試論法律思維的方法論意義

趙玉增

(泰山學(xué)院建筑與機(jī)械工程系,山東 泰安 271021)

近年來,法律方法論研究帶動了人們對法律思維問題的研究。[1]當(dāng)然也有人認(rèn)為,是法治建設(shè)呼喚了法律思維研究。[2]不論是法律方法論研究帶動了法律思維研究,還是法治建設(shè)喚起了法律思維研究,法律思維與法律方法都有著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。本文試圖在分析界定法律思維涵義的基礎(chǔ)上,立足于法律方法論的視角,揭示法律思維的方法論意義,以請教于方家。

一、法律思維的涵義

思維,人皆有之,人皆用之。思維既是人之認(rèn)知所依,也是人之認(rèn)知對象,思維本身的這種雙重性,導(dǎo)致了人對思維認(rèn)知的艱難性。從巴甫洛夫開始,人們便試圖用生物學(xué)的方法研究人與大腦的高級神經(jīng)活動,探索人之思維的奧秘,由此形成了諸多的理論流派,諸如華生的學(xué)習(xí)理論、金納的操作行為理論、弗洛伊德的精神分析學(xué)、弗洛姆的新精神分析學(xué)、馬斯洛的人本心理學(xué)、榮格的分析心理學(xué)、阿德勒的個(gè)體心理學(xué)、羅洛·梅的存在心理學(xué)、布賴的行為心理學(xué)等。他們有的把思維表述為人類認(rèn)識高級階段的認(rèn)知活動;有的把思維表述為人類的一種高級神經(jīng)活動;有的把思維看作是一種心理過程;有的把思維納入行為范疇進(jìn)行討論;還有的從心理學(xué)或認(rèn)識論的角度來界定思維……[3]可謂仁者見仁,智者見智。但在馬克思主義者看來,思維和意識一樣都是人腦的產(chǎn)物,是自然界的產(chǎn)物,是物質(zhì)世界的產(chǎn)物;思維從來都不是單個(gè)人的思維,思維總是作為無數(shù)億過去﹑現(xiàn)在和未來的個(gè)人思維而存在;每一個(gè)時(shí)代的理論思維,都是一種歷史的產(chǎn)物。[4]

《辭?！方忉屗季S的含義有二:①指理性認(rèn)識,即思想;或者指理性認(rèn)識的過程,即思考。是人腦對客觀事物間接的和概括的反映。包括邏輯思維和形象思維,通常指邏輯思維。②相對于存在而言,指意識、精神。[5]《簡明不列顛百科全書》在“思維類型”詞條下,解釋思維是人們的一種內(nèi)隱活動,由外在刺激或內(nèi)在刺激引起。主要由內(nèi)在刺激引起的思維稱為表現(xiàn)性思維或我向思維;主要由外在刺激引起的思維稱為有受控思維或唯實(shí)思維,唯實(shí)思維一般包括明確問題、權(quán)衡備選答案、加工信息和做出反應(yīng)四個(gè)階段。[6]《現(xiàn)代漢語詞典》解釋思維為:①在表象、概念的基礎(chǔ)上進(jìn)行分析、綜合、判斷、推理等認(rèn)識活動的過程;②進(jìn)行思維活動。[7]有學(xué)者認(rèn)為,在法哲學(xué)領(lǐng)域思維有廣義和狹義之分:狹義的思維概念指人的理性活動;廣義的思維概念則是指含感覺、知覺、理智、直覺、靈感、聯(lián)想、情感、意志等觀念性、心理性活動在內(nèi)的一切認(rèn)識活動和精神現(xiàn)象。[8]

除了對思維進(jìn)行抽象概括提升為概念之外,也可以從“模擬”和“事物的本性”角度對思維進(jìn)行類型化的考量,本著類型的同意義性 (Gleichsinnigkeit)特點(diǎn),立足于不同的視角,可以把思維區(qū)分為不同的類型。按照思維的發(fā)展趨向,可以把思維區(qū)分為感性思維和理性思維;按照思維的構(gòu)成機(jī)制,可以把思維區(qū)分為形象思維、邏輯思維和靈感思維;按照思維的對象和方式,可以把思維區(qū)分為法律思維、政治思維、倫理思維 (道德思維)、經(jīng)濟(jì)思維等,在這個(gè)意義上,法律思維僅是諸多思維中的一種。

在現(xiàn)有的法律工具書中,很難找到對“法律思維”的界定,這說明法律思維到目前為止還沒有成為法學(xué)學(xué)科的基本概念。學(xué)界對法律思維的認(rèn)識主要有三種:一是從思維方式和思維方法相結(jié)合的角度揭示什么是法律思維,認(rèn)為法律思維是“生活于法律制度架構(gòu)之下的人們對于法律的認(rèn)識態(tài)度,以及從法律的立場出發(fā),人們思考和認(rèn)識社會的方式,還包括在這一過程中,人們運(yùn)用法律解決問題的具體方法?！盵9]二是在法治理念背景下揭示什么是法律思維,認(rèn)為法律思維是按照法律的邏輯(包括法律的規(guī)范、原則和精神)來觀察、分析和解決社會問題的思維方式。[10]三是從法律職業(yè)的角度揭示什么是法律思維,認(rèn)為法律思維是指運(yùn)用法律基礎(chǔ)理論、專業(yè)術(shù)語、專業(yè)邏輯分析、判斷問題的認(rèn)識過程,法律思維就是像律師或者法官那樣思考問題。[11]多數(shù)學(xué)者認(rèn)為法律思維與法律思維方式同義,而法律思維方式主要包括:法律思維結(jié)構(gòu) (主體借助法律知識和觀念建構(gòu)起來的概念框架)、法律思維方法(可分為站在立法者立場上的法律思維方法和站在司法者立場上的針對個(gè)案生成法律的思維方法)和法律思維程序(從法律出發(fā),根據(jù)法律進(jìn)行思維,最終達(dá)到維護(hù)法治的目的),[12]但也有學(xué)者區(qū)分了法律思維與法律思維方式,認(rèn)為法律思維強(qiáng)調(diào)的是思考的過程,而法律思維方式強(qiáng)調(diào)的是思考的樣式,法律思維一般是指法律共同體思考法律問題和以法律作為尺度來思考社會問題的一種認(rèn)知活動或認(rèn)知過程;而法律思維方式則是法律共同體在對法律的認(rèn)知過程中,由各種思維要素及其結(jié)合按一定方法和程序所表現(xiàn)出來的相對穩(wěn)定的、定型化的思維樣式。[13]法律思維與法律思維方式二者既有區(qū)別又有聯(lián)系,是事物與其外在表現(xiàn)的關(guān)系。法律思維作為人的認(rèn)知活動或認(rèn)知過程,作為事物本身,總是表現(xiàn)為一定的思維樣式,即法律思維方式。法律思維重在揭示其作為不同于政治思維、道德思維或經(jīng)濟(jì)思維等的一種思維,而法律思維方式則重在說明不同于政治思維、道德思維或經(jīng)濟(jì)思維的法律思維所表現(xiàn)出來的思維樣式或定型化特征。

法律思維是諸多思維中的一種,它與其它思維類型的區(qū)別在于“法律”一詞的限定。從思維主體上看,法律思維當(dāng)是以法律人為主體的思維,但非法律人也可以進(jìn)行法律思維;從思維內(nèi)容上看,法律思維可分為“根據(jù)法律的思維”和“關(guān)于法律的思維”兩種,前者通過思維主要回答人的行為“合法”與否的問題,后者通過思維主要回答法律本身的一些問題,如善與惡、好與壞、應(yīng)當(dāng)與否的問題;從思維方式上看,法律思維是人們在根據(jù)法律進(jìn)行思維或關(guān)于法律進(jìn)行思維所表現(xiàn)出來的思維樣式或定型化;從思維方法上看,根據(jù)法律的思維主要依托于法律方法來進(jìn)行,而關(guān)于法律的思維主要依托于法學(xué)方法來進(jìn)行?？梢园逊伤季S區(qū)分為以法律人為主體,依托于法律方法而進(jìn)行的“根據(jù)法律的思維”和依托于法學(xué)方法而展開的“關(guān)于法律的思維”兩種,本文探討的主要是“根據(jù)法律的思維”。概言之,法律思維是法律職業(yè)共同體為解決糾紛,根據(jù)法律規(guī)則對人的行為是否“合法”,進(jìn)行抽象、概括、分析、判斷所形成的一種思維定勢。

二、法律思維的屬性

法律思維不同于日常思維。日常思維是人們在日常生活中自發(fā)形成的,帶有明顯“自然而然”的屬性,它“以人的自在性生存方式為基礎(chǔ),而人的自在性的生存論基礎(chǔ)是人的自然性……日常思維具有濃重的自然主義傾向?！盵14]而法律思維超越了日常思維的自然屬性,具有明顯的形式主義特征,從而獲得了相對獨(dú)立性,這種形式主義特征及其相對獨(dú)立性,使得法律思維擺脫了日常思維的隨機(jī)性,表現(xiàn)出法律思維的合目的性和合法性。當(dāng)然法律思維不可能完全脫離日常思維而存在,法律根植于生活的命題,使得法律思維又時(shí)常表現(xiàn)出回歸日常思維,這就使得日常思維與法律思維二者既相互分離又相互轉(zhuǎn)化,這也使得普通民眾進(jìn)行法律思維成為可能。

法律思維不同于經(jīng)濟(jì)思維。法律思維是“法律人”的思維,經(jīng)濟(jì)思維是“經(jīng)濟(jì)人”的思維。與經(jīng)濟(jì)思維不同,法律思維追求的是公平、正義與秩序,是公平優(yōu)先于效率,法律思維會更多地關(guān)注人文情懷,更多地考慮親情、幸福,考慮法治社會的構(gòu)建,而不是僅僅考慮單一的經(jīng)濟(jì)指標(biāo)。法律思維與經(jīng)濟(jì)思維也不是截然分開的,可以在法律思維中考慮經(jīng)濟(jì)因素,法律的經(jīng)濟(jì)分析即是其例;經(jīng)濟(jì)思維中也會滲透著法律思維,如經(jīng)濟(jì)思維中的成本分析中包含著法律成本分析,經(jīng)濟(jì)競爭需要在法律規(guī)則內(nèi)進(jìn)行等。

法律思維不同于道德思維。道德思維是對人的行為進(jìn)行善惡評價(jià)的思維,具有明顯的情理交融性,是在情與理的交融中實(shí)現(xiàn)對善的追求與把握。在道德思維中,我們總是以“曉之以理,動之以情”的方法去進(jìn)行思維,去勸服他人發(fā)生態(tài)度上的轉(zhuǎn)變,情感在道德思維中始終占據(jù)著主要位置。法律思維雖也有情感因素,但法律思維中的情感必須在規(guī)則允許的范圍內(nèi)來考慮,法律思維首先服從規(guī)則而不是聽從情感。法律思維與道德思維也不是截然分開的,“法本原情”和“法不容情”這兩句俗語就是二者之間復(fù)雜關(guān)系的寫照,法律思維在這個(gè)問題上難以確立一個(gè)絕對化的基本原則,是“法不容情”還是“法本原情”,需要結(jié)合具體的案件才有答案,當(dāng)然二者的理想狀態(tài)是“合情合法”。

法律思維不同于政治思維。政治思維是圍繞著權(quán)力的獲得和運(yùn)作而展開的思維,政治思維具有明顯的政治傾向性,政治人在面臨各種復(fù)雜的社會矛盾時(shí),會表現(xiàn)出鮮明的政治傾向性,總是傾向于做出有利于自己所屬政治團(tuán)體目標(biāo)和利益的決定,政治人做出的決定大都是當(dāng)時(shí)情形下的權(quán)宜之計(jì)?，F(xiàn)代政治屬于政黨政治,政治人一般都與某一政黨或政治團(tuán)體有關(guān)系,或者直接就是某個(gè)政黨的代言人,政治生活主要是一些關(guān)系國計(jì)民生的重大生活,政治人在這些重大生活中的思維,總是以追求某種政治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)為目的。現(xiàn)代社會的政治思維一般也離不開法律思維,特別是在西方國家,許多政治問題都需要轉(zhuǎn)化為法律問題來解決,同樣法律思維也需要考量政治因素,以法治國建設(shè)離不開政治的支持,法律人需要講政治,政治人需要學(xué)法律。

法律思維不同于科學(xué)思維?？茖W(xué)思維是“求真”的思維,追求真理是科學(xué)的品性。我們尊重科學(xué),但科學(xué)不代表人生的全部意義,法律思維需要尊重事理、事物的本質(zhì)和科學(xué)規(guī)律,但法律不等同于規(guī)律,法律思維與科學(xué)思維有關(guān),但也有區(qū)別?？茖W(xué)思維反對直接從已有的觀念出發(fā)推演出結(jié)論,強(qiáng)調(diào)規(guī)律可重復(fù)性、可驗(yàn)證性,這一點(diǎn)與法律思維的實(shí)踐理性(不可重復(fù)、不可驗(yàn)證)形成鮮明對照。法律思維中需要有科學(xué)的成分,但法律不等于科學(xué),法律思維中的科學(xué)成分主要是指運(yùn)用科學(xué)的結(jié)論且得出的法律結(jié)論不能違背科學(xué)規(guī)律,而不是運(yùn)用科學(xué)方法研究和解決法律問題。

關(guān)于法律思維的特征,學(xué)界有不同的概括總結(jié)。有學(xué)者認(rèn)為法律思維具有思維要素的獨(dú)特性、思維方法的多重性、思維致思取向的確定性、思維時(shí)間視野的回溯性和空間視野的有限性以及思維架構(gòu)的獨(dú)特性等特征。[15]有學(xué)者認(rèn)為法律思維具有思維結(jié)構(gòu)的框架性、思維內(nèi)容的精確性、思維過程的邏輯性、思維取位的客觀性、思維立場的中立性、思維適用的中介性、思維運(yùn)作的技術(shù)性和思維基礎(chǔ)的經(jīng)驗(yàn)性等特征。[16]有學(xué)者認(rèn)為法律思維是一種職業(yè)思維,需要站在法律的立場上思考問題;法律思維是一種規(guī)范性思維,首先是區(qū)分事實(shí)問題和法律問題,而后從法律出發(fā)尋找解決問題的方案;法律思維是一種法治框架下,對法律規(guī)則、原則和技術(shù)進(jìn)行最優(yōu)選擇的思維過程。[17]有學(xué)者認(rèn)為法律思維方式與政治思維方式、經(jīng)濟(jì)思維方式和道德思維方式相比,其特殊性在于:(1)以權(quán)利與義務(wù)的分析為線索;(2)普遍性優(yōu)于特殊性;(3)合法性優(yōu)于客觀性;(4)形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性;(5)程序問題優(yōu)于實(shí)體問題;(6)理由優(yōu)于結(jié)論。[18]有學(xué)者認(rèn)為除上述六個(gè)特征外,法律思維還有如下四個(gè)特征:(1)法律思維是一種知識型思維;(2)法律思維是一種規(guī)范性思維;(3)法律思維是一種評價(jià)或判斷性思維;(4)法律思維是一種靈活性思維。[19]有學(xué)者以法官思維為例說明法律思維的特征,認(rèn)為法官思維是一種轉(zhuǎn)化性思維、平衡性思維、規(guī)則性思維、程序性思維和確定性思維。[20]也有學(xué)者認(rèn)為法官思維模式的特質(zhì)在于:法官思維是以法律術(shù)語為元素的知識譜系為前提的;法官思維是建立在已然的事實(shí)譜系基礎(chǔ)之上的;法官思維的過程是以分析推理的技術(shù)譜系為工具的;法官思維的目標(biāo)是建立在依據(jù)法律作出最后評判的標(biāo)準(zhǔn)譜系之上的等。[21]上述對法律思維屬性和特征的概括,為我們闡釋法律思維的方法論意義提供了參照。

三、法律思維的方法論意義

法律思維與法律方法密切相關(guān)。要闡釋法律思維的方法論意義,首先必須明確法律思維與法律方法二者之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。站在二者區(qū)分的角度,法律思維是對法律人根據(jù)法律裁判案件時(shí)思維的一種總體概括和把握,而法律方法則主要是指法律人根據(jù)法律裁判案件時(shí)所運(yùn)用的一些具體方法,二者都存在或發(fā)生于法律人根據(jù)法律裁判案件的活動中。相比較而言,法律思維更具有基礎(chǔ)性、概括性和指導(dǎo)性,法律人的法律思維會影響或制約著法律人所要運(yùn)用的法律方法。法律思維與法律方法又都受制于“法律”,特別是受制于“根據(jù)法律”,因此二者的區(qū)分是相對的。司法實(shí)踐中,很難將法律思維與法律方法分割開來。法律思維的方法論意義,主要體現(xiàn)在以下幾方面:

(一)法律思維對法律方法具有導(dǎo)向指引作用

法律思維與法律方法具有不可分離的內(nèi)在關(guān)聯(lián),如果說法律思維是對法律人根據(jù)法律裁判案件時(shí)思維的一種總體概括和把握的話,那么這種總體概括和把握應(yīng)當(dāng)包含著對各種法律方法的概括和把握,那由此概括出的法律思維對各種具體的法律方法應(yīng)該具有導(dǎo)向和指引作用。法律思維的這種導(dǎo)向和指引作用,主要體現(xiàn)在法律思維的一些總體特征,對各種法律方法具有約束或限制作用,即法律人在運(yùn)用各種法律方法裁判案件時(shí),不能違背法律思維的總體要求,甚至可以說,不符合法律思維的法律方法不能稱其為“法律方法”。

法律思維對法律方法的導(dǎo)向和指引作用,還體現(xiàn)在法律思維是體現(xiàn)法治理念的法律思維,學(xué)者們之所以關(guān)注法律思維,最終目的是為了實(shí)現(xiàn)法治,要實(shí)現(xiàn)法治離不開法律思維。從本質(zhì)上講,法律方法也應(yīng)當(dāng)是維護(hù)法治的法律方法,但法律方法畢竟具有工具性,就法律方法而言法律方法,很容易讓法律方法成為一種工具,而工具意義上的法律方法也可能背離法治,為了防止法律方法背離法治,可以用法律思維來約束和導(dǎo)引法律方法。

(二)法律思維有助于構(gòu)建法律方法的邏輯體系

法律方法不止一種,單就司法過程中能夠用到的法律方法而言,至少有法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律推理、法律論證、利益衡量(價(jià)值衡量)、漏洞補(bǔ)充、法律類推等。如此眾多的法律方法靠什么聯(lián)系在一起?各不相同的法律方法能否構(gòu)成一個(gè)方法的邏輯體系呢?這是法律方法論研究應(yīng)當(dāng)給出回答的基本問題。我們認(rèn)為,法律思維有助于構(gòu)建法律方法的邏輯體系,至少可以增加法律方法邏輯體系的說服力和論證力。

在法律思維的基礎(chǔ)上構(gòu)建法律方法的邏輯體系,還可以起到拾遺補(bǔ)漏的作用,即當(dāng)以某種法律方法為主構(gòu)建法律方法論的邏輯體系時(shí),很可能難以包容或涵蓋所有的法律方法,而輔之以法律思維,就可以將難以涵蓋的法律方法涵蓋其中。如此,所構(gòu)建的法律方法的邏輯體系也便具有了開放性。

(三)法律思維在一定程度上可以防止法律方法的異化

在法律方法論的研究中,有學(xué)者提出了法律方法的異化問題。[22]或許法律方法的異化是一種客觀存在,我們不能因此而擯棄法律方法,但可以采取措施防止法律方法的異化。如何防止法律方法的異化?最根本的是樹立法律人的法治觀念,讓法律人站在法治的立場上運(yùn)用法律方法。法律思維是維護(hù)法治的法律思維,不維護(hù)法治的思維不是法律思維,法律思維與法治具有本質(zhì)上的統(tǒng)一性。而法律思維與法律方法又具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性,特別是法律思維方式與具體的法律方法具有實(shí)質(zhì)上的一致性。“法治?法律思維?法律方法”,三者之間的這種兩兩相通性、一致性,使得法律方法可以通過法律思維的導(dǎo)向、指引、約束和限制,更多地與法治勾連起來,從而可以避免或減少法律方法異化的發(fā)生。

四、結(jié)論

本文主要是站在法律方法論的視角,分析探究法律思維的涵義、屬性及其對法律方法的意義。但正如前文指出的那樣,法律思維與法律方法具有內(nèi)在關(guān)聯(lián),這種內(nèi)在關(guān)聯(lián)不僅僅表現(xiàn)在法律思維對法律方法的意義上,也表現(xiàn)在法律方法對法律思維的意義上。諸如法律思維離開具體的法律方法將成為一紙空談,難以發(fā)揮實(shí)際作用;法律思維總是依托于法律方法來進(jìn)行,很難找到可以脫離具體法律方法的法律思維;法律方法為法律思維提供方法上的支持,離開了法律方法,法律思維很難進(jìn)行;特別是當(dāng)法律思維發(fā)展到一定程度形成思維定勢時(shí),人們將很難再區(qū)分哪些是法律思維,哪些是法律方法等。一言以蔽之,法律思維離不開法律方法,同樣,言說法律方法也離不開法律思維,法律思維與法律方法二者緊密關(guān)聯(lián)。

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