論國際條約在中國的適用

羅 傲

對于同一事項,條約和國內(nèi)法律都有規(guī)定,如果條約的規(guī)定與國內(nèi)法律的規(guī)定不同,就發(fā)生條約與國內(nèi)法律的沖突。條約既已有效成立,對于締約國即有約束的效力,即條約的規(guī)定國家應(yīng)當(dāng)遵守。條約與國內(nèi)法沖突,這里的國內(nèi)法是指除憲法外的普通法律。憲法的規(guī)定是一般性的規(guī)定,通常情況下條約不會違反一般性的規(guī)定,如果出現(xiàn)這樣的沖突,則應(yīng)歸類于條約的訂立問題,涉及條約是否有效成立。而條約與國內(nèi)法的沖突則是已經(jīng)有效成立的條約的效力和執(zhí)行的問題。

一、國際條約的適用

條約于法律發(fā)生沖突產(chǎn)生的效果在國際法范圍和國內(nèi)法范圍是不同的。在國際法范圍內(nèi),條約是國家簽訂的,條約對國家具有拘束效力,這是國際法上的基本原則“條約必須遵守”。無論哪一個歷史時期,也不論什么學(xué)派,都一致承認(rèn)條約必須遵守,無不強(qiáng)調(diào)國家遵守條約的義務(wù)。

首先,各種國際文件曾確認(rèn)這一原則?！堵?lián)合國憲章》第2條規(guī)定“各成員國應(yīng)一秉善意,履行其依本憲章所負(fù)擔(dān)的義務(wù)……”。1969年《條約公約法》宣稱,條約必須遵守規(guī)則乃舉世所公認(rèn)。第26條規(guī)定,凡有效之條約對其各當(dāng)事國有拘束力,各該國必須善意履行之。

其次,條約必須遵守原則也為法院的判決所確認(rèn)。1910年海牙常設(shè)仲裁法院在對北大西洋沿岸漁業(yè)仲裁案的判決中聲明,每個國家都應(yīng)誠實地履行條約義務(wù)。另外在1932年“希臘——保加利亞1927年協(xié)定的解釋問題的咨詢意見”中指出,一個國家約定了有效的國際義務(wù),就必須在它的立法中作出保證履行已經(jīng)承擔(dān)的義務(wù)所必需的修改,國內(nèi)法的規(guī)定不得優(yōu)先國際條約的約定。

最后,條約必須遵守并非一項絕對原則。只有合法締結(jié)的條約才應(yīng)該遵守,保留也可成為不履行條約的理由。

所以國家放棄或違反條約的行為均為違法行為,國家應(yīng)對此負(fù)責(zé)任。依此規(guī)則,在國際范圍內(nèi),條約的效力優(yōu)于國內(nèi)立法的效力。這種理論是很有根據(jù)的,如果說條約是國家的雙方或多方行為,而國內(nèi)立法是單邊行為的話,國內(nèi)立法不能約束國際法主體,所以條約應(yīng)優(yōu)先于國內(nèi)法律。

條約在締約國內(nèi)的適用涉及條約在國內(nèi)法中的地位及條約與國內(nèi)法的關(guān)系等問題。在國內(nèi)法范圍內(nèi),國內(nèi)法院為國家機(jī)關(guān),憲法是國家內(nèi)的最高法律,法院必須給予憲法以最高的效力。①因此憲法應(yīng)明文規(guī)定條約的效力,如美國憲法規(guī)定條約與國會制定的法律都是國家法律。

憲法規(guī)定,條約與國內(nèi)法律是立于平等地位的,二者并無誰的效力更高這一含義。如果是這樣,當(dāng)法律與條約發(fā)生沖突時應(yīng)采用后法優(yōu)于先法原則,這是美國法院的明顯傾向,在很多案例中都可證明,如“泰來訴毛東案”、“人頭稅案”。

如果憲法沒有明文的規(guī)定,則應(yīng)如何解決呢?無疑有三種解決辦法,要么法律優(yōu)于條約,要么法律與條約同等地位,要么條約優(yōu)于法律。

第一種解決的方法的理由在于只有法律可以廢止或修改法律,條約未經(jīng)立法程序不得影響法律。那么通過立法機(jī)關(guān)的承認(rèn)能否將條約轉(zhuǎn)化為法律呢?立法機(jī)關(guān)對于條約的同意,是對條約權(quán)的行使的限制,條約是國家間的約定,不能因為同意就改變了其性質(zhì)。條約具有法律效力則是另一回事,是指國內(nèi)法院同樣的適用條約的規(guī)定,是一種對其法律效力的承認(rèn)。

第二種同等效力的解決辦法,即使用“后法優(yōu)于先法原則”。條約在法律之后,條約優(yōu)于法律;法律在條約之后,法律優(yōu)于條約。對于后一種情況,并不是違反國際條約,條約仍在國內(nèi)具有效力,只是不能實現(xiàn),后法律并不能廢除前條約。同時在這里國內(nèi)法院并不承認(rèn)違反條約,而是使用上述的推定,即通過解釋推定判決并不違反條約的規(guī)定,從而說明自己并未違反國家義務(wù)。

第三種解決方法即為上述國際法范圍內(nèi)的內(nèi)容,不在此重述。

二、國際條約在我國的適用

在我國外交部網(wǎng)站上可以查詢到,中國在2002年至2007年簽訂的主要的雙邊條約有將近1000項,多邊條約有300多項。我國憲法對于條約與國內(nèi)法的關(guān)系就未作出直接規(guī)定,在條約方面,憲法只對締結(jié)條約的程序做出可具體規(guī)定。從憲法及《締結(jié)條約程序法》中關(guān)于締結(jié)條約就提程序的規(guī)定推導(dǎo)條約在我國的法律地位。在我國,談判和簽署條約、協(xié)定的決定程序如下:第一,以中華人民共和國名義談判和簽署條約、協(xié)定,由外交部或者國務(wù)院有關(guān)部門會同外交部提出建議并擬訂條約、協(xié)定的中方草案,報請國務(wù)院審核決定;第二,以中華人民共和國政府名義談判和簽署條約、協(xié)定,由外交部提出建議并擬訂條約、協(xié)定的中方草案,或者由國務(wù)院有關(guān)部門提出建議并擬訂條約、協(xié)定的中方草案,同外交部會商后,報請國務(wù)院審核決定。屬于具體業(yè)務(wù)事項的協(xié)定,經(jīng)國務(wù)院同意,協(xié)定的中方草案由國務(wù)院有關(guān)部門審核決定,必要時同外交部會商;第三,以中華人民共和國政府部門名義談判和簽署屬于本部門職權(quán)范圍內(nèi)事項的協(xié)定,由本部門決定或者本部門同外交部會商后決定;涉及重大問題或者涉及國務(wù)院其他有關(guān)部門職權(quán)范圍的,由本部門或者本部門同國務(wù)院其他有關(guān)部門會商后,報請國務(wù)院決定。協(xié)定的中方草案由本部門審核決定,必要時同外交部會商。

經(jīng)國務(wù)院審核決定的條約、協(xié)定的中方草案,經(jīng)談判需要作重要改動的,重新報請國務(wù)院審核決定。這與我國法律的制定在程序上是基本相同的,即然這樣,說明條約同人大常委會制定的法律具有相同效力,但低于全國人大全體會議通過的基本法律。但《民法通則》第142條第2款規(guī)定:中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的,適用國際條約的規(guī)定,但中國聲明保留的條款除外。也就是說,條約在某種情況下高于民事法律。

三、國際條約在我國的適用方式

如上所述,條約在國內(nèi)法的適用一般有兩種途徑:1.轉(zhuǎn)化;2.納入。這兩種方式在我國均有采用主要有以下方式:

(一)直接適用

關(guān)于直接適用,在民訴法中的涉外民事訴訟程序中就采用了直接適用的方法,另外在商標(biāo)法、外國人出入境管理法、行政訴訟法都有涉及,尤其是1985年《中華人民共和國繼承法》第73條第三款規(guī)定:中華人民共和國與外國訂有條約、協(xié)定的,按照條約、協(xié)定處理?？梢?我國是以具體的國內(nèi)部門法律來調(diào)整直接適用條約問題的。某一條約能否直接適用取決于有沒有具體的國內(nèi)部門法允許直接適用該條約。

(二)對國際條約的轉(zhuǎn)化

如《中華人民共和國著作權(quán)法》是參照《伯爾尼保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品公約》和《世界版權(quán)公約》的規(guī)定擬定的,這樣從整體上保證了中國立法符合國際條約的要求。

(三)對國內(nèi)法的修改

如中國1985年加入《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》后,作出《關(guān)于申請商標(biāo)注冊要求代先權(quán)利暫行規(guī)定》,對《商標(biāo)法》進(jìn)行了補(bǔ)充而后又修改了《商標(biāo)法》,使國內(nèi)立法符合國際法要求。另外根據(jù)我國1990年《締結(jié)條約程序法》規(guī)定,凡是與我國國內(nèi)法有不同規(guī)定的條約,必須經(jīng)全國人大常委會決定批準(zhǔn)。在這種情況下,或者對有關(guān)條約的特定內(nèi)容作出保留,或者對有關(guān)國內(nèi)法中與有關(guān)條約內(nèi)容不一致的地方作出修改或補(bǔ)充。②這也是將條約內(nèi)容轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的一種方式。

(四)專門條例

如1986年的《外交特權(quán)與豁免條例》和1990年的《領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例》就是為了履行我國加入有外交關(guān)系和領(lǐng)事關(guān)系的兩個維也納公約制定的。③

國家在制定國內(nèi)法時應(yīng)盡量避免與國際條約相沖突,但由于立法目的不同就會出現(xiàn)沖突。如上所述,我國憲法未對國際條約與國內(nèi)法沖突作出明確規(guī)定,但在《涉外經(jīng)濟(jì)合同》、《民法通則》、《海商法》等法律中都幾乎規(guī)定,與國際條約規(guī)定不同時適用國際條約,說明條約與國內(nèi)法律相抵觸時,條約優(yōu)先于法律。中國國際法學(xué)界占優(yōu)勢的觀點認(rèn)為,我國的立法實踐表明了條約的優(yōu)先適用性。據(jù)統(tǒng)計,從1979~1988年間,中國公布的、規(guī)定有條約與國內(nèi)法關(guān)系條款的法律、法規(guī)共69件,其中40余件規(guī)定了條約優(yōu)于國內(nèi)法。

另外,外交部、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部6單位曾于1987年8月27日聯(lián)合發(fā)出《關(guān)于處理涉外案件若干問題的決定》,指出:“涉外案件應(yīng)依照我國法律辦理,以維護(hù)我國主權(quán),同時亦應(yīng)恪守我國參加和簽訂的多邊或雙邊條約的有關(guān)規(guī)定。當(dāng)國內(nèi)法以及某些國內(nèi)規(guī)定同我國所承擔(dān)的條約義務(wù)發(fā)生沖突時,就應(yīng)適用國際條約的有關(guān)規(guī)定。我國不能以國內(nèi)法規(guī)定為理由,拒絕履行所承擔(dān)的國際條約規(guī)定的義務(wù)。最高人民法院副院長萬鄂湘在全國高級法院院長座談會上曾強(qiáng)調(diào),在審理涉外商事、海事海商案件過程中,要認(rèn)真貫徹國際條約優(yōu)先適用原則。

四、結(jié)語

迄今為止,關(guān)于條約在中國適用的問題,仍未在法律上作出統(tǒng)一規(guī)定,而散見于一些部門法和有關(guān)條例中。由于《憲法》、《立法法》、《締結(jié)條約程序法》等有關(guān)法律對此問題都持沉默態(tài)度,致使條約在我國的地位十分模糊。無疑,要消除掉這種立法模糊狀態(tài),最有效的方法就是在《憲法》中明確國際條約的地位,從我國實踐上看,國內(nèi)立法盡力避免與國際條約的沖突,即使發(fā)生沖突也通過一定途徑消除矛盾,這也是一種承認(rèn)國際條約必須遵守的表現(xiàn)。六部委的聯(lián)合決定也體現(xiàn)了條約必須遵守的精神。從目前的實踐來看,我國對國際條約的實施采取的是逐一立法的模式,只有國內(nèi)法明確規(guī)定了條約可以通過并入的方式實施,才可以采用這種方式。中國的條約實踐現(xiàn)狀可以歸結(jié)以下幾點:1.國家根本大法沒有相關(guān)規(guī)定;2.基本法律也缺乏具體說明;3.國內(nèi)法院沒有適用國際條約的明確指導(dǎo)。這既反映了中國法制逐漸與世界接軌,同時也暴露出中國的法制不健全。完善我國的條約適用機(jī)制,不僅需要進(jìn)一步加強(qiáng)研究,更需要具體的法律技術(shù)準(zhǔn)備。