律師對我國新《企業(yè)破產(chǎn)法》中重整制度的再認(rèn)識

吳多美

（ 貴州大學(xué) 科技學(xué)院，貴州 貴陽 550025 ）

律師對我國新《企業(yè)破產(chǎn)法》中重整制度的再認(rèn)識

吳多美

（ 貴州大學(xué) 科技學(xué)院，貴州 貴陽 550025 ）

《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》有較多的創(chuàng)新之處，其中重整制度就是一種新設(shè)計的制度。但該制度的設(shè)計還存在諸多的不足。筆者試圖比較該制度與他國或地區(qū)破產(chǎn)重整制度的區(qū)別，探討律師在司法實踐中可以對新《企業(yè)破產(chǎn)法》有關(guān)缺陷予以再認(rèn)識等，從而促進新《企業(yè)破產(chǎn)法》的不斷完善，并提高律師辦案的水平和質(zhì)量。

新《企業(yè)破產(chǎn)法》； 重整制度； 律師； 再認(rèn)識

《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱新《企業(yè)破產(chǎn)法》）對原《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》作了重大修訂與完善，有較多的創(chuàng)新之處。其中，重整制度就是一種新設(shè)計的制度。這種制度適用于所有企業(yè)法人，可以將其作為一個獨立的破產(chǎn)預(yù)防程序。這一方面給具備破產(chǎn)原因的企業(yè)帶來了福音，使這些企業(yè)可以通過重整擺脫困境；另一方面，也保留了企業(yè)職工的就業(yè)機會，避免引發(fā)社會動蕩，有利于促進和諧社會的建設(shè)與發(fā)展。但在司法實踐中，從比較法角度看，其重整制度仍然存在諸多不足。律師應(yīng)認(rèn)識到這些不足，并在辦案過程中靈活適用法律，注重借鑒與變通，提高辦案技能。

一、新《企業(yè)破產(chǎn)法》關(guān)于重整制度設(shè)計的不足

我國新《企業(yè)破產(chǎn)法》第八章專門對重整制度作了具體規(guī)定，但依然存有較多的缺憾，例如：沒有就債務(wù)人自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的權(quán)利作出限制；缺乏對“債權(quán)市場”的規(guī)定；債權(quán)人類別組劃分的可操作性有待進一步提升。如：船舶優(yōu)先權(quán)、建筑承包商優(yōu)先權(quán)、人身損害賠償優(yōu)先權(quán)、次級債權(quán)等，立法中均未表述。

（一）關(guān)于破產(chǎn)重整程序參與主體方面的缺憾

1．重整債務(wù)人的定義模糊，其經(jīng)營權(quán)規(guī)定過于簡單

債務(wù)人是申請破產(chǎn)重整的企業(yè)法人，但企業(yè)法人是屬于全體股東所有，企業(yè)法人又完全歸屬企業(yè)董事會執(zhí)掌，企業(yè)法人申請破產(chǎn)重整，其主體是股東大會，還是企業(yè)董事會，新法沒有明確規(guī)定。新《企業(yè)破產(chǎn)法》引進了破產(chǎn)管理人制度，在公司重整中，存在兩種模式：債務(wù)人模式和管理人模式。新《企業(yè)破產(chǎn)法》對重整人是債務(wù)人的經(jīng)營權(quán)限規(guī)定過于簡單，許多具體事項沒有涉及，已經(jīng)規(guī)定的某些權(quán)利還有賴于進一步細(xì)化。

2．新《企業(yè)破產(chǎn)法》沒有設(shè)立專門的關(guān)系人會議

新《企業(yè)破產(chǎn)法》僅僅統(tǒng)一規(guī)定在破產(chǎn)程序中設(shè)立債權(quán)人會議，沒有在重整程序中設(shè)立專門的關(guān)系人會議，全部事項都由債權(quán)人會議代勞，很難突出重整的特殊性。忽視股東在重整中的重要地位和作用，難以調(diào)動股東參與重整的積極性，而股東是否參與重整是破產(chǎn)清算與和解制度之間的重要區(qū)別，體現(xiàn)了不同的立法價值觀念。

3．新《企業(yè)破產(chǎn)法》沒有規(guī)定社保機構(gòu)可以參加債權(quán)人會議或關(guān)系人會議。由于企業(yè)破產(chǎn)重整，往往涉及到企業(yè)繳納社保費用以及下崗分流職工安置的事項，必將影響到社保機構(gòu)承擔(dān)社會保障責(zé)任的有無和大小，而社保的具體事項及一致意見的達成也有賴于社保機構(gòu)的參與。

4．新《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定，只能由重整人提出重整計劃，即債務(wù)人自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的，由債務(wù)人制作重整計劃草案；管理人負(fù)責(zé)管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的，由管理人制訂重整計劃草案。這就沒有考慮重整程序中的其他參與人在談判和提出重整計劃方面的能力和責(zé)任。

（二）重整申請批準(zhǔn)前有關(guān)程序方面的缺陷

1．新《企業(yè)破產(chǎn)法》未對申請破產(chǎn)重整設(shè)置限制條件。申請人申請破產(chǎn)重整，應(yīng)該達到怎樣的客觀標(biāo)準(zhǔn)？必須具有怎樣的重整能力？新法沒有作出明確規(guī)定，這可能導(dǎo)致濫申濫訴的情況發(fā)生。

2．新《企業(yè)破產(chǎn)法》未對自動凍結(jié)作出例外規(guī)定。新《企業(yè)破產(chǎn)法》未凍結(jié)債權(quán)人抵銷權(quán)的行使，只對個別抵銷權(quán)情況予以禁止，這與現(xiàn)實需要恰好相反。該法也沒有對自動凍結(jié)的例外情況作出任何抽象性或者列舉性的規(guī)定，從制度的完整性來看，顯得并不周全。

（三）重整過程中相關(guān)實體權(quán)利規(guī)定存在的缺陷

1．未對全部、大部分出售公司財產(chǎn)作出規(guī)定

新《企業(yè)破產(chǎn)法》只是在破產(chǎn)清算程序中對變價出售財產(chǎn)作了簡單規(guī)定，未針對重整程序中出售全部或大部分公司財產(chǎn)進行專門規(guī)定，也未對出售公司財產(chǎn)可能涉及的諸多問題進行明確。

2．在擔(dān)保物權(quán)上存在缺陷

“讓與擔(dān)?！薄箨懛ㄏ祰乙延蓪W(xué)說和判例加以確認(rèn)——是指債務(wù)人為擔(dān)保其債務(wù)，將擔(dān)保物所有權(quán)移轉(zhuǎn)予債權(quán)人，而使債權(quán)人在不超過擔(dān)保之目的范圍內(nèi)，取得擔(dān)保物所有權(quán)的信托行為。新《企業(yè)破產(chǎn)法》對此沒有規(guī)定。

新《企業(yè)破產(chǎn)法》對于管理人對擔(dān)保財產(chǎn)的處置，并沒有作出專門的限制性規(guī)定，只是第69條對于管理人實施一些行為設(shè)置了一個程序上的限制，要求及時報告?zhèn)鶛?quán)人委員會或者人民法院。依據(jù)該條規(guī)定，管理人對于財產(chǎn)包括擔(dān)保財產(chǎn)的出售及取回等需要盡報告的義務(wù)，而對于財產(chǎn)的使用、出租等行為并不受任何影響。新法第75條僅僅規(guī)定在一種情況下，即擔(dān)保財產(chǎn)有損壞或者價值明顯減少時，才可對擔(dān)保權(quán)人予以救濟。對于擔(dān)保財產(chǎn)因使用而引起的貶值或其他不是很明顯的損耗，則沒有提供任何救濟。

3．新《企業(yè)破產(chǎn)法》未對未申報股權(quán)作如何處理以及股東依重整程序行使權(quán)利是否必須經(jīng)過申報作出規(guī)定。

4．在優(yōu)先權(quán)的規(guī)定上存在缺陷

新《企業(yè)破產(chǎn)法》沒有廢除稅收債權(quán)優(yōu)先權(quán)。但多數(shù)國家，如：澳大利亞、德國、奧地利等國從保護一般債權(quán)人利益的角度出發(fā)，廢除了稅收債權(quán)的優(yōu)先權(quán)地位。新《企業(yè)破產(chǎn)法》只是規(guī)定在重整期間提供融資的債權(quán)人可以獲得擔(dān)保，但沒有賦予其超級優(yōu)先權(quán)。職工的超級優(yōu)先權(quán)過于保護職工的利益。王利民教授認(rèn)為，在破產(chǎn)法中，原則上勞動債權(quán)只能作為一般優(yōu)先權(quán)而后于有擔(dān)保債權(quán)受清償，但存在兩種例外情況：（1）勞動債權(quán)的拖欠在擔(dān)保債權(quán)的設(shè)立當(dāng)時已經(jīng)公示；（2）企業(yè)在交易中已經(jīng)向交易相對人用書面的形式明確告知其拖欠勞動者工資的事實。

5．關(guān)于撤銷權(quán)規(guī)定的缺陷

新《企業(yè)破產(chǎn)法》上的撤銷權(quán)是民法上的撤銷權(quán)在破產(chǎn)程序中的擴張適用，新《企業(yè)破產(chǎn)法》僅獨立規(guī)定了破產(chǎn)法上特有的撤銷權(quán)范圍，沒有將民法撤銷權(quán)與破產(chǎn)法撤銷權(quán)的嫁接關(guān)系列入其中，使得民法上的撤銷權(quán)在破產(chǎn)法上沒有適用的可能性。新《企業(yè)破產(chǎn)法》只采取列舉式立法模式，而沒有像其他國家的破產(chǎn)法那樣，概括加列舉。

6．重整債務(wù)人融資方式方面的缺陷

公司重整時，發(fā)行股票或債券主要是指向戰(zhàn)略投資者，喚起增量和注入，各國（地區(qū)）均未禁止。我國公司法未規(guī)定重整狀態(tài)下，公司發(fā)行新股和公司債的新標(biāo)準(zhǔn)，新《企業(yè)破產(chǎn)法》也未對此問題作出變通規(guī)定，將不利于重整公司通過這一途徑獲取資金。

7．重整計劃的表決方式存在缺陷

重整計劃應(yīng)分組表決。分組的標(biāo)準(zhǔn)：（1）法定型分組，如德國、我國臺灣地區(qū)；（2）自治型分組，如美國即按照擔(dān)保債權(quán)、優(yōu)先請求權(quán)、無擔(dān)保債權(quán)、次位債權(quán)、股權(quán)等種類分組；（3）折衷型分組，如日本、韓國。我國基本上是法定型分組，比較呆板。自治型、折衷型更為合理，具有靈活性，既能保證同一組的成員擁有實質(zhì)上的相同利益，又能體現(xiàn)重整程序的公平理念，從而更有利于重整計劃的表決通過。對于股東分組表決，各國都有規(guī)定，但我國新《企業(yè)破產(chǎn)法》未規(guī)定。我國新《企業(yè)破產(chǎn)法》未就利害關(guān)系人是否可以對法院批準(zhǔn)重整計劃的裁定上訴作出規(guī)定，其他國家都有規(guī)定，但規(guī)定了未進行申報的重整債權(quán)人或重整擔(dān)保人不具有上訴權(quán)，且上訴不影響重整計劃的執(zhí)行。

8．重整期間規(guī)定的缺憾

新《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條規(guī)定：“管理人應(yīng)自破產(chǎn)申請受理之日起2個月內(nèi)通知對方當(dāng)事人，或者自收到對方當(dāng)事人催告之日起30日內(nèi)給予明確答復(fù)?！钡珱]有規(guī)定可以延長期限，更沒有規(guī)定批準(zhǔn)一次以上的延期申請。超過執(zhí)行期限仍未執(zhí)行完畢的是否裁定終止執(zhí)行，我國新法也未規(guī)定。

（四）重整終結(jié)后相關(guān)法律制度的缺憾

1．重整計劃獲得批準(zhǔn)，重整人開始執(zhí)行該計劃，重整程序終結(jié)，這不合邏輯，并與重整目的大相徑庭。此時計劃執(zhí)行的結(jié)果還是個未知數(shù)，其積極結(jié)果是合乎重整目的的，而消極結(jié)果則只能意味著重整失敗。在這之前就界定重整程序結(jié)束，不符合現(xiàn)實需求。

2．重整程序轉(zhuǎn)換為清算程序時，如何轉(zhuǎn)換？是否需要重新申請？如何申請？新法都未規(guī)定。

二、各國破產(chǎn)重整制度可資借鑒的法律規(guī)制

世界各國和地區(qū)破產(chǎn)法律制度經(jīng)過了較長時間的發(fā)育，已日趨成熟和完善，其中有許多制度值得我們借鑒，尤其是律師，可借此拓展辦案思路和提高辦案技巧，維護當(dāng)事人的正當(dāng)合法權(quán)益。

（一）美國《破產(chǎn)法》對重整能力的規(guī)定較為具體

美國《破產(chǎn)法》對提起重整區(qū)分為“自愿重整”和“強制重整”，并對自愿重整的債務(wù)人的資格作了明確界定：必須是居住在美國或者在美國擁有住所、營業(yè)場所或在美國有財產(chǎn)的人；同時有兩類債務(wù)人不能提起重整申請：1．保險公司或其他金融機構(gòu)；2．股票經(jīng)紀(jì)人或商品經(jīng)紀(jì)人。任何自愿提起破產(chǎn)的債務(wù)人，都能被提起強制破產(chǎn)，但農(nóng)民和“非金融、商業(yè)或者貿(mào)易性”的公司除外。美國自愿性重整不以債務(wù)人無清償能力為原因，債務(wù)人可以隨時自愿申請第11章程序，只要向法院提出申請即可。對于強制申請的原因主要有：（1）債務(wù)人“一般地未支付到期債務(wù)”；（2）在申請?zhí)峤磺?20天內(nèi)，債務(wù)人的全部財產(chǎn)已經(jīng)依州法被一般接管人、受托人或管理人實際占有或被委托管理。

有些國家設(shè)立“股東委員會”參與重整計劃的談判過程，但不是必設(shè)機構(gòu)。如美國“股東委員會”即由7名最大的股東組成，其費用可作為“破產(chǎn)費用”優(yōu)先支付。

（二）美國破產(chǎn)法典規(guī)定了以下重整申請較容易被認(rèn)為“缺乏善意”，即濫用重整程序

1．經(jīng)濟實力強大的企業(yè)提出的申請；2．擁有單個資產(chǎn)的債務(wù)人臨近喪失擔(dān)保品回贖權(quán)時提出的申請；3．緊接實施新設(shè)分立之后提出的申請。

（三）重整程序中使用或者處分債務(wù)人財產(chǎn)受到的限制

美國出售公司全部或者關(guān)鍵資產(chǎn)需要考慮的因素有：1．使用、出售或者出租的財產(chǎn)價值與破產(chǎn)財團整體價值的比例是否適當(dāng)；2．破產(chǎn)申請?zhí)岢龊蠼?jīng)歷的時間長短；3．重整方案在不久的將來被提起和確認(rèn)的可能性；4．關(guān)于財產(chǎn)處置的提議對于將來重整方案的影響；5．財產(chǎn)處置可能獲取的收益與財產(chǎn)評估價值之間的對比；6．其他可選擇的使出售或出租的方式；7．以及該資產(chǎn)目前正在增值還是貶值這一或許是最重要的因素。可見，美國法在重整程序中對債務(wù)人財產(chǎn)處置作了多方面的權(quán)衡和限制。

（四）管理人選擇權(quán)受到的限制

各國重整立法都賦予公司重整期間營業(yè)機構(gòu)繼續(xù)履行或解除雙務(wù)合同的選擇權(quán)，以幫助重整中的公司擺脫那些對公司財產(chǎn)構(gòu)成負(fù)擔(dān)的合同，而繼續(xù)履行那些對擴大公司財產(chǎn)有利的合同。這主要包括三種選擇：1．拒絕履行；2．繼續(xù)履行；3．轉(zhuǎn)讓履行。

《美國聯(lián)邦破產(chǎn)法》第365條規(guī)定，債務(wù)人對合同承認(rèn)或拒絕需由法院批準(zhǔn)，法院會適用“沉重負(fù)擔(dān)”標(biāo)準(zhǔn)或“商業(yè)判斷”標(biāo)準(zhǔn)來檢查這種選擇權(quán)行使的合理性。 在德國的法律里也有相關(guān)規(guī)定，用一章內(nèi)容以避免債務(wù)人濫用其合同履行選擇權(quán)而損害公司對方債權(quán)人利益。

（五）視為放棄解除權(quán)的行為

美、日、法等國規(guī)定，如果相對方履行了合同而債務(wù)人無力履行合同，則相對方的債權(quán)將作為公益?zhèn)鶛?quán)優(yōu)先受償；管理人選擇解除合同的，因解除合同引起的損害賠償，視為重整申請前產(chǎn)生的債權(quán)，且不受債權(quán)申報期限的限制。

（六）民法上的撤銷權(quán)與破產(chǎn)法上的撤銷權(quán)之間的轉(zhuǎn)換關(guān)系

我國臺灣地區(qū)所謂“破產(chǎn)法”第58條規(guī)定：“債務(wù)人在破產(chǎn)宣告前所為之無償或有償行為，有損害于債權(quán)人之權(quán)利，依民法之規(guī)定的撤銷者，破產(chǎn)管理人應(yīng)申請法院撤銷之?！边@一規(guī)定，將民法的一般性規(guī)定與破產(chǎn)法的特殊性規(guī)定相聯(lián)系，具有較強的適用性。

（七）各國融資方式的規(guī)定

在公司籌資的方式上各國立法主要采取以下5種方式：1．合并方式；2．借入資本方式；3．資產(chǎn)處分方式；4．資本結(jié)構(gòu)調(diào)整方式（通過公司發(fā)行股票或債券的方式從投資者那里取得資金，或者用股票交換債權(quán)人的債權(quán)，被稱為債轉(zhuǎn)股）；5．鞋帶圈方式（bootstrap）（即方案所需資金來自重整債務(wù)人持續(xù)經(jīng)營所得，這種方式的特點是不注入新資金，依靠債務(wù)人持續(xù)經(jīng)營所得收入來執(zhí)行重整計劃）。

（八）關(guān)于終止執(zhí)行重整計劃程序

《韓國會社整頓法》第277條、279條、280條規(guī)定：法院應(yīng)于作出廢止整頓計劃的決定前，選定日期，聽取利害關(guān)系人的意見，并將該日期予以公告或送達利害關(guān)系人；對于計劃廢止的決定不服的給予民事訴訟法上的上訴權(quán)保護。

（九）關(guān)于申報未申報債權(quán)和未申報股權(quán)如何處理的規(guī)定

我國臺灣地區(qū)所謂“公司法”第311條規(guī)定：“重整完成后，已申報之債權(quán)未受清償部分，除依重整計劃處理，移轉(zhuǎn)重整計劃執(zhí)行完畢后，可以按照重整計劃規(guī)定的同類債權(quán)的清償條件行使權(quán)利。”“除公司承受者外，其請求權(quán)消滅，未申報之債權(quán)亦同”“股東股權(quán)經(jīng)重整而變更或除減之部分，其權(quán)利消滅，未申報之無記名股東之權(quán)利亦同。”

三、律師對我國新《企業(yè)破產(chǎn)法》的創(chuàng)造性適用

我國新《企業(yè)破產(chǎn)法》與其他國家破產(chǎn)法存在諸多的差距。作為一名優(yōu)秀律師，必須對此有清醒的認(rèn)識，并在具體的司法實踐中妥善處理，創(chuàng)造出不平凡的訴訟業(yè)績。

（一）對相關(guān)主體利益的保護與限制

1．對股東/出資人的部分利益應(yīng)予以保護并給以合理的限制

股東可以提起重整申請，也可以組成“股東委員會”參與重整計劃談判過程。在公司重整中仍可保留他們一定的利益：（1）在重整過程中，公司繼續(xù)經(jīng)營，公司原有控制權(quán)結(jié)構(gòu)仍然保留；（2）重整原因比清算原因?qū)挿?，在公司沒有達到實際不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的情況下提起重整，公司往往在財務(wù)上是有償付能力的，其資產(chǎn)大于負(fù)債，因而股東在重整公司中仍然存在利益；（3）重整對股東來說是公司面臨破產(chǎn)時的最優(yōu)選擇，因為公司一旦清算，股東血本無歸，但是如果公司通過重整贏利，股東就能夠在重整公司中得到一定的股東利益，即使重整失敗，股東的損失也小于清算情況下的損失。

股東權(quán)益在重整中受到一定限制：（1）股東在重整期間，不得請求投資收益分配；（2）股東會職權(quán)停止；（3）股東訴訟權(quán)受到限制，股東派生訴訟權(quán)在破產(chǎn)程序開始后進行的，歸屬于公司；股東為自己利益訴訟的，會被法院發(fā)布訴訟禁令，如根據(jù)“自動中止”理論而被停止或基于“相關(guān)訴訟”（干預(yù)相關(guān)訴訟）發(fā)布禁令。

2．對債權(quán)人司法救濟權(quán)的維護與利益的合理限制

債權(quán)人有權(quán)直接向法院尋求司法救濟：第一，對不予受理駁回重整申請?zhí)崞鹕显V；第二，對債權(quán)表記載的債權(quán)有異議時向法院起訴；第三，對法院裁定不服的可以申請復(fù)議；第四，請求撤銷債權(quán)人會議決定。同時，債權(quán)人在重整期間的權(quán)利要受到限制：第一，在申請重整后至重整裁定前，法院可限制債權(quán)人對公司行使債權(quán)；第二，重整批準(zhǔn)后，債權(quán)人都必須依重整計劃行使權(quán)利，不得有任何其他不正當(dāng)特權(quán)存在；第三，擔(dān)保債權(quán)人的別除權(quán)受到限制；第四，在重整計劃未獲通過時，債務(wù)人或管理人可以請求法院直接批準(zhǔn)重整計劃，剝奪了債權(quán)人的表決權(quán)。

3．律師可以請求召開“關(guān)系人會議”

我國新《企業(yè)破產(chǎn)法》沒有規(guī)定關(guān)系人會議，而全部都由債權(quán)人會議代勞，具有較大的片面性，也很難突出重整程序的獨立性和特殊性，忽視了股東、職工等相關(guān)利益者在重整中的重要地位和作用，難以調(diào)動相關(guān)利益者參與重整的積極性。

4．律師應(yīng)明確提醒管理人，可讓社保機構(gòu)參加到債權(quán)人會議或“關(guān)系人會議”中來。

（二）律師在重整申請后至法院裁定受理期間所采取的臨時性救濟措施和注意的事項

1．對公司財產(chǎn)進行及時保全；2．嚴(yán)格限制債務(wù)履行及債權(quán)行使；3．嚴(yán)密注視公司業(yè)務(wù)；4．禁止公司記名股票轉(zhuǎn)讓；5．查清公司負(fù)責(zé)人對公司的損害賠償責(zé)任并對其財產(chǎn)進行保全；6．適時申請法院裁定中止破產(chǎn)、和解或強制執(zhí)行等程序。

律師應(yīng)時刻監(jiān)視各方行為，注意以下方面事項：1．對債務(wù)人申請保全措施嚴(yán)加審視；2．把握各種保全措施都有一定的合理期限，具有臨時性，在特殊情況下也具有靈活性（可延長）；3．對法院采取的措施應(yīng)站在債權(quán)人利益角度審視，若擔(dān)保債權(quán)系公益?zhèn)鶛?quán)或一般優(yōu)先權(quán)時，法院作出中止命令，律師應(yīng)申請撤銷；4．法院依職權(quán)裁定保全措施，律師應(yīng)查清債務(wù)人或相關(guān)利害關(guān)系人的真實意思表示，若明顯有失公平，則向法院申請復(fù)議；5．在重整保全措施中，確保相關(guān)方擁有切實合理的抗辯權(quán)。

律師注意，重整申請被法院受理后一般不能撤回，但律師可以向法院提供證據(jù)證明債務(wù)人未達到重整條件，可以申請法院駁回重整申請。

（三）律師應(yīng)準(zhǔn)確排除非重整債權(quán)

律師應(yīng)煉就一副火眼金睛，準(zhǔn)確及時判明重整程序中非重整債權(quán)。這些非重整債權(quán)主要有：1．不法債權(quán)；2．被撤銷債權(quán)；3．無效債權(quán)；4．債權(quán)標(biāo)的物為禁止執(zhí)行的財產(chǎn)的債權(quán)；5．不屬于重整債權(quán)；6．已過消滅時效的債權(quán)等等。

（四）律師應(yīng)為自己的當(dāng)事人把握好時效利益

新《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定，附終止期限的債權(quán)人不能申報債權(quán)，只有附開始期限的才能申報債權(quán)，但律師可就所附期限較長的債權(quán)，申請一定的未到期債權(quán)人的現(xiàn)實利益——債權(quán)利息。

（五）律師應(yīng)靈活把握所有權(quán)保留問題的處置

在買方重整情況下：1．賣方一般不能毀約；2．重整人一般也不可解除合同，可選擇繼續(xù)履行買賣合同，向賣方支付價款作為公益?zhèn)鶛?quán)處理，那此時賣方的取回權(quán)或別除權(quán)就已失效；3．重整人也可選擇解除和約，則賣方可以行使自己的權(quán)利，即賣方取回權(quán)或別除權(quán)當(dāng)然存在。

在賣方破產(chǎn)重整的情況下：1．應(yīng)首先保護買方的期待權(quán)，即賣方不能行使取回權(quán)，只能由重整人限定買方一次性支付余款；2．若買方不能支付余款時，則可以行使取回權(quán)。

（六）律師應(yīng)確切把握保證法律關(guān)系

1．在連帶保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效不中斷。債權(quán)人申報了債權(quán)，就中斷了主債務(wù)，但同時為了獲得較完滿受償，也應(yīng)及時向保證人索賠，以免失去擔(dān)保利益。債權(quán)人在確切知道債務(wù)人有破產(chǎn)重整事由后，也可直接向保證人主張權(quán)利，以達到獲得全額清償。

2．在一般保證中，主債務(wù)時效中斷，保證債務(wù)時效中斷。債權(quán)人在訴訟時效中斷后的任何時間（訴訟時效期間內(nèi)）都有權(quán)要求保證人承擔(dān)責(zé)任，若保證人不承擔(dān)責(zé)任，債權(quán)人可以起訴或申請仲裁以中斷保證債務(wù)的訴訟時效。在實踐中，律師可以在中斷后的時效期間內(nèi)就債權(quán)全額向保證人主張權(quán)利，再由保證人向債務(wù)人追償；若只能獲得部分追償，剩余部分應(yīng)是保證人的保證風(fēng)險。當(dāng)然為了維護保證人的正當(dāng)利益，破產(chǎn)法也允許保證人在未承擔(dān)保證人責(zé)任前提下預(yù)先向債務(wù)人或重整人行使追償權(quán)。另外，如果債權(quán)人在債務(wù)人處申報的債權(quán)不能得到全額清償，未受清償部分仍然要由保證人來清償。

（七）對新《企業(yè)破產(chǎn)法》第20條的再認(rèn)識

新《企業(yè)破產(chǎn)法》第20條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，已經(jīng)開始而尚未終結(jié)的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟或者仲裁應(yīng)當(dāng)中止；在管理人接管債務(wù)人的財產(chǎn)后，該訴訟或者仲裁繼續(xù)進行。”本條文中“有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟或者仲裁”應(yīng)包括債務(wù)人為被告，也包括債務(wù)人為原告；“應(yīng)當(dāng)中止”過于絕對，只有在重大案件或與破產(chǎn)案件極不相容的情況下才可中止，否則，應(yīng)一并與破產(chǎn)重整案件審理，律師把握訴訟或仲裁的主體變換，并預(yù)防某些債權(quán)人為了假借破產(chǎn)申請達到自己優(yōu)先受償債務(wù)人的財產(chǎn)而故意提破產(chǎn)申請，鉆“中止”的空子，待法院最終駁回破產(chǎn)申請，債權(quán)人已借機去查封財產(chǎn)；也要防止某些債務(wù)人為了達到資金周轉(zhuǎn)和喘息休克療法，提出破產(chǎn)申請，解決自己的燃眉之急，浪費和損害的卻是國家的司法資源和債權(quán)人等相關(guān)利害關(guān)系人的利益。

（八）律師對混合擔(dān)保的法律恰當(dāng)適用

在司法實踐中一般不允許混合擔(dān)保貸款，要被允許必須符合四個條件：1．債務(wù)人如果沒有此項貸款就無法避免清算；2．債務(wù)人無法以合意的條件通過其他途徑獲得貸款；3．如果沒有混合擔(dān)保，該貸款人將拒不提供貸款；4．該貸款符合債權(quán)人的最大利益。

（九）律師應(yīng)處理好破產(chǎn)法上的撤消權(quán)與民法上的撤銷權(quán)之間的銜接關(guān)系

破產(chǎn)法上的撤銷權(quán)是民法上的撤銷權(quán)在破產(chǎn)程序中的擴張適用，兩者的區(qū)別是：1．行使權(quán)利的主體不同：前者是破產(chǎn)管理人，后者是債權(quán)人。2．可撤銷行為產(chǎn)生的時間不同：前者發(fā)生于破產(chǎn)程序開始前法律規(guī)定的期間內(nèi)，即臨界期限內(nèi)；后者必須產(chǎn)生于債權(quán)成立之后。3．主觀狀態(tài)的要求不同：前者側(cè)重于行為上的客觀有害性，而非主觀過錯性，帶有糾錯性；后者強調(diào)主體在主觀上的過錯，帶有懲罰性。

我國新《企業(yè)破產(chǎn)法》僅僅專門規(guī)定了破產(chǎn)法上特有的撤銷權(quán)范圍，沒有將兩法上的撤銷權(quán)之銜接關(guān)系規(guī)定其中，使得民法上的撤銷權(quán)在破產(chǎn)法上沒有適用的可能性；而且新法第31條、第32條只采列舉式，沒有概括性立法模式，顯出立法上的僵硬性?？梢?，這種只采列舉式并不能完全概括司法實踐中出現(xiàn)的各種企圖在于削減債務(wù)人財產(chǎn)從而危害債權(quán)人等有關(guān)關(guān)系人利益的行為。因此，律師應(yīng)明斷是非，抓住債務(wù)人在這兩個臨界期限內(nèi)各種交易行為和處分財產(chǎn)行為，幫助管理人充分行使其撤銷權(quán)，從而有力地阻止債務(wù)人在申請破產(chǎn)重整前的任何惡意行為，并最大限度地保護利益相關(guān)者的利益。

（十）重整程序結(jié)束后，律師應(yīng)對債務(wù)人免責(zé)的例外情形有清晰地掌握

新《企業(yè)破產(chǎn)法》第4條規(guī)定：“自重整計劃執(zhí)行完畢時起，按照重整計劃減免的債務(wù)，債務(wù)人不再承擔(dān)清償責(zé)任?！钡珎鶆?wù)人有權(quán)放棄被免責(zé)的優(yōu)惠，其免責(zé)的例外情形主要有：1．重整程序開始后為公司的董事、監(jiān)事或雇傭人者，在作出認(rèn)可重整計劃的裁定后仍繼續(xù)擔(dān)任職務(wù)的，其退職津貼的請求權(quán)不在免責(zé)范圍；2．依破產(chǎn)法不予免除的個人債務(wù)不得免責(zé)；3．以清算所有財產(chǎn)或?qū)嵸|(zhì)上近于全部財產(chǎn)為內(nèi)容的重整計劃，不得免除；4．重整計劃執(zhí)行后，債務(wù)人不再從事經(jīng)營的，不得免責(zé)；5．依據(jù)有關(guān)清算法律的有關(guān)規(guī)定，債務(wù)人不予免責(zé)的，在重整程序中也不得免責(zé)；6．債務(wù)人自愿放棄免責(zé)利益且得到法院同意的，不得免責(zé)。

四、結(jié)束語

我國新《企業(yè)破產(chǎn)法》在對原《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》作了諸多創(chuàng)新的同時，也不可避免地還存在一些缺憾。在與其他國家的破產(chǎn)法作比較后，律師在司法實踐中可以運用已有法律，并在公平合理的宏觀原則指導(dǎo)下，對有關(guān)制度進行探索，自覺培養(yǎng)創(chuàng)新理念。成文法國家律師應(yīng)借鑒判例法國家合理的內(nèi)核，注重個案正義，不拘泥于成文法典，靈活而合理地適用法律，創(chuàng)造性地開拓司法領(lǐng)域新天地，以推動中國的法治建設(shè)，提高律師自身辦案的技術(shù)與水平。

[1] 任爾昕主編．商法學(xué)[M]．北京：科學(xué)出版社，2009，（3）．

[2] 鄭志斌，張婷．困境公司如何重整 [M]．北京：人民法院出版社．2007，（5）．

[3] 韓長?。喺撈飘a(chǎn)法上的自動凍結(jié)制度[J]．河南大學(xué)學(xué)報，2001，（6）．.

[4] 謝在全．民法物權(quán)論（下冊）[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999：89．

[5] 王利民．關(guān)于勞動債權(quán)與擔(dān)保物權(quán)的關(guān)系[J]．法學(xué)家，2005，（2）．

[6] 李永軍．破產(chǎn)重整制度研究 [M]．北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1996：303-305．

[7] Kennedy．The Commencement of a Case Under the New Bankrupcy Law，36 Wash. &Lee. L.Rev. 977, 1002- 3（1979）．

[8] 潘琪．美國破產(chǎn)法[M]．北京：法律出版社，1999：199．

[9] [美] 大衛(wèi)?愛潑斯坦，史蒂夫?H?尼克勒斯，詹姆斯?J?懷特著，韓長印等譯：美國破產(chǎn)法[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2003，（9）：47-50．

[10] Creedon and ZinmanLans Bankruptcy：Laissez,26Bus.law，1391-1395（1971）．

[11] 柯芳枝．公司法論[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2004，（2）：472．

[12] 李永軍．破產(chǎn)法律制度[M]．北京：中國法制出版社，2000，（1）：464-466．

Abstract:"PRC Enterprise Bankruptcy Law" has many innovations. The reorganization system is one of the new designed systems among these innovations. However, this system design still contains many deficiencies. In this article, the differences of the system of bankruptcy and reorganization between our country and other countries or regions are compared. It is argued that lawyers can recognize the defects of the new "Bankruptcy Law" in judicial practice, so as to promote the continuous improvement of the new "Bankruptcy Law", and improve the level and quality with which lawyers handle the cases.

Key words:the new "bankruptcy law"; the reorganization system; lawyers; recognize

（責(zé)任編輯 王雪）

Counsels’ Understanding of the Reorganization System of Our New"Bankruptcy Law"

WU Duo-mei
( College of Science and Technology, Guizhou University, Guiyang, Guizhou 550025, China )

D922.291

A

1673-9639 (2010) 05-0013-05

2010-09-02

吳多美（1975-），男，安徽安慶人，貴州大學(xué)科技學(xué)院，教師，法律碩士，主要研究方向：商法學(xué)、經(jīng)濟法學(xué)。