淺議“活法”理論及其延伸

孫媛媛

一、活法理論產(chǎn)生背景及涵義

“活法”理論最初是由自由法學(xué)派創(chuàng)始人及主要代表人埃利希提出的,該理論提出是在19世紀末,西方資本主義進入壟斷時期,資本主義內(nèi)部產(chǎn)生了一系列經(jīng)濟危機,國家由以前的自由放任政策轉(zhuǎn)向了對經(jīng)濟采取了積極的干預(yù)。此時伴隨著經(jīng)濟的發(fā)展也產(chǎn)生大量的社會問題,比如像保險、失業(yè)等等,面對這一系列社會問題,自然法理論醉心于應(yīng)然和理想,停留在理論層面,不能很好地解決實際問題,而分析實證法學(xué)派停留在法律制度、結(jié)構(gòu)要素的分析,主張價值中立,忽視社會效果,也不能很好地解決這些實際問題。于是在此時迫切需要一種新的角度來看待定義法律以解決這些問題,埃利希的活法理論也是在此推動下應(yīng)運而生。

那么埃利希的活法理論都有哪些內(nèi)容呢?我主要從以下兩個方面進行闡述:

首先,活法理論是從社會的角度來看待法律。埃利希指出“法發(fā)展的中心不在立法、不在法學(xué)、也不在司法判決,而在社會本身”。①“法作為社會性團體的組織的一種內(nèi)部秩序,法的內(nèi)容必須由這些社會團體的構(gòu)造和實施其經(jīng)濟事業(yè)的方法所決定。因此,社會與經(jīng)濟的所有變遷,也引起法的變遷,改變社會和經(jīng)濟生活的法律基礎(chǔ)的同時而不帶來法律上的相應(yīng)變化是不可能的”②活法理論選取了社會角度來定義法,即從法的社會本質(zhì)、法產(chǎn)生的社會效果以及以社會為價值取向來定義法,一方面活法理論將法視為一種社會事實,是社會團體和社會生活演變的一部分,具有社會事實所具備的要素,同時作為一種社會事實,不可避免地要與其他的社會要素發(fā)生聯(lián)系,由社會的發(fā)展程度以及社會的構(gòu)造所決定。另一方面活法理論認為法既是社會的一部分,但法也具有相對獨立的作用,即它起著維護和調(diào)整社會秩序的作用,而法的這種調(diào)整和維護秩序的作用,應(yīng)以社會為價值取向,以及依法實施所產(chǎn)生的社會效果為評判標準。同時也可以看出,活法理論對法的定義擴大了法的外延以及對傳統(tǒng)的法的定義構(gòu)成了一定的挑戰(zhàn)。

其次,活法理論主張法的多元化。埃利希認為,在現(xiàn)代,國家制定和執(zhí)行的法律——法律條文僅僅是法律中很小的一部分。③而對社會起著巨大調(diào)控作用的是活法,因此活法是法的基本形式。同時埃利希指出,活法是日常生活中通常為各種社會團體的成員認可的并在實際上支配成員之行動的規(guī)范。表現(xiàn)為各種各樣的判例、習(xí)慣和民間的契據(jù)文書。由此可以看出,由于活法理論選取了從社會的角度來定義法律,所以從社會效果來看,只要起到維護社會秩序作用的規(guī)則,那么它都可以稱為“法”。這與傳統(tǒng)的法學(xué)定義存在著很大的不同,一方面法律定義視角發(fā)生了轉(zhuǎn)變,因為傳統(tǒng)法的定義是以國家與法的關(guān)系定義的,而活法理論是從社會視角進行定義法的。另一方面由于視角的轉(zhuǎn)換,法范疇的外延也拓寬了,即由僅僅指國家制定的法拓展到不僅包括制定法還包括一些習(xí)慣、民間契約等一些類法規(guī)范。由此可以看出,活法理論較之傳統(tǒng)的法學(xué)理論僅限于制定法體系封閉的研究更加開放、包容和動態(tài)。

活法理論提供了一種新的視角,也帶給我們很多的價值與借鑒意義。以下的部分我將對活法理論的做一下延伸,即談一談活法理論對于我國的借鑒意義。

二、活法理論對我國的借鑒意義

在我國現(xiàn)階段,會出現(xiàn)以下現(xiàn)象,一種現(xiàn)象是:大量的國家制度雖然已經(jīng)建立,但是卻得不到很好地執(zhí)行;另一種現(xiàn)象是:在中國社會的一些農(nóng)村地區(qū),在沒有完全接受法制的狀態(tài)下,依然按照本地傳統(tǒng)和習(xí)慣行事。即費孝通先生在《鄉(xiāng)土中國》中描繪的“熟人”社會。這兩種現(xiàn)象正好與社會法學(xué)派提出的“活法理論”相契合。 其中我國廣大鄉(xiāng)村地區(qū),人與人之間彼此熟識,在本地區(qū)內(nèi)部會保留一些共同認可的傳統(tǒng)的習(xí)慣與規(guī)則,這些傳統(tǒng)和習(xí)慣維持著本地區(qū)的秩序,而且在這種鄉(xiāng)土社會中,傳統(tǒng)的重要性比現(xiàn)代的重要性更甚,④所以這些規(guī)則與習(xí)慣就是本地區(qū)的“活法”。同時由于我國正處在社會轉(zhuǎn)型以及法制現(xiàn)代化發(fā)展過程中,大量借鑒了西方的政治與法律制度,有時西方的制度與我國傳統(tǒng)文化會發(fā)生了一定的沖突,這樣國家的制定法在一定領(lǐng)域和地域上與傳統(tǒng)的類法規(guī)范相悖,于是就會產(chǎn)生大量制定法失效的情形。根據(jù)以上的現(xiàn)象與活法理論,我們應(yīng)該看到法的形式不僅局限于國家的制定法,國家制定的法律只是生活中的一部分而已,在國家制定法之外還存在著大量的類法規(guī)范,它們也在發(fā)揮著維護著社會秩序的作用,它們具有根植于社區(qū)生活的合理性,合乎地區(qū)的生活邏輯,為人們更多帶來的是益處。所以在進行法制現(xiàn)代化的過程中,我國在對西方的制度進行借鑒的同時,不要忽視對本土資源的利用。同時我們不應(yīng)僅僅只關(guān)注國家的制定法,還應(yīng)該對我國的傳統(tǒng)與習(xí)慣加以考慮。在移植西方法律制度或是制定一項法律時,要考慮到它在我國語境或環(huán)境下是否適用,以及要對與之相關(guān)的人們長久以來形成的習(xí)慣和傳統(tǒng)等類法規(guī)范加以考慮,注意國家的制定法與類法規(guī)范之間的關(guān)系,確定而二者在地域與領(lǐng)域上的適用范圍以及注意二者的銜接,使二者互相結(jié)合以及互相協(xié)調(diào)發(fā)展,這樣才能加快我國社會法制現(xiàn)代化的進程。

綜上所述,活法理論在我國有著很重要的借鑒意義。所以我們應(yīng)該重視它的研究,把它與一些實踐中的具體問題相結(jié)合進行研究,這樣才能推進法律不斷的發(fā)展。