論司法鑒定人的注意義務(wù)

趙杰

（南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京210097）

司法鑒定是鑒定人依據(jù)一定的科學(xué)原理，借助于儀器對未知或有爭議的事實進行判斷的活動。在鑒定活動中，不論該項鑒定技術(shù)是客觀至可以依賴儀器實現(xiàn)完全的量化，還是高度依賴鑒定人的主觀經(jīng)驗判斷，鑒定人都是絕對的操控者，在人為的操作過程中總有不可預(yù)料的干擾因素存在，影響著鑒定結(jié)論的準(zhǔn)確率?？梢哉f鑒定人從事鑒定業(yè)務(wù)總是可能發(fā)生錯案，需要承擔(dān)與之相符的法律責(zé)任，尤其是民事責(zé)任。但錯案并不都是鑒定人的過錯，可能存在諸多其他影響因素，如何判定鑒定人在鑒定活動中是否存在過錯，不僅很多鑒定人不知歸責(zé)依據(jù)在于對注意義務(wù)的違反，相當(dāng)多的司法鑒定行政管理人員對此也缺乏應(yīng)有的了解，甚至存在諸多誤解，致使在錯案糾紛處理中缺乏判斷依據(jù)而難以歸責(zé)。雖然法律法規(guī)對鑒定人的行為制定了諸多規(guī)范，但鑒定人的注意義務(wù)是復(fù)雜的集合體，并非都簡單地表述為應(yīng)當(dāng)或不應(yīng)當(dāng)，“認知是注意的前提”，只有對注意義務(wù)有了正確的解讀，才能避免過錯責(zé)任的承擔(dān)。

1 鑒定過錯責(zé)任與注意義務(wù)

司法鑒定依賴科學(xué)技術(shù)，而科學(xué)技術(shù)從來就不具有絕對性，即使精準(zhǔn)度很高的鑒別技術(shù)也只是統(tǒng)計學(xué)上的概念，在現(xiàn)有的鑒定技術(shù)中，仍有很多技術(shù)并沒有發(fā)展成熟，缺乏量化指標(biāo)，基本依賴于鑒定人的經(jīng)驗積累，主觀判斷成分比重較大，而主觀的東西是難以掌控的，更何況在訴訟對抗中，訴訟雙方并不能如鑒定人期望提供鑒定所需全部材料，甚至提供虛假材料干擾鑒定，種種影響因素間雜，可以這樣認為司法鑒定結(jié)論出現(xiàn)錯誤是一種必然。對于錯誤鑒定結(jié)論帶來的損害后果必須有相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)機制，特別是民事責(zé)任的承擔(dān)。鑒定人是鑒定行為的實施者，根據(jù)權(quán)利義務(wù)對等原則，自然也應(yīng)當(dāng)是責(zé)任的承擔(dān)者。然而鑒定結(jié)論的錯誤并不等于鑒定人的錯誤，如果單純以客觀結(jié)果歸責(zé)是對鑒定活動的重大誤解，對鑒定人而言顯失公正。對于錯鑒民事責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)當(dāng)適用何種責(zé)任模式，法律雖然沒有明確的規(guī)定，但從全國人大《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（下簡稱 《決定》）和司法部《司法鑒定程序通則》規(guī)定中都不難發(fā)現(xiàn)，關(guān)于對錯誤鑒定責(zé)任的追究，都強調(diào)如果鑒定人在鑒定活動中因嚴重不負責(zé)任行為或因重大過錯給當(dāng)事人造成損失的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，顯然這是遵循了無過錯即無責(zé)任的原則，即侵權(quán)責(zé)任的過錯原則。民事責(zé)任的承擔(dān)模式無非是違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任，就鑒定活動的特點而言，選擇過錯原則顯然要比違約原則更有利于責(zé)任的追究，因為不僅保護委托人權(quán)益，也廣泛地保護到因合理信賴使用鑒定結(jié)論而遭受損害的第三人的利益；過錯方在承擔(dān)物質(zhì)損害責(zé)任的同時也要承擔(dān)受害方的精神損害賠償責(zé)任，保護的范圍及賠償?shù)牧Χ仁沁`約責(zé)任追究機制無法企及的。

基于法律的規(guī)定和侵權(quán)責(zé)任的追究原則，鑒定人是否存在過錯，乃是民事責(zé)任承擔(dān)的核心。如何認定過錯？是以主觀認識為依據(jù)還是以客觀結(jié)果為依據(jù)？關(guān)于過錯的判斷標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)術(shù)界一直存在主觀說、客觀說和主客觀標(biāo)準(zhǔn)相統(tǒng)一說三種見解[1]。通說認為過錯應(yīng)該是一個主觀和客觀相結(jié)合的概念，即侵權(quán)行為人主觀上有過錯，并通過其客觀行為表現(xiàn)出來，其行為違反法定或約定義務(wù)，即表明行為人具有過錯。由于主觀態(tài)度主要依賴當(dāng)事人自我表述，以此為判斷依據(jù)有失公正。從民法角度來講，學(xué)界更傾向于根據(jù)鑒定人行為表現(xiàn)及客觀事實推定鑒定人在鑒定活動中是否存在過錯，所以鑒定人的過錯考量的是鑒定人在鑒定活動中的過失行為，“從歸責(zé)意義上說，民事過失的核心不在于行為人是出于疏忽或懈怠而使其對行為結(jié)果未能遇見或未加注意，關(guān)鍵在于行為人違反了對他人的注意義務(wù)并造成對他人的損害，行為人對受害人應(yīng)有的注意義務(wù)的違反是行為人員過失責(zé)任的根據(jù)”[2]，考察鑒定主體在從業(yè)活動中是否對注意義務(wù)的違反才是鑒定人擔(dān)責(zé)的前提。

何為注意義務(wù)？注意是人們在行為過程中所持的主觀態(tài)度，決定人對行為后果的認知程度。人在社會活動中并不總是保持高度注意，會依據(jù)事情的不同有所差異，通常是根據(jù)自己對事情的判斷而有所選擇。所以對過失行為最簡約的解釋，就是行為人應(yīng)注意、能注意而不注意。作為社會群體生活的一員，每個人都負有不給他人帶來損害的謹慎行為義務(wù)——即注意義務(wù)，完整地說就是義務(wù)主體謹慎小心的作為或不作為而不使自己的行為給他人造成損害的義務(wù)。但這僅僅是通說，基于社會生活的復(fù)雜多變，注意義務(wù)因環(huán)境、人群和事物的不同而存在差異，尤其是社會分工的日趨細化，各行業(yè)都有自身特殊的運行規(guī)律，從而可能造就不同的行為規(guī)范，從業(yè)者所要承擔(dān)的注意義務(wù)并非直接了然，必須要結(jié)合行業(yè)特點進行細致的探討。

2 鑒定人注意義務(wù)的內(nèi)容

注意義務(wù)的功能在于維持一個社會必要的運轉(zhuǎn)秩序，通過對一定利益的保護，實現(xiàn)相對利益上的平衡，最終達到社會的和諧穩(wěn)定。社會生活的寬泛及發(fā)展多變，注定注意義務(wù)的來源具有廣泛性，究竟哪些內(nèi)容可以構(gòu)成注意義務(wù)，一旦違反就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過失責(zé)任，關(guān)鍵在于了解社會為實現(xiàn)運轉(zhuǎn)而保護的利益是什么。對于司法鑒定人而言，需要了解的是在鑒定活動過程中對鑒定行為構(gòu)成約束的內(nèi)容。

2.1 法律規(guī)定

法律本來是綜合考評行為人之間關(guān)系而制定的準(zhǔn)則，具有科學(xué)性和安全指導(dǎo)意義，屬于必須遵守的行為規(guī)范，其最核心的要素就是權(quán)利和義務(wù)，法律將社會最值得保護或有必要保護的內(nèi)容抽取出來，通過明示的方式確認為義務(wù)，并通過規(guī)定行為人行為上的作為或不作為來避免損害結(jié)果的發(fā)生。違反了法律，自然違反了注意義務(wù)。法律是注意義務(wù)內(nèi)容最主要的來源。

涉及到司法鑒定活動的法律種類比較繁雜，按照層次的不同大致可以分成四類：第一是專門為司法鑒定活動制定的特別法，如《決定》、《司法鑒定人管理辦法》等，這類法律的特點是內(nèi)容廣泛，行為規(guī)定明確而具體，容易理解便于操作，是注意義務(wù)最重要的法律來源。例如在《司法鑒定人管理辦法》第四章就明確規(guī)定鑒定人的權(quán)利和義務(wù)。第二類是在有關(guān)程序法或?qū)嶓w法中關(guān)于司法鑒定活動的規(guī)定，如《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》和《民法》等。司法鑒定作為最重要的證據(jù)活動之一，訴訟法或?qū)嶓w法關(guān)于證據(jù)的規(guī)定往往對鑒定事項設(shè)立獨立條款，這也是鑒定注意義務(wù)重要組成。但必須要注意的是因該類法律具有較高的穩(wěn)定性，更新速度常常滯后于特別法，甚至與之相沖突。第三類是關(guān)于鑒定活動的司法解釋，如《檢察院關(guān)于CPS多道心理測試鑒定結(jié)論能否作為訴訟證據(jù)使用問題的批復(fù)》、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的司法解釋等，由于是對涉及到司法鑒定活動的法律存在沖突或難以解決問題的解答，所以是對法律有效的補充，與特別法一樣，是注意義務(wù)主要的法律來源。第四類是各地司法管理機構(gòu)會同當(dāng)?shù)厝舜?，根?jù)法律規(guī)定結(jié)合當(dāng)?shù)厍闆r，制定更具可操作性的解釋條例，屬于地方法規(guī)，同樣屬于注意義務(wù)內(nèi)容的范疇。

2.2 技術(shù)規(guī)范

技術(shù)規(guī)范是指行為人實施該項技術(shù)應(yīng)該遵守的行為準(zhǔn)則和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。技術(shù)規(guī)范應(yīng)當(dāng)是對操作人資格、操作程序步驟、安全標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容的集合。技術(shù)規(guī)范的制定是由該技術(shù)理論與實踐方面資深的專家學(xué)者，通過將實際操作過程中易發(fā)生偏差的關(guān)鍵步驟規(guī)范化，以減少偏差并控制危險的發(fā)生。簡單地說是通過專家們對技術(shù)過程可能存在的危險進行了預(yù)見，通過標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)程序設(shè)計進行了預(yù)防，其過程符合注意義務(wù)兩個基本面：對行為后果的預(yù)見和對行為后果的預(yù)防。因此對技術(shù)規(guī)范的遵守也就是對注意義務(wù)的履行。一方面司法鑒定作為科學(xué)技術(shù)活動，實施過程中同樣應(yīng)當(dāng)遵循一定的技術(shù)規(guī)范，通過保證鑒定結(jié)論的正確來減少危害后果的發(fā)生；另一方作為活躍在司法領(lǐng)域的科學(xué)技術(shù)，比別的技術(shù)行為更多受到法律的約束，其技術(shù)規(guī)范常常用法律的形式加以固定，如《司法鑒定程序通則》就是對鑒定流程的技術(shù)控制。但鑒于鑒定技術(shù)范圍過于廣泛，不可能也沒有必要將所有的技術(shù)規(guī)范都上升到法律層面，所以，通常以行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或地方標(biāo)準(zhǔn)來表示，如公安部制定的法醫(yī)臨床《人體輕微傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》和司法部發(fā)布的《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》，有的則是表現(xiàn)為鑒定機構(gòu)內(nèi)部管理體系。司法部在全國開展的鑒定機構(gòu)認證認可試點，也是旨在通過認證程序提高機構(gòu)管理水平進而控制鑒定質(zhì)量，內(nèi)部的質(zhì)量管理條例同樣是注意義務(wù)重要構(gòu)成。

2.3 行業(yè)習(xí)慣

行業(yè)習(xí)慣通常是指實施某一技術(shù)行為遵循的該行業(yè)通行的或普遍被認可的做法。行業(yè)習(xí)慣往往是技術(shù)規(guī)范的前身，當(dāng)社會覺得有必要制定統(tǒng)一的技術(shù)規(guī)范時，會將部分行業(yè)習(xí)慣上升為技術(shù)規(guī)范從而成為普遍性標(biāo)準(zhǔn)。因而行業(yè)習(xí)慣成為注意義務(wù)是具有其合理性的，但相對于法律、技術(shù)規(guī)范規(guī)定的注意義務(wù)，行業(yè)習(xí)慣所要求的注意義務(wù)其內(nèi)容一般不是很明確，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)也缺乏統(tǒng)一，所以對行業(yè)習(xí)慣這類注意義務(wù)確定應(yīng)當(dāng)根據(jù)維護社會關(guān)系的必要性和相當(dāng)性予以合理的判斷。在根據(jù)行業(yè)習(xí)慣確定注意義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)注意兩個問題：一是確實存在某種習(xí)慣，這樣行為人才可以根據(jù)此項要求規(guī)范自己的行為；二是設(shè)定這種注意義務(wù)確實有助于避免比較嚴重的危害結(jié)果。因為鑒定行業(yè)技術(shù)分類細致，并不是所有的鑒定門類都發(fā)展得相對成熟，擁有被實踐證明具有控制效力的行業(yè)習(xí)慣，如果不加限制地對行為人提出過多的注意義務(wù)，會削弱其主要的注意方向及注意對象，不利于行業(yè)為社會服務(wù)能力的提高。

2.4 合同或委托

合同或委托是當(dāng)事人之間達成的意思表示一致或者一方接受了對方的單方委托授權(quán)，在他們之間確定了一種具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，他們因此而負有注意義務(wù)。但違約責(zé)任的追究通常不予考慮違約者的注意義務(wù)，所以基于合同或委托而產(chǎn)生的注意義務(wù)，多數(shù)屬于合同附隨義務(wù)，如對鑒定材料的保管義務(wù)，鑒定內(nèi)容保密義務(wù)等。

2.5 先行行為

因行為人的先行行為而使他人的合法權(quán)益處于危險狀態(tài)時，行為人就產(chǎn)生阻止損害結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)。例如在司法鑒定活動中，鑒定人或鑒定機構(gòu)超越自身能力受理鑒定業(yè)務(wù)，在約定的期限內(nèi)因無法完成延誤當(dāng)事人舉證，或因為檢材毀損無法再次檢測造成訴訟被動，都屬于因其先行行為而置當(dāng)事人利益于危險狀態(tài)，鑒定機構(gòu)和鑒定人未能盡到注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)對此后果承擔(dān)過失責(zé)任。

由于注意義務(wù)的產(chǎn)生依據(jù)有多種，而這些注意義務(wù)的產(chǎn)生依據(jù)之間又存在效力的差異，因此，一個人可能同時被法律、技術(shù)規(guī)范、習(xí)慣或者常理要求履行多種注意義務(wù)，這些重疊的注意義務(wù)有時可能發(fā)生沖突，即行為人履行一種或幾種注意義務(wù)而必須放棄另外一種或幾種注意義務(wù)。在注意義務(wù)發(fā)生沖突的情形下，解決方式則按照注意義務(wù)產(chǎn)生依據(jù)強制力的強弱來決定，注意義務(wù)產(chǎn)生依據(jù)的強制力強的優(yōu)先性較強，注意義務(wù)產(chǎn)生依據(jù)的強制力較弱的優(yōu)先性較弱。因此，制定法的強行性規(guī)則所產(chǎn)生的注意義務(wù)要優(yōu)先于非制定法的強行性規(guī)則所產(chǎn)生的注意義務(wù)，技術(shù)規(guī)范所產(chǎn)生的注意義務(wù)要優(yōu)先于習(xí)慣、合同及常理所產(chǎn)生的注意義務(wù)，依據(jù)合同所產(chǎn)生的注意義務(wù)要優(yōu)先于習(xí)慣、常理所產(chǎn)生的注意義務(wù)[3]。

3 對違反注意義務(wù)過錯評判

3.1 注意義務(wù)的評判標(biāo)準(zhǔn)

法律對注意義務(wù)的設(shè)定并非單一標(biāo)準(zhǔn)，注意義務(wù)的內(nèi)容構(gòu)成包含兩個方面：一是對行為危害結(jié)果的預(yù)見，二是對行為危害結(jié)果的避免。預(yù)見是避免的前提，對行為危害后果的預(yù)見，需要相應(yīng)的能力作支撐。自然人作為注意義務(wù)的主體，可能因生理機能、智力水平和受教育程度不同而對行為后果的預(yù)見能力存在差異，而注意義務(wù)的設(shè)定也因行為的危險程度而標(biāo)準(zhǔn)不同。對于專業(yè)的執(zhí)業(yè)者而言，因受過專門的教育和職業(yè)技能訓(xùn)練，在從業(yè)過程中對職業(yè)行為可能的致害后果有著高于常人的判斷能力，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)高于常人的注意義務(wù)，譬如醫(yī)生知道用藥對病人的后果，設(shè)計師知道圖紙對建筑質(zhì)量的影響，司法鑒定人亦然。鑒定人的執(zhí)業(yè)資質(zhì)是有法定標(biāo)準(zhǔn)的，不僅有學(xué)歷要求。而且需要通過五年的鑒定工作經(jīng)歷和經(jīng)驗證明才能獲得，高標(biāo)準(zhǔn)的準(zhǔn)入門檻意味著高能力的注意要求，對鑒定人注意義務(wù)評判應(yīng)與其應(yīng)有的專業(yè)能力相配稱，即以該行業(yè)從業(yè)人員平均水平進行衡量，如果專業(yè)人員還有職稱或資質(zhì)等級劃分，評判標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)當(dāng)有等級之分，也就是要求達到這個等級專家的平均水平，即要求專家在提供專業(yè)服務(wù)時，必須盡到與其應(yīng)有的專業(yè)水平、能力相一致謹慎態(tài)度。從另一個角度來說，由于科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，社會生活趨向精致，行業(yè)分類的細致導(dǎo)致民眾生活更加信賴專業(yè)人員，專業(yè)技能也意味著擁有更多回報，根據(jù)權(quán)利與義務(wù)對等原則，鑒定人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)超越普通人的注意義務(wù)。當(dāng)然有一點值得商討的是平均水平的計算范疇，我國幅員遼闊，經(jīng)濟與科技發(fā)展存在明顯的地區(qū)差，如果以全國平均水平核算對于某些地區(qū)而言有失公允。筆者認為，適用本地原則更恰當(dāng)，即以本地區(qū)平均從業(yè)水平為考量標(biāo)準(zhǔn)，如果本地?zé)o以比較，再選擇相似地區(qū)。

3.2 違反注意義務(wù)的過錯認定

鑒定結(jié)論引發(fā)的侵權(quán)后果，主要是因為鑒定人或鑒定機構(gòu)在鑒定活動中行為存在過失所致，并非所有的過失都可能導(dǎo)致危害后果，在鑒定執(zhí)業(yè)中最常見的對注意義務(wù)違反而致害的過錯形式有：

3.2.1 違反效力義務(wù)的過錯

司法鑒定是為司法活動提供技術(shù)服務(wù)，服務(wù)對象的特殊決定它有著不同于一般科技服務(wù)的嚴肅性，因鑒定人在鑒定活動中缺乏應(yīng)有的謹慎，致使鑒定結(jié)論不能正常發(fā)揮其應(yīng)有的證據(jù)效力。

（1）鑒定書存在瑕疵。鑒定書是鑒定結(jié)論的法定表現(xiàn)形式，法律對鑒定書從內(nèi)容到形式有著詳細的規(guī)范，由于鑒定人疏忽，鑒定書中時常存在日期、署名、印章等內(nèi)容的錯漏，或者對檢材、樣本等內(nèi)容數(shù)量記載出入，盡管并不影響鑒定結(jié)論的成立，但對于激烈對抗的訴訟雙方，微小的瑕疵可能引發(fā)認識上的分歧進而影響到鑒定書的證據(jù)力。

（2）鑒定程序欠缺。為保證鑒定結(jié)果客觀準(zhǔn)確，通過法律法規(guī)或行業(yè)技術(shù)規(guī)范對鑒定過程設(shè)置了一定的程序，應(yīng)當(dāng)遵循的操作步驟欠缺，就不能排除影響鑒定結(jié)論準(zhǔn)確的隱患，例如，法醫(yī)傷殘鑒定，要求鑒定人必須在場為被鑒定人進行身體檢查，如果缺乏這一程序，委托人有理由質(zhì)疑該結(jié)論的客觀公正。

（3）鑒定材料審查失誤。鑒定材料是鑒定結(jié)論產(chǎn)生的依據(jù)，對于民事訴訟而言，鑒定材料完全由委托方提供，雖然對于因委托方提供的材料存在虛假而造成的錯誤鑒定結(jié)論鑒定人可以不承擔(dān)過錯責(zé)任，但并不能免除鑒定人對鑒定材料的審查義務(wù)，因為知道委托材料可能存在虛假是鑒定人應(yīng)有的常識，對委托材料進行審查是鑒定必備的程序，只有在盡了與鑒定人正常水準(zhǔn)相一致的審核行為后才可以免除對責(zé)任的承擔(dān)。

（4）鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)適用錯誤。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的不同必然導(dǎo)致結(jié)果產(chǎn)生差異，由于歷史的原因，我國同一鑒定問題存在不同部門組織制定的多重判斷標(biāo)準(zhǔn)，或各個地區(qū)制定的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，在沒有統(tǒng)一認識之前適用哪一個標(biāo)準(zhǔn)都具有合理性，但這種法規(guī)和技術(shù)上的沖突在目前統(tǒng)一的司法管理體制下日漸消除，由于鑒定人知識沒有及時更新，仍然參照已被廢止標(biāo)準(zhǔn)致使鑒定結(jié)論引發(fā)爭議，依然要承擔(dān)違反注意義務(wù)的責(zé)任。

（5）未能遵守回避規(guī)定?；乇苁氰b定人從事法律服務(wù)必須遵守的法規(guī)，旨在排除人為影響因素，確保鑒定結(jié)論的客觀公正，回避行為應(yīng)當(dāng)是積極的作為，因為是否符合回避條件當(dāng)屬鑒定人自己最清楚，符合回避條件未能履行，致使鑒定結(jié)論不能正常發(fā)揮證明效力，錯在鑒定人對回避義務(wù)的違反。

3.2.2 違反管理義務(wù)的過錯

并非只有錯誤的鑒定結(jié)論才有可能造成致害結(jié)果，盡管鑒定結(jié)論得到正常交付，委托人依然有可能因鑒定人的其他行為致使其權(quán)利受損。

（1）超越約定的時限。鑒定是有時限規(guī)定的，延時需要征得委托人同意，因鑒定人忽略造成鑒定時間拖延，致使訴訟期限被無端拉長，當(dāng)事人的損失可能隨著時間擴大，盡管鑒定結(jié)論沒有問題，但無端鑒定超時造成的損失，還應(yīng)向鑒定人歸責(zé)。

（2）未經(jīng)許可毀損檢材。鑒定機構(gòu)和鑒定人對送檢材料負有保管責(zé)任，雖然毀損送檢材料有時是鑒定的必須，但首先得征得委托方同意或向其告知，擅自毀損、丟失送檢材料，致使其原有價值受損，或影響證據(jù)體系的完整，鑒定人應(yīng)當(dāng)對此后果擔(dān)責(zé)。

（3）泄漏案件內(nèi)容。也許泄漏的不是與鑒定結(jié)論直接有關(guān)的內(nèi)容，但鑒定的特殊性，需要了解許多與鑒定貌似無關(guān)實質(zhì)相關(guān)的內(nèi)容，其中不可避免會涉及到個人隱私、部門秘密或商業(yè)內(nèi)幕，出于信任和對正確鑒定結(jié)論的期待，委托人只能如實告知鑒定人，對委托事項及其內(nèi)容的保密是鑒定人應(yīng)當(dāng)遵守的執(zhí)業(yè)紀律，如果因泄漏這些內(nèi)容造成損害后果的，同樣屬于鑒定人對注意義務(wù)違反。

4 免除注意義務(wù)的抗辯事由

如果絕對地堅持鑒定人回避危害結(jié)果的義務(wù)，鑒定人對所有錯鑒都承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任，那么鑒定人就會更多的考慮自身安全，而不是以委托方利益及社會利益為重，從而形成防衛(wèi)型鑒定模式，或是拒絕一切可能產(chǎn)生風(fēng)險的鑒定業(yè)務(wù)，或是架設(shè)多重風(fēng)險規(guī)避體系，致使鑒定成本不斷加大，最終，對鑒定人注意義務(wù)的過度苛責(zé)又將轉(zhuǎn)移到對委托方利益的傷害。在確定鑒定人行為是否違反注意義務(wù)時，不應(yīng)當(dāng)孤立地以鑒定人行為為認識過失的全部內(nèi)容，而是應(yīng)當(dāng)考慮鑒定人、社會和受害人各自承擔(dān)的注意義務(wù)，也就是將鑒定人注意義務(wù)的一部分分配給社會或他人，分配給社會的那部分義務(wù)對鑒定人而言就構(gòu)成被允許的危險，分配給他人的那部分注意義務(wù)就成為信賴原則的基礎(chǔ)，這種通過分擔(dān)或者減輕行為人的注意義務(wù)，而使行為人某些注意義務(wù)免除的法定規(guī)則，就是注意義務(wù)的阻卻事由[4]。

4.1 被允許的危險

被允許的危險，是指為達成某種有益于社會的行為。在其性質(zhì)上常含有一定的侵害法意的危險，此種危險如在社會一般生活中被認為相當(dāng)時，即可認為是可容許的合法行為。被允許的危險可以最直觀的解釋為風(fēng)險與收益的比較，既然風(fēng)險與收益并存，那些對社會有益且必要的行為，只要風(fēng)險在人們可承受的范圍，在沒有更好方法能夠替代前提下，允許人們根據(jù)利益輕重進行選擇，這實際上也符合“兩害相權(quán)取其輕”的人類生存法則。在注意義務(wù)的分配上，被允許的危險強調(diào)的是既然某些危險勢在難免，那么就應(yīng)當(dāng)要求危險業(yè)務(wù)者集中精力注意最可能發(fā)生危險結(jié)果的事項，或者最便于控制的危險結(jié)果發(fā)生的事項上，縮小或限定其注意義務(wù)的范圍，不強求他對該危險業(yè)務(wù)可能導(dǎo)致的一切危險都有所注意，正如《司法鑒定程序通則》第13條規(guī)定：“委托人應(yīng)當(dāng)向司法鑒定機構(gòu)提供真實、完整、充分的鑒定材料，并對鑒定材料的真實性、合法性負責(zé)”，從而讓鑒定人將更多的注意放在鑒定結(jié)論的準(zhǔn)確性上。所以當(dāng)鑒定人行為符合以下兩種情況時，可以成為阻卻注意義務(wù)承擔(dān)的事由。一是鑒定行為符合注意義務(wù)要求。鑒定人依照法律開展鑒定，行為符合專業(yè)操作規(guī)范，并對鑒定過程盡了認真細致的審查，遵循同等技術(shù)水準(zhǔn)的鑒定人在同一情況下應(yīng)遵循的標(biāo)準(zhǔn)，即使發(fā)生錯誤的鑒定結(jié)果，也因不存在過失而無須擔(dān)責(zé)。但鑒定人或機構(gòu)應(yīng)當(dāng)就可能發(fā)生的風(fēng)險告知委托人，否則仍然要對告知義務(wù)的違反承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。二是意外事件。必須要承認人類的預(yù)見能力是有限的，科學(xué)發(fā)展再尖端，總有人類視野尚未觸及到的內(nèi)容以及意料不到的風(fēng)險存在，科學(xué)技術(shù)是有局限性的，鑒定因?qū)茖W(xué)技術(shù)的高度依賴而歸入風(fēng)險行業(yè)，這是可容許的危險，對超越鑒定人普遍預(yù)見水準(zhǔn)發(fā)生的事實，就可以稱之為意外，例如文件檢驗過程中需要檢驗的紙張因遠遠低于正常紙張燃點的特殊屬性，檢驗中被毀。因為是例外，即使未能避免危險結(jié)果的出現(xiàn)，也不能認定對注意義務(wù)的違反。

4.2 信賴原則

4.2.1 信賴原則的內(nèi)涵

信賴原則是指當(dāng)行為人實施某種行為時，如果可以信賴被害人或第三人能夠采取相應(yīng)的適當(dāng)行為的場合，由于被害人或第三人不適當(dāng)?shù)男袨槎鴮?dǎo)致結(jié)果的發(fā)生，行為人不承擔(dān)過失責(zé)任。信賴原則的產(chǎn)生是基于共同的社會責(zé)任，為了保證社會生活有序，避免危險，每個人都有相對應(yīng)的注意義務(wù)，當(dāng)自己履行注意義務(wù)，相信他人會與自己一樣依照注意義務(wù)行事，信賴原則最簡約的解釋就是信賴他人履行注意義務(wù)[5]。

4.2.2 信賴原則適用條件

因信賴原則是對注意義務(wù)合理分配的依據(jù)，合理性則成為信賴原則適用的前提，換言之信賴是有限的信賴，只有在符合條件的場合、特定的時間和特定的人群中才可以使用，這個合理性的基本標(biāo)準(zhǔn)就是為當(dāng)?shù)孛癖娖毡檎J可并遵守。例如醫(yī)生可以信賴病人對病癥的陳述而不必注意審查內(nèi)容是否虛假，如果病人故意隱瞞癥狀導(dǎo)致誤診，醫(yī)生是沒有過錯的。但同為醫(yī)療體系的法醫(yī)鑒定人就不能以此為免責(zé)阻卻事由，因為當(dāng)事人對傷情陳述存在夸大或隱瞞是普遍現(xiàn)象，鑒定人如果簡單依據(jù)當(dāng)事人對病情或傷情的陳述造成錯誤鑒定，不能以信賴原則為免責(zé)依據(jù)。

4.2.3 對信賴原則的正確解讀

正是因為信賴原則是有限的信賴，對注意義務(wù)的免除也是有局限性的。在法律中經(jīng)?？梢妼π袨槿俗⒁饬x務(wù)提示的規(guī)定，如“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)如何如何”，但這并不等于強調(diào)注意義務(wù)完全由一方承擔(dān)。根據(jù)相鄰性原則，法律通常僅提示對危險后果握有主動權(quán)的一方應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，而對方的義務(wù)隱含在該注意義務(wù)中。此外還要明白制定法律旨在保護的目標(biāo)，比如禁止行人闖紅燈，其本意是為了保護行人的安全，不是保護駕駛者正常駕駛權(quán)，所以不能以信賴原則為基準(zhǔn)認為“闖了紅燈撞死白撞”；相反，因為行人會闖紅燈，駕駛員過交叉道口負有謹慎駕駛注意避讓義務(wù)隱含在其中。同理，在《司法鑒定程序通則》和《司法鑒定管理規(guī)定》中也有諸多對委托人注意義務(wù)的提示，委托人應(yīng)當(dāng)如實提供比對樣本，如果委托人出于欺騙故意提供虛假樣本，致使鑒定結(jié)果錯誤，并不能徹底免除鑒定人的注意義務(wù)；相反，法律在此已經(jīng)作了預(yù)見，提示鑒定人有該種情況存在的可能，需要履行合理的注意義務(wù)。例如，某當(dāng)事人因車禍進行傷殘等級鑒定，為了提高等級，用他人骨折X光片進行假冒，鑒定人稍加注意就可發(fā)現(xiàn)與傷者受傷部位存在左右腿不符問題，只是忽略而未加注意，由此錯誤鑒定結(jié)論帶來的損害后果，委托人的過錯僅能縮小鑒定人過失責(zé)任，鑒定人和鑒定機構(gòu)仍將承擔(dān)次要的過失責(zé)任。

[1]劉士國.現(xiàn)代侵權(quán)損害賠償研究 [M].北京：法律出版社，1998.78.

[2]王利民.民事侵權(quán)行為[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1993：157.

[3]屈茂輝.論民法上的注意義務(wù)[J].北方法學(xué)，2007，（1）：25.

[4]周光權(quán).注意義務(wù)研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998：130.

[5]劉期湘.信賴原則與違反注意義務(wù)[J].學(xué)術(shù)界，2008，（4）：216.