角色，認(rèn)為解釋只有忠實(shí)地執(zhí)行制憲者和立法者的最初意圖，才能防止法官根據(jù)自己的價(jià)值觀、道德偏好和利益尋求恣意地解釋憲法和法律，從而為評價(jià)法官是否正確解釋尋找客觀評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。在傳統(tǒng)解釋學(xué)領(lǐng)域，無論是圣經(jīng)解釋、世俗作品的解釋，還是法律的解釋，都是圍繞如何發(fā)現(xiàn)作者的原意，并力求由文字的表面意義推知作者寄托在作品語言中的意旨，如果解釋一旦離開了作品的“原意”這一本體論的基點(diǎn)，解釋便會(huì)喪失其客觀性的標(biāo)準(zhǔn)或依據(jù)。因?yàn)橐徊孔髌分荒苡幸粋€(gè)且只能有一個(gè)真正的作者原意，在解釋的過程中沒有發(fā)現(xiàn)它，就證明解釋者在方法上存在著失誤，這一認(rèn)識論和方法論反映到法律解釋學(xué)領(lǐng)域，就是在于尋找一條直達(dá)制憲者和立法者意圖的方法和途徑。

原意主義建立于人民主權(quán)、社會(huì)契約理論、成文法和法治理念的基礎(chǔ)之上，目的在于保護(hù)自然權(quán)利，明確政府官員的權(quán)力和限制權(quán)力的權(quán)利清單，實(shí)現(xiàn)法律的政府而非人的政府。成文憲法要求原意主義，按照威廷頓的理解應(yīng)有三方面的理由，首先，美國與英國的不成文法傳統(tǒng)在制憲時(shí)代已經(jīng)決裂了，當(dāng)時(shí)的人們顯然是想把政治的基本原則通過清楚而永恒的文件固定下來。美國繼承了英國的憲政精神，但是卻拒絕英國式的不成文憲法。這說明美國人民是想讓這些原則保持不變，是想追求永恒；第二，美國選擇固定化的成文憲法是想要強(qiáng)化司法權(quán)，使其能約束立法權(quán)。司法機(jī)關(guān)要想審查立法機(jī)關(guān)的決定，它必須有一個(gè)確定的依據(jù)，如果憲法是經(jīng)常變動(dòng)的或者可以隨意解釋的，那么司法就缺乏約束立法的權(quán)威。司法審查經(jīng)常受到的攻擊是：法官不過是在用自己的意圖去否定立法機(jī)關(guān)的決定。而如果法官所依據(jù)的乃是制憲時(shí)就已經(jīng)被固定化的 （fixed）意圖去審查立法的話，司法審查就能免于這種攻擊，從而更好地完成美國人民交付的任務(wù)。這正是美國選擇成文憲法而否定不成文憲法的原因；第三，法律文本如同其他文字作品一樣，承載的就是作者的意圖。這是最為普通的一種論證方法，也就是說，文本的意圖與作者的意圖是一樣的，文本的解釋者所需要確定的文本意圖只能是作者的意圖，所謂憲法文本的含義，就是制憲者的意圖。[6]在司法權(quán)初設(shè)階段，在“有槍有錢”的立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的眼中，法院的主要工作就是根據(jù)法律來審判案件，更不能用自己的偏好來代替法律涉足政治紛爭，法官只能是法律的解釋者而非立法者。

司法克制主義否認(rèn)法官的造法功能，要求法官對制憲者和立法權(quán)予以足夠的尊重，原意主義理論正好迎合了克制主義的政治立場，即通過尋求憲法和法律的原意來約束法官的自由裁量權(quán)，避免司法專橫。原意主義者強(qiáng)調(diào)解釋必須遵循制定者制定法律時(shí)的意圖，他們的司法實(shí)踐實(shí)際上就是“意圖”的歷史，揭示的意圖是“活在過去或者說是歷史上某一時(shí)刻”的意圖?！啊畾v史’實(shí)際存在著兩種相反的情形，一是‘發(fā)展中’的歷史，一是‘原初意圖’的歷史，前者支撐著‘活憲法’觀念使憲法條款不斷適應(yīng)新的歷史發(fā)展，后者則將解釋與文本文字當(dāng)初實(shí)施時(shí)的含義聯(lián)系在一起?！盵7]原意主義者也有著兩個(gè)不同的層次:極端的原意主義者 (extreme originalists)和溫和的原意主義者(moderate originalists),前者以制憲者意圖為解釋的唯一因素,認(rèn)為除此以外的任何因素都不能被納入憲法解釋，后者則承認(rèn)其他解釋因素的重要性,特別是在原意不明確時(shí),認(rèn)為其他因素對原意有補(bǔ)充意義?！皽睾偷脑贾髁x者與非原旨主義者之間的唯一不同只是二者對于文本與原初理解的一個(gè)態(tài)度。對于前者，這些因素是最后的和決定性的，而對于非原旨主義者來說，這些因素是重要的，但不是決定性的?！盵8]

原意主義是一種“限制理論”，意味著禁止法官隨意地解釋憲法，認(rèn)為法官應(yīng)受制憲者意圖的約束。同時(shí)，原意主義也是一種“優(yōu)先理論”，意味著制憲者原意就是優(yōu)先的，也就是說，即使有很多因素可以影響憲法解釋，但是如果制憲者的意圖是可以確定的，那么制憲原意就是最終解釋。需說明的是，溫和的原意主義是區(qū)別于非原意主義的，非原意主義者并不將制憲者意圖作為優(yōu)先的和決定性的解釋因素。同時(shí)，原意主義和文本主義也不同，前者強(qiáng)調(diào)的是憲法起草者（framers）的意圖，是作者的意圖，后者的原初含義是指在制訂時(shí)人們對憲法文本的理解，“人們”不是指憲法的起草者，是讀者的理解?！爸挥幸栽跻鈭D為基礎(chǔ)的解釋，才能限制法官的權(quán)力，賦予司法審查以正當(dāng)性，保障憲政目標(biāo)的結(jié)構(gòu)、形式和程序。只有由主權(quán)人民所賦予的合法性的憲法原初意圖的解釋，才能使尊重潛在的主權(quán)成為可能，而該主權(quán)可能在現(xiàn)在或者未來行使?！盵9]原意主義的捍衛(wèi)者認(rèn)為憲法批準(zhǔn)時(shí)的詞句含義，應(yīng)該象限制立法和行政部門一樣也限制法院，最高法院不應(yīng)該將由民選產(chǎn)生的代表制定的法律置之不理，除非這些法律與已表達(dá)在憲法內(nèi)容之中的建國者原意發(fā)生沖突。法官是法律的“守護(hù)神”，不應(yīng)加入自己的觀點(diǎn)更不應(yīng)以“與今天的道德標(biāo)準(zhǔn)不一致”為由，而用自己的道德規(guī)范來代替選舉產(chǎn)生的機(jī)構(gòu)的道德規(guī)范。

3 司法克制主義的優(yōu)勢

法官的主要任務(wù)是定紛止?fàn)?，一般而言，法官?yīng)對立法者的判斷保持一種尊重，盡量按照立法者的價(jià)值判斷來司法，不能率性而為將法律棄置一邊，按照自己的主觀臆斷來司法，法官所需要的是一種司法所獨(dú)有的審慎的態(tài)度，這與司法克制主義不謀而合。具體來看，司法克制主義具有以下幾方面的優(yōu)勢：

（1）司法克制主義是法治的題中應(yīng)有之義。首先，法治的最根本含義就是法律的統(tǒng)治，法律本身就具有保守性。因?yàn)榉墒菍却嬷刃虻木S護(hù)，體現(xiàn)了形式正義的要求，西方社會(huì)因?yàn)檫x擇了具有相對確定性和可操作性標(biāo)準(zhǔn)的法律、注重形式正義，而走上了法治之路。而且法律也往往是對既有生活的反映，其很少是首先變革社會(huì)的力量，實(shí)際情況往往是當(dāng)社會(huì)變革完成后，再由法律固定下來，因?yàn)轶w現(xiàn)形式正義的法律往往與實(shí)質(zhì)正義是兼容的，實(shí)現(xiàn)了形式正義，就實(shí)現(xiàn)了實(shí)質(zhì)正義。由此以法律為業(yè)的法律職業(yè)者也就帶有了保守的意識。其次，法治要求所有機(jī)構(gòu)、所有行為都應(yīng)當(dāng)服從法律，在現(xiàn)代社會(huì)，法律往往是以規(guī)則的形式頒布的，因此，法治的精神之一——法律至上實(shí)際上就應(yīng)當(dāng)是規(guī)則至上。在司法實(shí)踐中，法律人應(yīng)當(dāng)表達(dá)對規(guī)則的尊重和忠誠。表達(dá)對規(guī)則尊重和忠誠的最主要方法就是法律人保持克制姿態(tài)，恪守規(guī)則意義的固定性和安定性，而不是用法律外的因素，諸如道德、政策、習(xí)俗等改變現(xiàn)有規(guī)則，也不是用自己的直覺和道德觀來解釋規(guī)則。司法克制主義所強(qiáng)調(diào)的尊重法律，認(rèn)真對待立法者制定的規(guī)則；反對法官篡奪立法權(quán)，在案件中通過解釋改變和創(chuàng)造規(guī)則；強(qiáng)調(diào)法律規(guī)則字面意思的解釋，認(rèn)為法律適用的核心是三段論推理；所有這些都有助于法治的核心理念——依據(jù)規(guī)則治理——的實(shí)現(xiàn)。

（2）對形式理性的追求使司法克制主義更利于對社會(huì)良好秩序的維護(hù)。秩序作為維系人類自我生存的最基本的機(jī)制或體系，是人類文明產(chǎn)生和發(fā)展的基礎(chǔ)，社會(huì)的形成和國家的產(chǎn)生，秩序最為重要。法律的目的之一在于維護(hù)秩序，“有關(guān)法律的目的——亦即有關(guān)社會(huì)控制的目的以及作為社會(huì)控制之一種形式的法律秩序的目的——以及從這種法律目的來看法律律令應(yīng)當(dāng)是什么的哲學(xué)觀、政治觀、經(jīng)濟(jì)觀和倫理觀，乃是法官、法學(xué)家和法律制定者工作中的一個(gè)具有頭等重要意義的要素?！盵10]以原意主義為哲學(xué)基礎(chǔ)的司法克制主義因?yàn)閺?qiáng)調(diào)法官遵循和服從立法者的決策，將法官定位為立法者的代理人，體現(xiàn)了更珍惜法律安全的價(jià)值。法律可以給熙熙攘攘的人世間提供足夠的安定預(yù)期，在萬變之中確立不變的規(guī)范根據(jù)，防止具體判斷的主觀性流于恣意。司法克制主義追求法律所體現(xiàn)的形式正義，“形式主義法學(xué)用法律概念、法律規(guī)則、法律原理、法律體系等知識結(jié)構(gòu)為法律的意義找到了存身之處，使法律呈現(xiàn)出相對獨(dú)立性，這種獨(dú)立性使得法律的意義處于相對穩(wěn)定狀態(tài)，并出現(xiàn)了法律意義的相對固定性。”[11]從歷史角度我們不難發(fā)現(xiàn)，除了采用行政的壓制和暴力手段以外，采用制定法律和遵守法律的方法是最能夠體現(xiàn)統(tǒng)治正當(dāng)性和秩序的維護(hù)和保持的。托克維爾曾寫道：“推崇秩序和拘泥形式是法律意識的標(biāo)志，因此對法律人來說，支持既存社會(huì)秩序是很自然的。如果說他們珍視自由，那他們通常更崇尚守法：他們對無端權(quán)力的恐懼，更甚于對苛政的恐懼。 ”[12]

4 法治建設(shè)初級階段的語境下對司法理念的選擇

我國是一個(gè)法治后進(jìn)型國家，在法治建設(shè)的過程中不可避免地要借鑒西方法治建設(shè)的有益經(jīng)驗(yàn)，但司法制度的參考和學(xué)習(xí)都必須建立在我國現(xiàn)實(shí)國情和法律傳統(tǒng)之上。作為司法理念的司法克制主義是上層建筑的一部分，不能超越我國政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化的現(xiàn)實(shí)，國情和司法意識形態(tài)之間的關(guān)系。任何司法理念的選擇都是與一定的時(shí)代、法治狀況和司法體制相聯(lián)系的，如果缺少了這些條件，選擇的理念不僅不能發(fā)揮其應(yīng)有的作用，反而會(huì)對一國法治建設(shè)帶來負(fù)面的影響。在我國法治建設(shè)的初級階段，司法實(shí)踐中還應(yīng)以司法克制主義為主。

（1）我國缺乏對規(guī)則的尊重意識和對法律的信仰。法律和規(guī)則是社會(huì)運(yùn)行的基石，是社會(huì)有序運(yùn)轉(zhuǎn)、人與人和諧共處的基本元素，衡量一個(gè)國家、一個(gè)城市的文明程度，一個(gè)重要標(biāo)志就是政府和每一個(gè)公民的規(guī)則意識、法律意識。法治社會(huì)最根本的做法是要通過認(rèn)真地對待法律規(guī)則，用明確的、公開的、帶有嚴(yán)格程序性的法律作為指導(dǎo)和評判行為的標(biāo)準(zhǔn)，通過遵守規(guī)則人們就可能獲得行為的預(yù)期、獲得安全感和秩序感。解放后，“雖然‘依法治國’的觀念已經(jīng)隨著時(shí)間的流逝而深入了我們國民的意識，但是長期的傳統(tǒng)觀念依然滲透在生活的方方面面，而且實(shí)實(shí)在在的發(fā)揮著它的作用。國民的‘青天’觀念、‘關(guān)系’觀念、‘厭訴’觀念等，都是法治進(jìn)程中的思想障礙?！盵13]法律權(quán)威地位的樹立仍然需要時(shí)間，對權(quán)力的順從和敬畏導(dǎo)致人們更多地將糾紛“平息”，即使對進(jìn)入訴訟中的案件不是去尋求法律的幫助，而是尋求法官的幫助，更不用說內(nèi)心對法律認(rèn)同與信仰的確立?，F(xiàn)階段不是如何突破規(guī)則的問題，而是消除現(xiàn)實(shí)中存在的一些不遵守規(guī)則的負(fù)面現(xiàn)象，如“規(guī)則是死的，人是活的”、“與政策賽跑”、找關(guān)系“通融”、用金錢“擺平”、借權(quán)力“放行”等?？梢哉f，對人們的規(guī)則意識的培養(yǎng)仍是我國法治建設(shè)初級階段的主要目標(biāo)之一，司法克制主義就是強(qiáng)調(diào)對規(guī)則和形式正義的尊重，與我國目前急需的對人們規(guī)則意識的培養(yǎng)要求相符合。

（2）我國司法權(quán)獨(dú)立任重道遠(yuǎn)。國際上公認(rèn)的司法獨(dú)立包括：法院的整體獨(dú)立和法官的個(gè)人獨(dú)立兩個(gè)方面。在我國傳統(tǒng)社會(huì)中，就司法與行政的關(guān)系講，一直是合二為一，司法權(quán)和行政權(quán)之間沒有明確的權(quán)力界限且司法附庸于行政。在這種法律文化傳統(tǒng)之下，司法權(quán)的獨(dú)立難以想象，行政因素、長官意志以及對于地方治安的考慮都會(huì)融進(jìn)判決當(dāng)中，成為影響決斷的因素。建國后，尤其是各種司法改革措施實(shí)行以后，我國司法權(quán)地位得到了很大的提高，但司法權(quán)獨(dú)立問題仍任重道遠(yuǎn)。例如，立法上對法官的獨(dú)立只字未提，法院在內(nèi)部管理、上下級的請示制度、司法權(quán)運(yùn)行過程中都存在行政化的特點(diǎn)，判決需考量權(quán)衡行政、政黨、社會(huì)輿論、法院內(nèi)部領(lǐng)導(dǎo)意見等方面的意見。司法克制主義與司法權(quán)的發(fā)展密切相關(guān)，在司法權(quán)爭取獨(dú)立和最初發(fā)展的階段，司法權(quán)必須對立法權(quán)和行政權(quán)保持一定的謙恭和謹(jǐn)慎，否則無錢又無搶的司法機(jī)關(guān)會(huì)在人事任免、財(cái)政和管理上受到立法和行政機(jī)關(guān)的牽制或打壓，影響實(shí)質(zhì)上的獨(dú)立性。只有司法權(quán)在獨(dú)立的前提下發(fā)展并壯大，才有可能在個(gè)案解釋的過程中用法官個(gè)人“意志的偏好”來準(zhǔn)確判斷立法和行政機(jī)關(guān)的漏洞或違憲行為，即以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義為目標(biāo)的司法能動(dòng)主義。我國司法權(quán)未獨(dú)立的現(xiàn)狀與司法克制主義理念中要求法官尊重立法和行政機(jī)構(gòu)的意志相符合。

（3）我國司法體制與西方的司法體制存在著巨大的差異。以司法能動(dòng)主義代表的美國為例，自1803年馬伯里訴麥迪遜案后最高法院享有了司法審查權(quán)，經(jīng)過上百年的發(fā)展，特別是沃倫執(zhí)掌最高法院后，司法能動(dòng)主義才進(jìn)入最活躍的時(shí)期。美國的政治體制是三權(quán)分立，司法權(quán)在地位上與立法權(quán)、行政權(quán)相平等，最高法院不僅得到了民眾的支持，其判決也得到了行政機(jī)關(guān)的維護(hù)。相比較而言，我國是“議行合一”的政治體制和“一府兩院”的政治架構(gòu)，法院沒有司法審查權(quán)，司法能動(dòng)主義運(yùn)用的主要場合是違憲審查之中用憲法和自然法的規(guī)定來否定立法和行政行為，我國的法官如果運(yùn)用司法能動(dòng)主義作出違憲判決，將使法官面臨憲法規(guī)定、法律解釋、說理論證、業(yè)績考評、媒體負(fù)面評論等諸多問題和風(fēng)險(xiǎn)，與現(xiàn)實(shí)不符。

（4）法官的個(gè)人素質(zhì)。司法機(jī)關(guān)的公正是與完善的法官制度分不開的，由于司法機(jī)關(guān)適用法律解決案件需要法官經(jīng)過嚴(yán)格的法律訓(xùn)練，具有專門法律知識和職業(yè)道德，其任職和免職條件均十分嚴(yán)格，法官通過自己的工作體現(xiàn)法律的正義，因此，在那些法治傳統(tǒng)比較濃厚的國家，法官是正義的象征。司法能動(dòng)主義要求“無錢無槍”的法官不僅是法律的守護(hù)神，更要求其作出的判決說理充分，邏輯清晰，卓爾不群，對個(gè)案帶來的正面效果把握準(zhǔn)確。目前，不論官方正式評論還是學(xué)界的主流觀念，都認(rèn)為中國法官的整體素質(zhì)不高，腐敗現(xiàn)象暗行，在這種情況下首要的任務(wù)是培養(yǎng)法官對規(guī)則的尊重意識，與司法克制主義的要求相符。如果過分張揚(yáng)司法能動(dòng)主義，必然使法官更加濫用自由裁量權(quán)，從而導(dǎo)致解釋的隨意性、主觀性。

（5）從法官思維在審判中的表現(xiàn)來看，司法能動(dòng)主義是用實(shí)質(zhì)正義取代形式正義。我國從來沒有經(jīng)歷過形式主義法律思維的洗禮，也從不曾樹立起過法律至上的權(quán)威。我們現(xiàn)在既沒有形成尊重規(guī)則的事實(shí)，法官在背離規(guī)則時(shí)更沒有任何充分論證。實(shí)質(zhì)主義的法律思維是游走于法律思維邊緣的思維，需要法官根據(jù)法律目的、法律價(jià)值、社會(huì)后果等實(shí)質(zhì)性依據(jù)來考量，即使如此，判決仍然具有可爭議性、可反駁性和可推翻性，即使在美國，人們對法官以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義為目標(biāo)而作出判決的案件也并非都高唱贊歌。那么在我國法治建設(shè)初級階段、在并不具備實(shí)質(zhì)主義法律思維的土壤上，對司法意識形態(tài)的選擇還應(yīng)以司法克制主義為主。

除此之外，司法能動(dòng)主義本身無法克服的一些弊端也是我國現(xiàn)階段不適宜選擇其為我國司法意識形態(tài)的原因。例如：法院司法決策的能力有限、用個(gè)人的意識思考代替所有國民的想法而有違民主的要求、基于能動(dòng)主義立場做出的判決，將會(huì)對法律體系及社會(huì)經(jīng)濟(jì)等產(chǎn)生重大影響且不能再次主動(dòng)改正等。

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D90-059

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1672－2868（2009）01－0020－06

2009-10-12

李輝（1978-），女，天津人。山東大學(xué)法學(xué)院2007級博士研究生，研究方向：法律解釋學(xué)。

責(zé)任編輯：澍 斌