試論公路工程承包中的索賠管理

劉 婧

（呂梁市交通局，山西 離石 033000）

1 問題的提出

公路工程項目由于施工周期長、規(guī)模大、技術(shù)含量高且復(fù)雜，加上不確定因素和不可預(yù)見因素影響大等自身特點，導(dǎo)致在工程實踐過程中時刻都存在著追加額外工作項目、工程費用及工期變化的可能。換言之，索賠及反索賠始終貫穿于工程的整個過程，因此，如何發(fā)掘合同潛力，獲取經(jīng)濟補償，即索賠及反索賠，也就越來越成為一種提高經(jīng)濟效益、增強市場競爭的手段，得到了土木工程界人士的廣泛重視。很多事例充分顯示了在符合法律規(guī)定和合同約定的條件下，行使索賠及反索賠權(quán)利是一種保護良好經(jīng)濟效益、降低工程風(fēng)險的行之有效的手段。因此，探究有關(guān)索賠的管理工作顯示出了非常重要的意義。

2 工程索賠概述

2.1 索賠的概念

工程索賠是指工程承包合同履行中，當(dāng)事人一方因?qū)Ψ讲宦男谢虿煌耆男泻贤s定的義務(wù)，或者由于對方以及無法防止的外因使權(quán)利人受到損失時向?qū)Ψ教岢稣埱蠼o予補償?shù)倪^程。工程索賠是工程實踐過程中經(jīng)常發(fā)生的重要的業(yè)務(wù)活動，屬于合同履行過程中正常的風(fēng)險管理，它是合同各方各自享有的權(quán)利，也是合同各方進行自我保護的重要途徑。

2.2 索賠的原則

（1）以事實為依據(jù)，以合同為準(zhǔn)繩。在工程承包實踐活動中，索賠的成功與否首先依賴于是否有充分的理由和事實為依據(jù)。在提出索賠要求時，必須提出足夠的經(jīng)認真準(zhǔn)備的論證資料，特別是詳細完整的工程記錄，以支持索賠。同時還應(yīng)自覺運用法律手段來維護自身利益，合同正是這一行為的前提。簽訂后的合同對締約方都是具有約束力，這種約束力是受法律保護的。因此，索賠以合同為基礎(chǔ)，有事實、有依據(jù)，依法辦事。

（2）定量可靠，計算精確。承包商在提出索賠時往往具有機會性，所編報的報告在不同程度上均具有夸大和虛擬成分，這些常常會引起監(jiān)理工程師和業(yè)主的反感。因此，若索賠報告中只有定性而在定量中出現(xiàn)錯誤就會降低整個索賠的可信度和可靠性，特別是在提供索賠證據(jù)資料時，一定要注意數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性和索賠價款計算的嚴格性，使業(yè)主和監(jiān)理工程師能夠一目了然地確認其合理性和真實性。

（3）堅持平等互利原則。索賠雖然是單方面的權(quán)利主張，但要使索賠順利實現(xiàn)必須講究策略，從全局出發(fā)，求大同、存小異。在交涉中既不可據(jù)理力爭，也不可有理不爭，應(yīng)堅持平等互利，適當(dāng)時作合理讓步，才能使索賠順利實現(xiàn)，否則，引起對方反感或曠日持久的爭端對各方都得不償失。

（4）嚴格掌握索賠的時效性。承包商應(yīng)在規(guī)定的程序和期限內(nèi)提出索賠，超過規(guī)定期限提出的索賠會使得準(zhǔn)確確認索賠難度很大，根據(jù)合同規(guī)定監(jiān)理工程師有權(quán)按承包商自動放棄這種權(quán)利來處理，這是索賠處理中的國際慣例。

2.3 索賠的作用

索賠的作用概括起來有：能確保合同的正確實施，落實并調(diào)整合同雙方的經(jīng)濟責(zé)任關(guān)系，維護合同各方的正當(dāng)權(quán)益，促使工程造價更趨于合理化等。

3 工程索賠的類型及成因

FIDIC合同條件中用于索賠的條款很多，這些索賠按引發(fā)的原因，大致可分為業(yè)主過錯或承包商責(zé)任引起的索賠，工程師過錯和責(zé)任引起的索賠，合同變更特別是工程變更及不可預(yù)見因素引起的索賠等四大類。下面分別從業(yè)主和承包商雙方各自的角度，闡述一下索賠發(fā)生的原因及防范措施。

3.1 承包商向業(yè)主的索賠

（1）合同文件的缺陷引起的索賠。合同文件的缺陷表現(xiàn)為文件本身規(guī)定不嚴密、不完整，甚至缺誤或自相矛盾（當(dāng)然這種情況下，工程師有權(quán)作出解釋），對于合同各方來說，業(yè)主作為合同主導(dǎo)起草人，對合同缺陷應(yīng)負完全責(zé)任。如：工程師必須解釋或修正構(gòu)成合同一部分的文件或工程師必須向承包商發(fā)出提示，以便他按指示去施工，結(jié)果導(dǎo)致承包商由此而引發(fā)成本增加或工期延長。

（2）業(yè)主違約引起的索賠。業(yè)主違約常表現(xiàn)為業(yè)主未能按照合同約定，為承包商提供應(yīng)由其提供的，使承包商得以正常施工的必要條件，或未能在規(guī)定時間內(nèi)支付款項。如：干涉、阻撓或拒絕任何經(jīng)監(jiān)理工程師簽認的支付證書頒發(fā)所需的批準(zhǔn)；業(yè)主由于不可預(yù)見原因或經(jīng)濟原因，引發(fā)工程中止或解除合同；業(yè)主將土場使用權(quán)延遲移交；業(yè)主供應(yīng)材料的延誤或不符合合同約定；工程師未能在規(guī)定時間內(nèi)發(fā)出有關(guān)圖紙、指示、指令或各種證書的發(fā)布和批復(fù)。

（3）施工現(xiàn)場條件的變化引起的索賠。在公路工程施工過程中，施工現(xiàn)場條件的變化對工期和造價的影響很大，對于一個有經(jīng)驗的承包商，其無法合理預(yù)見的非?，F(xiàn)場條件有工地的地質(zhì)情況（如地下水、地質(zhì)斷層、熔巖孔洞、地下文物遺址等）和人為阻礙物（如供水、供油管道、通訊光纜、廢棄地基、受腐蝕的水或土壤等）。這些不利的自然條件和障礙，常常會導(dǎo)致涉及變更，工期延長或成本大幅度增加等結(jié)果。如：施工中承包商開挖到化石、文物、礦產(chǎn)等珍貴物品，不得不停工加以保護。

收集天津某三級甲等綜合性大學(xué)醫(yī)院近年來醫(yī)院接待中心、醫(yī)保辦公室（簡稱醫(yī)保辦）、便民服務(wù)熱線、醫(yī)患溝通座談會、意見箱、第三方滿意度調(diào)查中涉及醫(yī)保相關(guān)投訴內(nèi)容作為PDCA循環(huán)管理的依據(jù)。

（4）工程變更引起的索賠。工程變更常表現(xiàn)為工程進展中形式的改變，工程數(shù)量上的改變或工程質(zhì)量要求及標(biāo)準(zhǔn)方面的改變，同時還包括合同方面的任何形式的、內(nèi)容的、數(shù)量的改變，這些均會直接影響進度計劃和工期，必然會引起新的施工費用或工期的延長，自然而然會引發(fā)索賠。如：施工中發(fā)現(xiàn)原設(shè)計圖紙錯誤或與實際地形、地貌不符，工程師為克服此問題發(fā)出變更令；或為滿足地方政府要求而進行設(shè)計優(yōu)化；或由于變更合同總價格超過有效合同價的15%。

（5）工程師指令引起的索賠。工程師指令通常表現(xiàn)為工程師指示承包商加速施工，進行某項工作，更換某些材料，采取某種措施和某項工藝以及停工。為了保證合同工程達到既定目標(biāo)，工程師可以發(fā)布各種必要的現(xiàn)場指令，相應(yīng)地，這些指令（含錯誤指令）就有可能造成成本增加和工期延誤。如：工程師指示提高質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；工程師的不適當(dāng)決定和苛刻檢查（如工程師提供的水準(zhǔn)點、基線等測量資料不準(zhǔn)確或錯誤；要求承包商進行額外鉆孔及勘探工作；以及提供額外樣品與試驗，下令對已覆蓋的隱蔽工程再行揭露和開孔或要求承包商調(diào)查和檢查缺陷，而結(jié)果是均非承包商原因）。

（6）特殊風(fēng)險引起的索賠。在大型工程施工中，由于工程自身特點，以及受不可預(yù)見因素的影響以致引發(fā)許多特殊風(fēng)險。在土木工程中，工程本身的損害是由特殊風(fēng)險（也稱業(yè)主風(fēng)險）引起的，那么承包商有權(quán)得到補償。如：遇到戰(zhàn)爭、地震等不可抵抗力造成損害；對于不可抗力造成的損害的補救或修復(fù)；由于物價波動或金融危機引起的工程成本的增加；由于貨幣及匯率的變化使成本發(fā)生變化以及后繼法規(guī)的變化（如限制進口、外匯管制、捐稅條款變化等）引起工程成本的改變。

（7）其他承包商干擾引起的索賠。其他承包商干擾通常是指其他承包商未能按時、按序進行并完成某項工作，各承包商之間配合協(xié)調(diào)不好等而給本承包商的工作帶來的干擾。大中型土木工程，往往會有幾個承包商在現(xiàn)場施工，由于各承包商之間沒有合同關(guān)系，工程師作為業(yè)主委托人有責(zé)任組織協(xié)調(diào)好各個承包商之間的工作，否則，將會給整個工程和各承包商的工作帶來嚴重影響，引起承包商索賠。如：某承包商不能按期完成他那部分工作，其他承包商的相應(yīng)工作也會因此延誤；業(yè)主雇傭本承包商，為其他承包商提供服務(wù)。

（8）其他第三方原因引起的索賠。其他第三方原因通常表現(xiàn)為因與工程有關(guān)的其他第三方的問題而引起的對本工程的不利影響。由于這種原因引起的索賠往往比較難以處理。例如，業(yè)主在規(guī)定時間內(nèi)依規(guī)定方式向銀行寄出了要求向承包商支付款項的付款申請，但由于郵路延誤，銀行遲遲沒有收到該付款申請，因而造成承包商沒有在合同規(guī)定的期限內(nèi)收到工程款。在這種情況下，由于最終表現(xiàn)出來的結(jié)果是承包商沒有在規(guī)定時間內(nèi)收到款項，所以承包商往往會向業(yè)主索賠，對于第三方原因造成的索賠，業(yè)主給予補償后，業(yè)主應(yīng)該根據(jù)其與第三方簽訂的合同規(guī)定或有關(guān)法律規(guī)定再向第三方追償。

3.2 承包商向業(yè)主提出索賠要求時應(yīng)做好的準(zhǔn)備工作

承包商為了實現(xiàn)索賠必須做好以下準(zhǔn)備工作：認真填寫好工作日志，確保各項記錄齊全；拍攝好工程照片或錄相、留好第一手資料；文件歸檔、編號以便隨時查備；重大事項均以文字形式記載，把握好細節(jié)；人工、材料設(shè)備消耗建立臺賬，進行成本核算；凡屬業(yè)主命令承包商去完成非承包商應(yīng)完成的任務(wù)，要另立案卷；掌握好索賠時效。

3.3 業(yè)主應(yīng)如何預(yù)防和減少承包商的索賠

業(yè)主和監(jiān)理工程師可采取下列措施預(yù)防索賠：加強風(fēng)險意識；盡可能減少設(shè)計變更；不隨意下達停工令；嚴格控制工程范圍；迅速及時處理好合同爭端；盡可能避免業(yè)主違約，減少監(jiān)理工程師失誤。

3.4 業(yè)主向承包商的索賠

（1）由于承包商的責(zé)任引起工期延誤。承包商由于自身的原因而未能在合同規(guī)定期限內(nèi)完成工程，則業(yè)主有權(quán)據(jù)合同規(guī)定對拖期予以罰款。

（2）施工缺陷。承包商施工不當(dāng)造成工程有缺陷時，業(yè)主有權(quán)向由此而引起的損失提出索賠要求。

（3）經(jīng)濟擔(dān)保的反索賠條款。承包商在合同執(zhí)行過程中，未能按期歸還預(yù)付款或不能履行施工合同時，由此而引起的損失，業(yè)主可索賠。

（4）保留金的反索賠條款。保留金作為履約擔(dān)保的補充形式，同樣是承包商不能按合同規(guī)定履約時引起的損失，業(yè)主可索賠。

（5）其他。由于承包商的原因給業(yè)主引起的其他損失如運輸時，舊路或橋梁的損壞、工程保險失效等，業(yè)主也有權(quán)提出索賠要求。

3.5 業(yè)主向承包商提出索賠要求應(yīng)做好的準(zhǔn)備工作

業(yè)主需做的準(zhǔn)備工作與承包商向業(yè)主索賠的準(zhǔn)備工作大體相同，只是各自目的不同。這些工作一般由監(jiān)理工程師完成。值得注意的是遇有工程缺陷問題時，還應(yīng)有承包商的簽字加以確認。3.6 承包商預(yù)防和減少業(yè)主反索賠的措施

一般講，承包商預(yù)防反索賠的措施有：仔細研究對待投標(biāo)報價；簽訂合同時注意協(xié)商與談判；加強施工質(zhì)量，進度計劃與控制管理；不可隨意擴大工程范圍且變更必須有書面記錄；加強工程成本管理。

4 監(jiān)理工程師在處理索賠中的地位和作用

在業(yè)主與承包商之間的索賠事件發(fā)生、處理和解決過程中，監(jiān)理工程師是個核心人物，在整個合同的形成和實施過程中，監(jiān)理工程師對工程索賠有以下地位：①監(jiān)理工程師受業(yè)主委托對工程索賠進行管理；②監(jiān)理工程師有權(quán)處理索賠問題；③索賠爭議的調(diào)解人地位；④爭執(zhí)的仲裁和訴訟過程的見證人地位。

作為一名全能復(fù)合型人才，監(jiān)理工程師在處理索賠事件中，發(fā)揮著極其重要的作用：①預(yù)測和分析導(dǎo)致索賠的原因和可能性，防患于未然；②通過有效的合同管理扼制索賠事件的發(fā)生；③公正合理地處理和解決索賠。

5 綜述

工程承包中的索賠管理是合同管理中的一項重要工作，作為當(dāng)事人的三方，監(jiān)理工程師自身必須有公正的立場、良好的合作精神和處理問題的能力。業(yè)主應(yīng)該積極支持工程師獨立、公正地處理合同事務(wù)，不予無理干涉，承包商也應(yīng)充分尊重監(jiān)理工程師，主動接受監(jiān)理工程師的協(xié)調(diào)和監(jiān)督，與各方保持良好關(guān)系，只有這樣，索賠管理才可能做到良性循環(huán)。作為當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)明白：公路工程中的索賠有著其客觀存在的必然性（FIDIC條款并不希望承包商在其投標(biāo)報價中將不可預(yù)見的風(fēng)險因素和大筆應(yīng)急費用全部包括進去，而是主張如果確實發(fā)生了此類事件，則應(yīng)由業(yè)主賠償或支付這類費用）。同時也應(yīng)明白：工程師在職責(zé)范圍內(nèi)給予批準(zhǔn)同意，以及采取其他行動時，他的目的是保證根據(jù)合同要求，使業(yè)主在竣工時得到工程，以及承包商根據(jù)其工作，合理地得到報酬。