論股份有限公司發(fā)起人身份的認(rèn)定

王 華，從 容

（1.山東財(cái)政學(xué)院 政法學(xué)院；2.山東財(cái)政學(xué)院 財(cái)稅與公共管理學(xué)院，山東 濟(jì)南 250014）

論股份有限公司發(fā)起人身份的認(rèn)定

王 華1，從 容2

（1.山東財(cái)政學(xué)院 政法學(xué)院；2.山東財(cái)政學(xué)院 財(cái)稅與公共管理學(xué)院，山東 濟(jì)南 250014）

發(fā)起人在股份有限公司設(shè)立過(guò)程中扮演著重要角色，但并非每一個(gè)參與公司設(shè)立的人都理所當(dāng)然的就是公司發(fā)起人.明確簽章于公司章程是認(rèn)定發(fā)起人身份的唯一的實(shí)質(zhì)要件，而出資和執(zhí)行公司設(shè)立事務(wù)并不是認(rèn)定發(fā)起人身份的實(shí)質(zhì)要件，有利于有針對(duì)性地對(duì)公司發(fā)起人予以法律規(guī)制.

發(fā)起人；身份認(rèn)定；章程；出資

1 發(fā)起人身份認(rèn)定的必要性

公司的設(shè)立離不開(kāi)發(fā)起人的積極參與，甚至可以說(shuō)，發(fā)起人直接決定著設(shè)立中公司的前途，因此，發(fā)起人在公司設(shè)立中占有十分重要的地位.遺憾的是，我國(guó)法學(xué)界受《公司法》第77條、第78條和第80條等規(guī)定的影響，對(duì)發(fā)起人的界定通常是指“按照公司法規(guī)定制定公司章程，認(rèn)購(gòu)其應(yīng)認(rèn)購(gòu)的股份，承擔(dān)籌辦事務(wù)，并對(duì)公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任者.”[1]顯然，這種界定僅僅是對(duì)發(fā)起人在公司設(shè)立過(guò)程中所做事務(wù)的簡(jiǎn)單堆砌，尚不能?chē)?yán)格界定發(fā)起人的身份.有必要從諸多認(rèn)定發(fā)起人身份的條件中，概括出最能反映發(fā)起人本質(zhì)特征的要件來(lái)，只有這樣，才能實(shí)現(xiàn)對(duì)發(fā)起人身份的準(zhǔn)確認(rèn)定.從法律概念的功能性的角度來(lái)考察，應(yīng)該明確，在公司章程上簽字或蓋章是認(rèn)定發(fā)起人身份的唯一的充分必要條件，而出資或執(zhí)行公司設(shè)立事務(wù)均不是認(rèn)定發(fā)起人身份的實(shí)質(zhì)條件.

2 簽章于公司章程是認(rèn)定發(fā)起人身份的唯一的實(shí)質(zhì)要件

之所以將在公司章程上簽字或蓋章作為發(fā)起人身份認(rèn)定的唯一的實(shí)質(zhì)要件，同章程的特殊性質(zhì)及其效力等是密不可分的.

2.1 公司章程是發(fā)起人之間的一種內(nèi)部約定

我們知道，公司法作為規(guī)定公司法律地位和資格的規(guī)范形式，首先是一種確定市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)主體地位的組織法.[2]基于此，相關(guān)的組織法規(guī)范在公司設(shè)立階段必須得到體現(xiàn).但是，公司組織法規(guī)范的實(shí)現(xiàn)并非是一個(gè)簡(jiǎn)單的問(wèn)題，特別是在公司設(shè)立階段，不能僅僅滿足于符合公司設(shè)立的相關(guān)條件，更為重要的是，還應(yīng)當(dāng)就公司未來(lái)的運(yùn)營(yíng)為發(fā)起人提供一個(gè)在治理結(jié)構(gòu)上的自由處理空間.因此，在理解公司法作為組織法的性質(zhì)時(shí)，應(yīng)當(dāng)意識(shí)到組織法作為一種預(yù)先設(shè)定的規(guī)范，應(yīng)當(dāng)為公司運(yùn)行中的問(wèn)題提供解決方案.公司章程就被公司法賦予了這一重要使命，而作為公司章程制定者的發(fā)起人無(wú)疑在其中扮演著極為重要的角色.

作為有關(guān)公司的組織結(jié)構(gòu)、內(nèi)部關(guān)系和開(kāi)展公司業(yè)務(wù)的基本規(guī)則和依據(jù)的規(guī)范性文件，公司章程向公司的構(gòu)成者提供了不同于其自身的行為方式，從而在公司法人內(nèi)部建立起一套獨(dú)立的體系和秩序，這一方面擴(kuò)大了私法上人的自由，另一方面也表明法律通過(guò)“授權(quán)”方式使市場(chǎng)主體以自律方式行事，并使國(guó)家從日益復(fù)雜的商業(yè)決策中抽身出來(lái).因此，也可以認(rèn)為，公司章程實(shí)際上是發(fā)起人之間、發(fā)起人與公司之間、以及公司法人與政府之間達(dá)成的一種契約，從而使公司章程成為聯(lián)系個(gè)人、公司和國(guó)家之間的一個(gè)紐帶.公司發(fā)起人通過(guò)這一紐帶完成公司設(shè)立行為，從而把市場(chǎng)機(jī)制的作用引入公司制度之中，同時(shí)維護(hù)了個(gè)人的自由.

可見(jiàn)，公司章程盡管表面上體現(xiàn)為發(fā)起人之間的一種內(nèi)部約定，但卻毫無(wú)例外地受到法律的約束.正因?yàn)槿绱耍l(fā)起人在公司章程上簽字或蓋章的行為，不僅僅代表其參與公司設(shè)立的個(gè)人意愿；更為重要的是，這一簽章實(shí)際上意味著發(fā)起人將接受?chē)?guó)家法律的監(jiān)督和約束，促使其在由自身制定的章程所營(yíng)造的框架內(nèi)開(kāi)展活動(dòng).

2.2 公司章程的對(duì)外效力對(duì)于發(fā)起人簽章的意義

雖然公司章程是發(fā)起人之間的一種內(nèi)部約定，但其效力卻不僅僅局限于發(fā)起人內(nèi)部，而是對(duì)公司交易的相對(duì)人也會(huì)產(chǎn)生法律效力.“在某種意義和程度上，當(dāng)事人之間的任何法律交易，只要涉及對(duì)法律上得到的控制權(quán)的處置，都會(huì)影響到其他人.”[3]具體而言，公司章程實(shí)際上是以一種長(zhǎng)期和標(biāo)準(zhǔn)的契約形式，來(lái)減少公司和交易對(duì)象重復(fù)交易的成本，同時(shí)以其公示性來(lái)保證交易的安全.同時(shí)，公司章程構(gòu)建的內(nèi)部關(guān)系因其組織結(jié)構(gòu)的影響而產(chǎn)生的權(quán)力控制因素，加之公司作為一種經(jīng)濟(jì)實(shí)體對(duì)外所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)控制力，使得公司章程具備鮮明的對(duì)外效力.而公司交易的相對(duì)人也往往是在對(duì)公司章程的了解和信任的基礎(chǔ)上，方才決定與公司進(jìn)行交易的.因此，各國(guó)公司法毫無(wú)例外地要求公司章程必須采用書(shū)面形式，而且要求公司章程必須具備法定條款.

股份有限公司無(wú)論以發(fā)起方式設(shè)立或者募集方式設(shè)立，都必須首先訂立公司章程.公司章程不僅對(duì)其制定者具有法律拘束力，而且對(duì)認(rèn)股人和未來(lái)成立的公司具有法律拘束力.而一個(gè)人是否在公司章程上簽名蓋章，則完全取決于其本人的意愿，法律并不強(qiáng)制任何人，任何人也無(wú)權(quán)強(qiáng)制他人在公司章程上簽名蓋章.盡管我們承認(rèn)法律概念自身所具有的“不確定性和開(kāi)放性”，[4]但是，任何一個(gè)法律概念總是有其核心內(nèi)容和價(jià)值所在的.雖然發(fā)起人一般是指策劃并參與公司設(shè)立的人，但作為發(fā)起人被賦予法定權(quán)限和責(zé)任者，僅限于在章程上簽字或蓋章的人.[5]因此，所謂發(fā)起人，就是指在公司章程上簽字或蓋章的人.這一要件就是發(fā)起人作為法律概念所內(nèi)含的核心內(nèi)容與價(jià)值所在.而將在公司章程上簽名蓋章作為認(rèn)定發(fā)起人身份的唯一的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，有利于明確發(fā)起人的權(quán)利義務(wù)，確定發(fā)起人行為的責(zé)任歸屬問(wèn)題，也符合商事立法中商行為效力確定上的外觀主義原則.[6]

3 出資并不是認(rèn)定發(fā)起人身份的實(shí)質(zhì)要件

發(fā)起人是否必須向公司出資，各國(guó)公司法的規(guī)定不盡一致.如《德國(guó)股份公司法》第23條第2款即作了規(guī)定.《日本商法典》第169條也規(guī)定：“各發(fā)起人須以書(shū)面方式認(rèn)股”.而美國(guó)公司法對(duì)此并沒(méi)有作出規(guī)定，其《示范公司法修訂本》第二章中僅僅規(guī)定：“一個(gè)人或若干人向州務(wù)長(zhǎng)官送交公司組織章程作為組織公司的申請(qǐng)的可作為發(fā)起人”.[7]根據(jù)我國(guó)《公司法》第84條和第85條的規(guī)定，以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)書(shū)面認(rèn)足公司章程規(guī)定其認(rèn)購(gòu)的股份；一次繳納的，應(yīng)即繳納全部出資；分期繳納的，應(yīng)即繳納首期出資.以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%.

之所以存在上述差異，主要是美國(guó)所奉行的授權(quán)資本制使認(rèn)定未出資的發(fā)起人身份成為可能.而堅(jiān)持以出資作為認(rèn)定發(fā)起人身份的論斷，實(shí)際上是嚴(yán)格法定資本制下的產(chǎn)物.在嚴(yán)格法定資本制下，立法者堅(jiān)守股份公司“資本信用”的信條，認(rèn)為公司資本一個(gè)非常重要的功能在于它是公司對(duì)外承擔(dān)債務(wù)的一般擔(dān)保，是公司締約能力和賠償能力的基礎(chǔ)，因此，要求發(fā)起人向公司出資的目的在于確保公司資本的確定真實(shí)，從而盡可能地維護(hù)交易安全.但越來(lái)越多的立法者發(fā)現(xiàn)，公司本身的財(cái)產(chǎn)始終處于難以監(jiān)控的恒變之中，所謂公司資本對(duì)交易安全的維護(hù)只是法學(xué)家虛構(gòu)的神話.相應(yīng)的，我國(guó)《公司法》也已經(jīng)放棄了之前嚴(yán)格恪守法定資本制的做法.況且，由于發(fā)起人出資財(cái)產(chǎn)以外的財(cái)產(chǎn)和責(zé)任能力是變化的和動(dòng)態(tài)的，且我國(guó)《公司法》并未對(duì)此規(guī)定相應(yīng)的監(jiān)控措施，故無(wú)法對(duì)發(fā)起人的出資財(cái)產(chǎn)以外的財(cái)產(chǎn)數(shù)額予以有效規(guī)制.[8]因此，強(qiáng)制性地要求發(fā)起人必須出資并不一定能夠?qū)崿F(xiàn)維護(hù)交易安全的目的.同時(shí)，在發(fā)起人不出資或出資不實(shí)的情況下要求其承擔(dān)差額補(bǔ)繳的資本充實(shí)責(zé)任，并不影響對(duì)其發(fā)起人身份的認(rèn)定.也正是由于承認(rèn)了不出資或出資不實(shí)的發(fā)起人的身份，才有可能要求其承擔(dān)作為發(fā)起人所應(yīng)承擔(dān)的相關(guān)責(zé)任.

基于以上認(rèn)識(shí)，肯定未出資的發(fā)起人身份并無(wú)不可，但如果未出資的發(fā)起人遲遲不履行補(bǔ)充出資義務(wù)，是否仍然堅(jiān)持認(rèn)定其發(fā)起人身份？答案無(wú)疑是肯定的，因?yàn)楣景l(fā)起人身份的認(rèn)定，并不僅僅意味著被認(rèn)定者單純地享受發(fā)起人權(quán)利，還更多地意味著被認(rèn)定者需要對(duì)公司及其債權(quán)人承擔(dān)義務(wù).如果對(duì)未出資的發(fā)起人身份不予認(rèn)定，則必然意味著放縱虛假出資者，使他們從義務(wù)的枷鎖中得以解脫出來(lái).

4 執(zhí)行公司設(shè)立事務(wù)并不是認(rèn)定發(fā)起人身份的實(shí)質(zhì)要件

發(fā)起設(shè)立公司并使之取得法人資格是發(fā)起人的基本職責(zé)和任務(wù)，而公司的設(shè)立是一個(gè)復(fù)雜的過(guò)程，需要包括發(fā)起人在內(nèi)的相關(guān)當(dāng)事人從事一系列積極的公司設(shè)立行為，如制定相關(guān)法律文件、申請(qǐng)審批、選擇住所，選舉董事、監(jiān)事，等等，有的公司還需要搞基本建設(shè)、預(yù)購(gòu)原材料或商品等.在這一過(guò)程中，發(fā)起人作為公司設(shè)立事務(wù)的負(fù)責(zé)人，對(duì)外代表正在設(shè)立中的公司，對(duì)內(nèi)執(zhí)行公司設(shè)立事務(wù).因此，人們往往就會(huì)形成這樣一種觀念，即發(fā)起人必定是參與執(zhí)行公司設(shè)立事務(wù)的人.但事實(shí)是否真的如此？參與上述公司設(shè)立事務(wù)能否作為認(rèn)定發(fā)起人身份的實(shí)質(zhì)要件呢？

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，目前我國(guó)公司法學(xué)界對(duì)這個(gè)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)是非常膚淺和模糊的，以致于出現(xiàn)了諸多自相矛盾的觀點(diǎn).如有的學(xué)者在考察了英國(guó)及我國(guó)香港地區(qū)公司法對(duì)發(fā)起人的界定之后認(rèn)為，判例、學(xué)理及公司實(shí)踐表明，發(fā)起人“僅僅是籌辦公司設(shè)立事務(wù)的人，但不是所有籌備人都是發(fā)起人，發(fā)起人必須在公司章程上簽名后才能被確定.”[9]因此，為了準(zhǔn)確理解“執(zhí)行公司設(shè)立事務(wù)”這一要件在認(rèn)定發(fā)起人身份方面的意義，有必要對(duì)其加以深入分析.

我國(guó)《公司法》第80條規(guī)定：“股份有限公司發(fā)起人承擔(dān)公司籌辦事務(wù).”應(yīng)當(dāng)說(shuō)，公司法的這一表述僅僅是對(duì)發(fā)起人的一種敘事性的描繪，而非對(duì)發(fā)起人所下的定義.但遺憾的是，這一表述引發(fā)了很多的誤解，以致于很多學(xué)者在界定發(fā)起人身份時(shí)均受到了其影響.如有學(xué)者認(rèn)為：“發(fā)起人就是創(chuàng)辦、籌備股份有限責(zé)任公司的人.”[10]顯然，類(lèi)似的這種表述均不能準(zhǔn)確地界定發(fā)起人的身份.

有的學(xué)者認(rèn)識(shí)到了這一點(diǎn)，在折衷的思維習(xí)慣之下作了妥協(xié)，即在此條件的基礎(chǔ)上又加上了在公司章程上簽章這一條件，進(jìn)而將發(fā)起人分為實(shí)質(zhì)意義上的發(fā)起人和形式意義上的發(fā)起人.這一方面進(jìn)一步印證了前文的結(jié)論，即在章程上簽字或蓋章確實(shí)是認(rèn)定發(fā)起人身份的一個(gè)實(shí)質(zhì)要件；而另一方面，通過(guò)增加“執(zhí)行公司設(shè)立事務(wù)”這一條件，進(jìn)而對(duì)發(fā)起人作更為細(xì)致的分類(lèi)的做法，是否將發(fā)起人身份認(rèn)定的問(wèn)題更加復(fù)雜化了呢？我們并不完全否定折衷的做法，因?yàn)檫@樣確實(shí)可以避免矛盾的直接沖突，為解決問(wèn)題提供一條可行的路徑.但是，并不能將折衷的做法作為解決一切問(wèn)題的萬(wàn)全之策，特別是在法律領(lǐng)域，有時(shí)候就是需要直接面對(duì)現(xiàn)實(shí)中的諸多矛盾，從而尋求相應(yīng)的解決方法.

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