關(guān)于臨近空間的法律定位及應(yīng)對(duì)措施

■ 國(guó)防科學(xué)技術(shù)大學(xué)人文與社會(huì)科學(xué)學(xué)院 鄭國(guó)梁

一、臨近空間具有重要的戰(zhàn)略價(jià)值

臨近空間（Near Space），通常是指離地面20～100km的高空。這一區(qū)間包含大氣平流層區(qū)域（距地面18～55km的空域）、大氣中間層區(qū)域（距地面55～85km的空域）、部分增溫層區(qū)域（距地面85～800km的空域），其絕大部分為均質(zhì)大氣（90km以下大氣）。其下面的空域（20km以下）被稱為“天空”，是傳統(tǒng)航空器的主要活動(dòng)空間；其上面的空域（100km以上）被稱為“太空”，是航天器的運(yùn)行空間。

臨近空間飛行器（Near Space Vehicle）是指只在或能在臨近空間作長(zhǎng)期、持續(xù)飛行并完成特定任務(wù)的飛行器。在臨近空間所跨越的三類大氣層（平流層、中間層、熱層）中，已有許多國(guó)家提出了多種臨近空間飛行器發(fā)展方案。美軍開發(fā)的臨近空間平臺(tái)主要有三類：飄浮氣球、系留氣球和臨近空間飛行器。臨近空間飛行器具有許多特點(diǎn)和優(yōu)長(zhǎng)，與衛(wèi)星相比，其效費(fèi)比高、機(jī)動(dòng)性好，靈敏度和分辨率高，技術(shù)難度較低，易于更新和維護(hù)；與飛機(jī)相比，其留空時(shí)間長(zhǎng)、生存能力強(qiáng)，隱身性能好，覆蓋區(qū)域廣。因此，臨近空間飛行器將彌補(bǔ)飛機(jī)和人造衛(wèi)星的不足，具有目前航空、航天器所不具有的功用，在執(zhí)行相同任務(wù)時(shí)有得天獨(dú)厚優(yōu)勢(shì)。不僅可以執(zhí)行多種民用或軍事任務(wù)，如用作氣象預(yù)報(bào)和情報(bào)、監(jiān)視、偵察（ISR）平臺(tái)，也可以像GPS衛(wèi)星一樣對(duì)導(dǎo)彈、飛機(jī)進(jìn)行導(dǎo)航，還可搭載一定的有效載荷，直接進(jìn)行運(yùn)輸或執(zhí)行作戰(zhàn)任務(wù)。特別是在通信保障、情報(bào)收集、電子壓制、預(yù)警等方面極具發(fā)展?jié)摿Γ趨^(qū)域情報(bào)搜集、監(jiān)視、偵察、通信中繼、導(dǎo)航和電子戰(zhàn)等方面均顯出獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，甚至可作為電子干擾和對(duì)抗平臺(tái)，對(duì)來(lái)襲飛機(jī)和導(dǎo)彈等目標(biāo)實(shí)施攻防對(duì)抗。

臨近空間，這一對(duì)飛機(jī)而言太高、對(duì)衛(wèi)星來(lái)說(shuō)又太低，牛頓萬(wàn)有引力定律和開普勒宇宙飛行定律在此不能完全發(fā)生作用，航空器和航天器因而失去了隨意運(yùn)行其間的空間，必將成為人類新的競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域。近幾年，臨近空間的戰(zhàn)略價(jià)值逐漸引起各國(guó)重視，臨近空間飛行器也因其顯著特點(diǎn)和潛在的軍事、民用價(jià)值而成為各國(guó)研究的熱點(diǎn)。發(fā)達(dá)國(guó)家投入大量經(jīng)費(fèi)，在加強(qiáng)對(duì)臨近空間進(jìn)行全面探測(cè)的同時(shí)，積極開展臨近空間飛行器的技術(shù)和應(yīng)用研究。也就是說(shuō)，臨近空間的探索和相關(guān)飛行器的試驗(yàn)，為新技術(shù)的開發(fā)和利用提供了廣闊平臺(tái)，是作戰(zhàn)能力新的增長(zhǎng)點(diǎn)。一旦其加入陸、海、空、天、信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)后，必將提升戰(zhàn)略優(yōu)勢(shì)，加速新軍事變革多元化、一體化進(jìn)程，對(duì)國(guó)家安全體系提出新的挑戰(zhàn)。世界軍事強(qiáng)國(guó)一旦進(jìn)入臨近空間，新一輪軍事斗爭(zhēng)將隨之激烈展開。

二、臨近空間的法律地位空白較多

眾所周知，國(guó)際社會(huì)把地球之外的空間分為空氣空間和外層空間，兩者法律性質(zhì)和地位完全不同，分別由航空法和外層空間法調(diào)整。

國(guó)家領(lǐng)土之上的空氣空間即領(lǐng)空，屬于國(guó)家的主權(quán)范圍。空中主權(quán)原則已為1944年《芝加哥國(guó)際民用航空公約》、1958年《日內(nèi)瓦領(lǐng)海和毗連區(qū)條約》、1982年《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》等國(guó)際公約所肯定，世界上有50多個(gè)國(guó)家的國(guó)內(nèi)法也明確了空中主權(quán)的規(guī)定。這些規(guī)定的主要內(nèi)容包括：國(guó)家對(duì)其領(lǐng)空行使完全的管轄和控制；有權(quán)禁止外國(guó)航空器進(jìn)入其領(lǐng)空，或在一定條件下準(zhǔn)許外國(guó)航空器通過(guò)；外國(guó)航空器如擅自飛越一國(guó)領(lǐng)空，就是對(duì)該國(guó)領(lǐng)空主權(quán)的侵犯，地面國(guó)有權(quán)根據(jù)具體情節(jié)，采用必要的措施，如抗議、警告、迫降，甚至擊落。

外層空間即太空，指國(guó)家主權(quán)管轄范圍以外的整個(gè)空間，供各國(guó)自由探索和使用，不得為任何國(guó)家所占有。國(guó)際上已簽署的相關(guān)條約包括，1966年《關(guān)于各國(guó)探索和利用包括月球和其他天體在內(nèi)的外層空間活動(dòng)原則的條約》（簡(jiǎn)稱《外層空間條約》）、1967年《營(yíng)救宇航員、送回宇航員和歸還發(fā)射到外層空間的物體的協(xié)定》（簡(jiǎn)稱《營(yíng)救協(xié)定》）、1971年《外空物體造成損害的國(guó)際責(zé)任公約》（簡(jiǎn)稱《賠償責(zé)任公約》）、1974年《關(guān)于登記射入外層空間物體的公約》（簡(jiǎn)稱《登記公約》）、1979年《指導(dǎo)各國(guó)在月球和其他天體上活動(dòng)的協(xié)定》（簡(jiǎn)稱《月球協(xié)定》）。相關(guān)法律宣言和原則包括，1963年《各國(guó)探索和利用外層空間活動(dòng)的法律原則宣言》、1982年《各國(guó)利用人造地球衛(wèi)星進(jìn)行國(guó)際直播電視廣播所應(yīng)遵守的原則》、1986年《關(guān)于從外層空間遙感地球的原則》、1992年《關(guān)于在外層空間使用核動(dòng)力源的原則》、1996年《關(guān)于開展探索和利用外層空間的國(guó)際合作，促進(jìn)所有國(guó)家的福利和利益，并特別要考慮到發(fā)展中國(guó)家的需要的宣言》（簡(jiǎn)稱《外空國(guó)際合作宣言》）、1999年《空間千年：關(guān)于空間和人的發(fā)展的維也納宣言》。根據(jù)上述國(guó)際法律規(guī)范，航天飛行器具有飛越他國(guó)領(lǐng)土之上太空的權(quán)利。

然而，不可忽視的是，外層空間雖然已經(jīng)成為國(guó)際法學(xué)界通用的概念，但迄今為止并沒有形成一個(gè)公認(rèn)和權(quán)威的定義。之所以如此，是因?yàn)橥鈱涌臻g和空氣空間的劃界問(wèn)題長(zhǎng)期無(wú)定論。目前較流行的劃界理論主要有空間論和功能論兩種，但都有不足之處，無(wú)法最終解決外層空間劃界定論。國(guó)際法主流專家也認(rèn)為：“由于空氣空間和外層空間的界限就是一國(guó)主權(quán)的最高界限，因此定界問(wèn)題顯得很重要。如果把國(guó)家領(lǐng)土上空的主權(quán)界定得太低，將不能滿足國(guó)家主權(quán)和安全等方面的需要；如果太高，又會(huì)妨礙各國(guó)探索和利用外層空間，必須尋求一種適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。因此，它在極大程度上是一個(gè)與各國(guó)主權(quán)和安全利益密切相關(guān)的政治和法律問(wèn)題?！闭?yàn)檫@樣，越來(lái)越多的國(guó)家對(duì)劃界采取謹(jǐn)慎態(tài)度，不愿急于明確表態(tài)。

對(duì)外層空間的法律定位問(wèn)題尚且如此，臨近空間作為新的“技術(shù)空間”，作為空氣空間和外層空間中間一個(gè)新的細(xì)分層次，其法律地位更敏感、復(fù)雜。迄今為止，還沒有任何國(guó)家或組織對(duì)臨近空間的法律制約問(wèn)題形成一個(gè)確定的結(jié)論。比如，臨近空間的法律問(wèn)題是歸入航空法還是外層空間法？加之缺乏判例，各國(guó)法學(xué)家對(duì)臨近空間活動(dòng)是否存在侵犯他國(guó)領(lǐng)空主權(quán)的問(wèn)題也存在很大爭(zhēng)議。因此，臨近空間在國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法上也屬法律空白較多的區(qū)域。

三、對(duì)臨近空間法律定位的幾點(diǎn)淺見

第一，國(guó)家可以把臨近空間納入空氣空間范疇。盡管目前無(wú)法確切地給外層空間劃界，但隨著人類利用外層空間活動(dòng)的增加與深入，在國(guó)際空間實(shí)踐和空間理論研究中，人們逐漸傾向于蘇聯(lián)提出的觀點(diǎn)：以人造衛(wèi)星飛行最低限和航空器飛行最高限，即以離地面100km左右作為空氣空間與外層空間的界限。1960年“國(guó)際航空聯(lián)合會(huì)”在西班牙巴塞羅那開會(huì)時(shí)明確，以100km的高度為大氣層的上界。1976年空間研究委員會(huì)給聯(lián)合國(guó)外空委員會(huì)的一份報(bào)告中稱：目前人造衛(wèi)星軌道距地面的最低高度為130km，橢圓形軌道的最低點(diǎn)為100km，建議以100km軌道以外為外層空間。1987年國(guó)際法協(xié)會(huì)年會(huì)通過(guò)決議稱，海拔100km以上的空間已日益被各國(guó)從事外層空間活動(dòng)的專家們接受為外層空間。2008年2月12日，我國(guó)與俄羅斯在日內(nèi)瓦共同向裁軍談判會(huì)議全體會(huì)議提交的《防止外層空間軍備競(jìng)賽條約（草案）》也指出：“‘外空’系指地球海平面大約100km以上的空間?！爆F(xiàn)在，包括我國(guó)在內(nèi)的大多數(shù)國(guó)家和一些國(guó)際學(xué)術(shù)團(tuán)體，傾向于接受以人造地球衛(wèi)星離地面的最低高度為領(lǐng)空與外空的分界線——100km至110km。由于臨近空間是指距地面20km至100km的空間，因此，國(guó)家將臨近空間納入空氣空間范疇，適用航空法而不適用外層空間法，是具有國(guó)際法理論和實(shí)踐基礎(chǔ)的。

第二，我國(guó)應(yīng)對(duì)臨近空間制定國(guó)內(nèi)特別法。目前，國(guó)際民用航空組織（ICAO）僅將18.3km高度以下的空域作為航空管轄范圍，國(guó)際航空聯(lián)合會(huì)（FAI）將高度在23km至100km的范圍定義為臨近空間。因此，國(guó)家領(lǐng)土之上的臨近空間處在領(lǐng)空的最高層。我國(guó)應(yīng)當(dāng)吸取在海洋權(quán)益爭(zhēng)端中的教訓(xùn)，不要坐等相關(guān)國(guó)際公約，也不要等出了問(wèn)題才宣布主權(quán)立場(chǎng)，要盡快制定國(guó)內(nèi)特別法，明確規(guī)定國(guó)家領(lǐng)土之上的臨近空間屬于領(lǐng)空范圍，以維護(hù)國(guó)家安全。為了給該領(lǐng)域立法提供技術(shù)和法理支撐，還要系統(tǒng)、持續(xù)地開展與臨近空間立法相關(guān)的前瞻研究，夯實(shí)理論基礎(chǔ)。當(dāng)然，與之配套的另一項(xiàng)重要任務(wù)是，必須大力開發(fā)臨近空間飛行器，盡快擁有保衛(wèi)臨近空間主權(quán)的技術(shù)裝備。

第三，我國(guó)應(yīng)當(dāng)積極參與相關(guān)國(guó)際公約的制定。要落實(shí)臨近空間屬于空氣空間的問(wèn)題，還必須形成國(guó)際共識(shí)，簽訂相關(guān)國(guó)際條約或承認(rèn)國(guó)際慣例。由于國(guó)際政治格局變化、軍事利益拓展和國(guó)家安全范疇擴(kuò)張，以及各國(guó)技術(shù)發(fā)展不一致等因素影響，各國(guó)對(duì)與臨近空間相關(guān)的國(guó)際立法存在不同訴求和聲音。少數(shù)已掌握先進(jìn)技術(shù)的國(guó)家所關(guān)注的焦點(diǎn)，是如何發(fā)揮其優(yōu)勢(shì)，并在短時(shí)期內(nèi)不讓對(duì)手擁有此項(xiàng)技術(shù)，以便自己在臨近空間暢通無(wú)阻；而未掌握相關(guān)技術(shù)的國(guó)家雖然希望通過(guò)國(guó)際立法維護(hù)自身臨近空間的領(lǐng)空主權(quán)，卻因?yàn)榧夹g(shù)落后難以在相關(guān)國(guó)際立法上有作為，導(dǎo)致各國(guó)很難取得一致意見。為了維護(hù)國(guó)家形象和自身臨近空間的領(lǐng)空主權(quán)，作為安理會(huì)常任理事國(guó)，我國(guó)除了盡快進(jìn)行國(guó)內(nèi)立法外，還應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)國(guó)際間的合作與交流，積極倡導(dǎo)和參與有關(guān)臨近空間的國(guó)際立法，聯(lián)合立場(chǎng)趨近的國(guó)家，共同提出可行的法律建議、提案或議案，積極提高我國(guó)在相關(guān)國(guó)際立法中的話語(yǔ)權(quán)，力爭(zhēng)在臨近空間國(guó)際立法中形成一定的地位和影響，努力營(yíng)造對(duì)我有利的國(guó)際法環(huán)境。